1300 - ¿Goza el empresario de potestad para seleccionar a las personas trabajadoras afectadas por un despido colectivo?

La sentencia del Tribunal Supremo, rec. 1681/2014, de 24 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5835, señala que:

«(…) la STS, rec. 1460/1997, de 19 de enero de 1998 (…) textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, la STS de 15 de octubre de 2003 (rec. 1205/2003) señaló que "La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que este es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS, rec. 3099/1995, de 14 de junio de 1996), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa (...). Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento"».

Con carácter general, debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete, en todo caso, los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido, se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria (STSJ de Navarra n.º 285/1996, de 31 de mayo de 1996, ECLI:ES:TSJNA:1996:798). Además, y en todo caso, la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Sobre el control de los criterios de selección de los trabajadores afectados podemos decir:

• A modo judicial, con carácter general, queda reducido a aquellos casos en los que las personas trabajadoras afectadas aporten indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho —con la correlativa inversión de la carga de la prueba—, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa. 
• Los jueces de lo social contarán con un informe de la inspección, donde el organismo se pronunciará, además de los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir. Nada dice la norma sobre el criterio de selección, pero entendemos este informe como una posibilidad de advertir cualquier tipo de incidencia sobre este aspecto (art. 51.2 del ET). (Como ejemplo del contenido de un informe de la ITSS —en esta caso sobre un ERTE—; STS n.º 168/2022, de 22 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:794).

RESOLUCIONES RELEVANTES

SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082

Se descarta la posible existencia de una conducta discriminatoria a la hora de seleccionar a las personas trabajadoras afectadas por ERTE por causas productivas y organizativas COVID-19 dado el elevado número trabajadores en situación de incapacidad temporal introducidos en la suspensión temporal de empleo. «(...) no ha quedado acreditado que la incapacidad temporal fuera uno de los criterios de afectación de los trabajadores al ERTE: no solo así se respondió en el periodo de consultas a CGT cuando lo preguntó en la sesión de 8 de abril, sino que se negó de manera rotunda por el testigo que depuso en el acto del juicio y que intervino en nombre de la empresa en la negociación del expediente (si bien es cierto que el letrado TUSI trató de cuestionar la imparcialidad del testigo en base al artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto que se refiere a la intervención del médico forense; ha de recordar la sala que resulta perfectamente admisible la intervención como testigo de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, siempre que su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse, tal y como previene el artículo 92.2 de la norma adjetiva laboral; extremo aquí concurrente por cuanto se trata precisamente de quien participó directamente en la fase negociadora de cuyo contenido se discrepa)».

STS, rec. 1312/2012, de 14 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2901

Recae sobre el trabajador la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del art. 53 del ET.

STSJ de Navarra n.º 158/2014, de 29 de mayo, ECLI:ES:TSJNA:2014:278

Si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial.