2440 - ¿Cuál es el sujeto que debe pagar el recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional?

El art. 164.2 de la LGSS atribuye la responsabilidad del pago directamente al empresario infractor, señalando la prohibición de su aseguramiento y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. Respecto a la exoneración de la responsabilidad cuando no hubiese una conducta culposa del empresario, la STS, n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, establece:

«(...) consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.

(...) no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

(...) la llamada "culpa in vigilando" podrá justificar la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios causados y así como la condena al pago de la misma. Pero una cosa es la responsabilidad civil por el acto de un empleado y otra diferente la responsabilidad penal y la administrativa por la comisión de infracciones penales o administrativas, cuya sanción requiere la culpa del infractor, cual sucede con el recargo de prestaciones que tiene naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta (STC 81/1995), esto es exigiendo la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando responde civilmente por actos de sus empleados».

El Supremo en la STS, rec. 2057/2014, de 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1924, ha cambiado su doctrina respecto a quién es el responsable del recargo de prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad en el trabajo, en el caso de sucesión de empresas. El cambio de criterio se ha debido a la aplicación de la jurisprudencia comunitaria sobre el tema que establece que la responsabilidad del recargo de prestaciones también se trasmite en el caso de sucesión de empresas, por lo que el obligado será la empresa sucesora.

Lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial no radica en analizar si el trabajador o un tercero han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma de seguridad y si, de haberse cumplido esta, hubiera minorado o evitado aquel.

• Recargo por falta de medidas de seguridad en caso de pluralidad de empresarios:
  • Recargo por falta de medidas de seguridad en contratas y subcontratas: «En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión» (art. 168.2 de la LGSS). Hasta la aparición de la mencionada STS, rec. 2057/2014, de 23 de marzo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:1924, el Supremo negaba que se produjera la transmisión de responsabilidad en el caso de sucesiones de empresa, por lo que la obligación del pago del recargo de las prestaciones recaía en la empresa incumplidora. Sin embargo, en el citado fallo, en aplicación de jurisprudencia comunitaria, el Alto Tribunal cambia su doctrina interpretando que la expresión «causadas» existente en el art. 127.2 de la LGSS/1994 (actualmente art. 168.2 de la LGSS) engloba tanto los recargos de prestaciones ya reconocidos antes de dicha sucesión, como también los que se encuentren en fase de reconocimiento a la fecha del cambio empresarial. 
  • Recargo por falta de medidas de seguridad en caso de ETT. Aplicando el art. 16.2 de la LETT, en el caso de recargo por accidente profesional sufrido por trabajador puesto a disposición, ha de entenderse que la empresa usuaria, como responsable de las condiciones directas de ejecución de la actividad laboral, es la única responsable.
• Recargo ante culpa de terceros en el siniestro. Como se deriva del art. 5.º de la Directiva 89/391, de 12 de junio de 1989 del Consejo, solo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos, tal y como determina el art. 15.4 de la LPRL. Partiendo del art. 1105 del CC, donde queda patente que «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables», la jurisprudencia ha venido flexibilizando la exigencia de culpa al reducir la importancia de un actuar culposo del sujeto en el nacimiento de la responsabilidad, bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba. En este sentido, la responsabilidad gravita sobre el empresario, quien deberá probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 96.2 de la LJS establece: «En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este inspira».  La doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida, se reflejan en la mencionada STS n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, donde el Alto Tribunal exonera del recargo de prestaciones al empresario, dado que el accidente se debió a un hecho imprevisible, como es la imprudencia temeraria de un encargado.

• Culpa in vigilando y responsabilidad vicaria en el recargo de prestaciones. A la hora de imponerse un recargo de prestaciones se exigen la culpa de la empresa de forma más rigurosa que cuando se asigna una responsabilidad civil por actos de sus empleados. En este caso, en lo que al recargo de prestaciones se refiere, hemos de distinguir entre una responsabilidad civil o penal del empresario, por el acto de un empleado, frente a una posible responsabilidad administrativa, cual sucede con el recargo de prestaciones con naturaleza sancionadora, lo que obliga a interpretar esa responsabilidad de forma estricta. La diligencia exigible al empresario supone que no basta con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas, y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Es decir, es obligación del empresario probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención fuesen necesarias, así como que el siniestro se debió a un caso fortuito o fuerza mayor. La responsabilidad civil por los actos de los empleados, con origen en el artículo 1903 del CC, supone la obligación de reparar los daños causados culposamente por los auxiliares (empleados) del empresario en la realización de su actividad. La denominada «responsabilidad vicaria», supone el establecimiento de esa responsabilidad sin que intervenga la culpa del empleador, quien responde civilmente por los actos de su auxiliar que no respeten «el estándar de conducta exigible», que no actúe con la diligencia exigible y cause un daño. En estos casos de «responsabilidad vicaria» por el acto del empleado, pero sin culpa del empresario a quien se le hace responsable del acto de otro, por no haber controlado debidamente su actividad, la misma se impone sin culpa, lo que implicaría la ausencia de recargo de prestaciones. En apoyo de esta solución pueden citarse el Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas «razonables y factibles» y la citada STS n.º 149/2019, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2019:983, donde al no existir infracción imputable a la empresa, y no mediando culpa de la empresa en la actuación negligente de un supervisor del trabajador accidentado que supuso el siniestro, no procede recargo de prestaciones.
• Actitud in vigilando del empresario. Respecto a los concretos mecanismos de seguridad, la doctrina jurisprudencial exige al empresario una actitud in vigilando. Para los jueces de lo social no resulta suficiente con poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan prevenir o evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que el empresario debe dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, verificando y controlando que los operarios hacen uso de los medios de protección puestos a su alcance. Aunque la mayoría de las resoluciones señalan que la vigilancia empresarial ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, no se puede perseguir que el empresario tenga una presencia permanente en las tareas que los trabajadores realizan.
• Imprudencia temeraria por parte de la persona trabajadora y su incidencia sobre el recargo de prestaciones. En relación con el recargo de prestaciones, dos son los preceptos a analizar para dilucidar si la actuación temeraria o profesional por parte de la persona trabajadora supone la eliminación o cuantificación a la baja la cuantía del recargo:

Art. 15.4 de la LPRL 

«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras».

Art. 156.5 de la LGSS

«No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:

a) La imprudencia profesional que sea consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se derive de la confianza que este inspira.

b) La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo».

Nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, «pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo, dotando a la maquinaria de todas las medidas de protección necesarias para evitar o minimizar al máximo la posibilidad de que un error o distracción del trabajador pueda acabar poniendo en peligro su integridad física». (STSJ de Cataluña, n.º 778/2015, de 5 de febrero, ECLI:ES:TSJCAT:2015:2617).

No obstante, cada vez es más habitual que nuestros tribunales consideren la concurrencia de culpa profesional o no temeraria del trabajador accidentado para moderar el porcentaje de recargo, lo cual es lógico teniendo en cuenta su imposición en base a la «gravedad de la falta» y la consideración de tres elementos para la misma (entre otras, destaca la STSJ de Galicia, rec. 1451/2017, de 26 de septiembre de 2017, ECLI:ES:TSJGAL:2017:6438):

• Mayor o menor posibilidad de accidente.
• Mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador.
• Mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.