2420 - ¿De qué manera se puede fijar el recargo de prestación por accidente de trabajo o enfermedad profesional?

La figura jurídica por la que se insta una mejora de las prestaciones de Seguridad Social, mediante el recargo de estas, con un porcentaje abonado exclusivamente por el empresario empleador que, infringida una norma de seguridad determinante en la existencia de un accidente, no se incardina en un procedimiento administrativo concreto.

La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al INSS, en virtud de la LGSS en relación con el art. 1. e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social.

Sin embargo, como hemos adelantado, «no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996» sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LPAC en defecto de norma concreta aplicable. Así lo manifiesta la STS, rec. 1023/2012, de 17 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5056. 

Partiendo de lo anterior, el procedimiento a seguir para la imposición del recargo sería (arts. 3 a 16 de la Orden de 18 de enero de 1996):

• La tramitación del expediente puede iniciarse de oficio, a instancias de la ITSS, o a instancias del interesado o su representante legal.
• Se requerirá de la ITSS el informe-propuesta sobre los hechos y circunstancias existentes, disposición infringida y causa para el incremento de la prestación junto con el porcentaje del mismo.
• El INSS pondrá en conocimiento de los interesados la apertura del expediente.
• Se dará trámite de audiencia al presunto empresario infractor para que en un plazo de 10 días formule alegaciones y presente cualquier documentación exculpatoria.
• La resolución motivada del INSS (realizada en un plazo máximo de 135 días hábiles desde la iniciación del procedimiento de oficio o la solicitud de iniciación del mismo) supone la finalización del procedimiento. En caso de silencio administrativo la solicitud se entenderá desestimada y podrá iniciarse el procedimiento judicial oportuno.
• El empresario responsable (en ausencia de reclamación judicial) deberá ingresar el capital-coste del recargo. La TGSS lo comunicará al INSS y este procederá al abono al beneficiario. La ausencia en periodo voluntario supondrá el inicio de la vía ejecutiva.

La omisión del trámite de audiencia a las partes en el procedimiento administrativo seguido ante el INSS sobre recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad ha sido reiteradamente resuelta existiendo doctrina unificada al respecto. Entre otras, la STS, rec. 1136/2009, de 28 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:915, entiende que la omisión no comporta la nulidad del expediente, sino, en todo caso su anulabilidad «cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados» (art. 48.2 de la LPAC).

Siguiendo la doctrina, «"la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello"». (STS, rec. 814/2007, de 28 de mayo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4498).