1500 - ¿Cuándo se califica un despido como nulo?

El despido será nulo cuando:

• Tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
• En periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas sobre el despido colectivo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto (art. 51.1 del ET).
• El que afecte a las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural [art. 45.1.d) y e) del ET], o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
• El que afecte a trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión; el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del art. 37 del ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el art. 46.3 del ET.
• El que afecte a las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
• El que afecte a las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el art. 45.1.d) del ET, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

La nulidad en estos supuestos será de aplicación salvo que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida. (STS, rec. 2428/2008, de 30 de abril de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3253).

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (art. 113 de la LRJS). De no cumplir el empresario con la readmisión, en plazos y forma establecidos legalmente, dará lugar a medidas de ejecución y sancionadoras. (STS, rec. 535/2009, de 16 de diciembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:8236, y STSJ de Cantabria n.º 730/2012, de 22 de mayo de 2002, ECLI:ES:TSJCANT:2002:1041).

Del mismo modo, en el supuesto de que el trabajador hubiera percibido prestaciones por desempleo, durante dicho período, la entidad gestora cesará su abono y reclamará las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de estos.

Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, este lo podrá descontar de los salarios dejados de percibir.

El empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

A TENER EN CUENTA: Con efectos de 22/08/2024, la Ley de Paridad ha modificado los arts. 53.4.b) y 55.5.b) del ET desapareciendo la consideración como nulo del despido de las personas trabajadores que soliciten permisos de cinco días para cuidar de familiares enfermos o adaptación en su jornada laboral por motivos de conciliación (pueden ver comparativa aquí). Esta omisión se ha considerado un «error técnico» al haber realizado la modificación normativa sobre una versión no actualizada del ET y será modificada previsiblemente mediante una corrección de errores. A la espera de la rectificación del error no se han implementado los cambios normativos indicados.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 387/2005, de 19 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:6322

Se revoca la declaración de nulidad del despido de una trabajadora a la que le fue comunicado su despido por razones disciplinarias, y en la misma notificación se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización que fue objeto de consignación. Dos días después del despido, la trabajadora verificó un test de embarazo, cuyo resultado fue positivo; en ningún momento se notificó a la empresa el embarazo. La sala IV estima que es necesario el «conocimiento por el empleador del estado de embarazo» como elemento o requisito constitutivo del despido nulo de la mujer embarazada y que la Ley 39/1999 concibe dicha calificación como un supuesto particular de «despido discriminatorio». Es decir, lo califica por despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares. Dicho razonamiento se apoya también en el principio de seguridad (art. 9.3 de la CE), a lo que se une un argumento de interpretación histórica y de interpretación conforme a derecho comunitario, puesto que una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85. En todo caso, no se exige la «comunicación» al empresario del estado de embarazo. Basta con que este tenga conocimiento de este, bien porque sea apreciable a simple vista, bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo para que corresponda, automáticamente, la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia.

Garantía de indemnidad

En el concreto ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (STS, rec. 2736/2004, de 6 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5933, y STS, rec. 2607/2006, de 17 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:1814). Esto supone, a efectos prácticos, la nulidad —por contrario al art. 24.1 de la Constitución Española— del despido que se produce tras haber presentado el trabajador una reclamación formal y sustancialmente adecuada, siempre que existan indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública (art. 96.1 de la LJS).

A TENER EN CUENTA. El Tribunal Constitucional sentó esta doctrina en la sentencia STC n.º 14/1993, de 18 de enero, ECLI:ES:TC:1993:14, y ha ido perfilando su alcance en las sentencias STC 54/1995, de 24 de febrero, ECLI:ES:TC:1995:54; STC n.º 197/1998, de 13 de octubre, ECLI:ES:TC:1998:197; STC n.º 140/1999, de 22 de julio, ECLI:ES:TC:1999:140; STC n.º 168/1999, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TC:1999:168; STC n.º 101/2000, de 10 de abril, ECLI:ES:TC:2000:101; STC n.º 196/2000, de 24 julio, ECLI:ES:TC:2000:196; STC n.º 199/2000, de 24 de julio, ECLI:ES:TC:2000:199; STC n.º 198/2001, de 4 de octubre, ECLI:ES:TC:2001:198; STC n.º 5/2003, de 20 de enero, ECLI:ES:TC:2003:5; STC n.º 55/2004, de 19 de abril, ECLI:ES:TC:2004:55; STC n.º 87/2004, de 10 de mayo, ECLI:ES:TC:2004:87, y STC n.º 38/2005, de 28 de febrero, ECLI:ES:TC:2005:38).

La STC n.º 6/2011, de 14 de febrero, ECLI:ES:TC:2001:6, ha declarado: «(...) no puede de ningún modo aceptarse (...) que los trabajadores disconformes con la decisión empresarial y que deciden accionar contra ella en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva reciban un trato perjudicial, y además peyorativo respecto de los trabajadores que adoptaron la decisión de aquietarse y de no recurrir (...)».

Se ha considerado, entre otras causas, vulnerada la garantía de indemnidad ante una represalia empresarial como consecuencia de:

• Haber realizado reclamaciones judiciales o extrajudiciales. Este punto impone recordar que el «derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface «(...) mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a esta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...). En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos». (STS n.º 236/2016, de 18 de marzo de 2016, ES:TS:2016:1549).
   
• Haber denunciado al empresario ante la ITSS, considerado como acto preparatorio o previo necesario para el ejercicio de una acción judicial. La STS, rec. 4380/2009, de 23 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:7715, extiende a las denuncias ante inspección de trabajo, de forma clara y contundente, la denominada garantía de indemnidad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no solo a las actuaciones judiciales propiamente dichas, sino a los «actos previos o preparatorios» al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de esta en distintos supuestos. (STS, rec. 3781/2011, de 13 de noviembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:7902).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Murcia n.º 458/2019, de 30 de abril de 2019, ECLI:ES:TSJMU:2019:929

Considerado nulo el despido efectuado tras denunciar la manipulación del registro horario. Demostrado que la persona trabajadora denunciante fue despedida como represalia por su denuncia, el TSJ considera el despido nulo por la vulneración de derechos fundamentales. A pesar de absolver a la empresa del pago de una indemnización de daños y perjuicios, se le condena al pago de una multa de 6.251 euros.

STSJ de Cantabria n.º 357/2021, de 17 de mayo de 2021, ECLI:ES:TSJCANT:2021:172

La garantía de indemnidad no se extiende automáticamente en caso de presentar reclamaciones o comunicaciones mediante un abogado. No cualquier acto de comunicación del trabajador con la empresa, o incluso con sus representantes unitarios o sindicales, justifica de forma automática la efectividad de la garantía de indemnidad.

Despido nulo ante causas de discriminación

El artículo 14 de la Constitución Española prohíbe la discriminación por raza, sexo, edad, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal. De la lectura del art. 55 del ET se colige que es el propio acto de despido, es decir, la decisión extintiva la que debe realizarse con un específico móvil discriminatorio o producirse con violación de un derecho fundamental del trabajador.

Cuando la decisión extintiva del empresario tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se produce con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador la consecuencia es la declaración de nulidad del despido (arts. 55.5 del ET y 108.2 de la LRJS). (STSJ Madrid n.º 766/2011, de 23 de noviembre de 2011, ECLI:ES:TSJM:2011:13381).

Para que la existencia de indicios de discriminación no implique que el despido sea calificado como nulo, la empresa deberá aportar una justificación objetiva y razonable para la decisión adoptada. En cuanto al punto de vista objetivo o probatorio, la empresa será la que deba justificar la decisión tomada (art. 96.1 de la LRJS).

Complementando lo anterior, los arts. 2.1, 2.3, 4.2, 9.1, 26, 27 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, de igualdad de trabajo y no discriminación, han introducido como nueva causa de discriminación la enfermedad o condición de salud. En este sentido el preámbulo de la ley dispone: «(...) incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica»].

CUESTIÓN

¿Se considerará improcedente o nulo el despido de una persona trabajadora en situación de enfermedad?

Hasta la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, la principal duda interpretativa por parte de la doctrina y jurisprudencia consistía en diferenciar entre una enfermedad «duradera» frente a la existencia de discapacidad que pudiera determinar la nulidad del despido (STJCE n.º C-13/05, de 11 de julio de 2006; STS rec. 4005/2000, de 29 de noviembre de 2001, ECLI:ES:TS:2001:7464; STS, rec. 4646/2002, de 12 de julio de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5017; STS, rec. 602/2008, de 27 de enero de 2009, ECLI:ES:TS:2009:483, y STS n.º 306/2018, de 15 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1244). Desde el 14/07/2022 (STSJ de Madrid n.º 1027/2022, de 16 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:13568), aún no conocemos la nueva interpretación doctrinal sobre la indicada ley. Hasta el momento, el hecho de que una persona trabajadora se encuentre en situación de incapacidad temporal no limita la posibilidad empresarial para despedir o extinguir la relación laboral, sin embargo, atendiendo a cada situación, en caso de reclamación por parte de la persona trabajadora, las salas de lo social considerarán el despido nulo o improcedente. Aplicando la nueva norma, y la posible asimilación que se pudiera llegar a realizar sobre los conceptos de «enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos», se recomienda contar con una justificación objetiva y razonable en caso de despedir al trabajador en caso de IT.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS n.º 286/2017, de 4 de abril de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1584, y STS n.º 582/2020, de 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2435

El despido, estando en tratamiento de fertilidad, será calificado como nulo cuando exista vulneración de derechos fundamentales (discriminación por razón de sexo). La nulidad en el caso del despido durante tratamiento de fertilidad no es automática. En este sentido, la Sala IV no equipara embarazo con tratamiento de fertilidad a los efectos de despido.

STJUE n.º C-506/2006, de 26 de febrero de 2008

Excluyendo que el empresario conociera ni siquiera la circunstancia de que la actora estaba sometida a tratamiento de fertilidad, pues los partes de incapacidad temporal no reseñaban tal circunstancia y la propia demandante solicitó que en el parte de baja del mes de junio no constase que era por esa causa, faltando el indicio razonable de que se ha producido la discriminación de la trabajadora, entiende el TJUE que no resulta de aplicación la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas en el sentido establecido en el artículo 55 del ET, en relación el artículo 14 de la CE y las Directivas 76/207/CEE y 2006/1954/CE.

STS n.º 942/2017, de 28 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:4405

El despido, sin causa, de una trabajadora embarazada es nulo, aunque el empresario desconozca su estado.