EXPOSICIÓN DE MOTIVOS �nico motivos Contrato de Agencia

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La incorporación al derecho español del contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, plantea dos problemas fundamentales: el primero, de técnica legislativa, hace referencia a si esa incorporación debe realizarse mediante la reforma del Código de Comercio o, por el contrario, mediante una ley especial; el segundo, de política legislativa, es el relativo al contenido de la norma de trasposición.

1. La opción entre la reforma del Código de Comercio y la aprobación de una ley especial debe partir necesariamente del dato de que el contrato de agencia carece de tipificación legal, aunque existan regulaciones parciales de algunas agencias especiales. Al igual que los Códigos de su generación, el español de 1885 no regula más contrato de colaboración que el de comisión, configurado como mandato mercantil. Sin embargo, del tronco común de la comisión han ido surgiendo otros muchos contratos de colaboración, impulsados por nuevas necesidades económicas y sociales resultantes de las transformaciones del sistema de distribución de bienes y servicios. De este modo, los nuevos contratos mercantiles han ido perfilándose en la realidad social bajo variados y, con frecuencia, imprecisos nombres, correspondiendo a los Tribunales la delicada tarea de precisar los límites tipológicos y el contenido normativo.

En este contexto, la agencia ha permanecido hasta ahora al margen del Código, como contrato creado y desarrollado por la práctica. A la colaboración aislada y esporádica para contratar, característica del comisionista, se opone la colaboración estable o duradera propia del agente, merced a la cual promueve o promueve y concluye éste en nombre y por cuenta del principal contratos de la más variada naturaleza. En efecto, unas veces se limita el agente a buscar clientes; otras, además, contrata con ellos en nombre del empresario representado. La incorporación de la Directiva 86/653/CEE parece constituir, por ello, una ocasión propicia para colmar esa laguna de la legislación mercantil, dotando al contrato de agencia de una regulación legal acorde con las necesidades de la época y las exigencias comunitarias.

En los ordenamientos jurídicos que disponen de una doble disciplina contractual, como el español, el carácter mercantil de este contrato está fuera de toda duda. Pero dicho carácter mercantil no condiciona la solución al problema de técnica legislativa. Hay, pues, que valorar con criterios de oportunidad la inclusión o exclusión en el Código del régimen jurídico de la agencia.

Desde esta perspectiva, la inclusión del régimen de la agencia dentro del Código de Comercio de 1885 no parece conveniente. Además de otras consideraciones de carácter sistemático, es menester tener presente que, en los últimos años, la muy importante reforma de la legislación mercantil llevada a cabo se ha desarrollado, fundamentalmente, a través de la aprobación de leyes separadas y no mediante la modificación del articulado de la primera ley mercantil.

2. El segundo problema aludido, el de política legislativa, se plantea también como consecuencia de la ya señalada falta de tipificación legal de la agencia. La Directiva 86/653/CEE pretende armonizar las legislaciones estatales en algunos aspectos, que considera fundamentales, del derecho de los agentes comerciales independientes, siguiendo para ello el modelo alemán. El modelo seguido explica el criterio subjetivo del que parte la Directiva, que comienza precisamente delimitando la figura del agente comercial. Sin embargo, un planteamiento mínimamente coherente con el sistema jurídico español obliga a traducir esa normativa en términos formalmente objetivos, regulando el contrato de agencia.

Pero la Ley sobre el contrato de agencia no puede tener como contenido, únicamente, el que es propio de la referida Directiva. En el caso español, la incorporación de las soluciones comunitarias no puede implicar la armonización de normas legales inexistentes, sino que, en realidad, reclama la regulación del contrato de agencia. Por esta razón, no es aconsejable limitar el contenido de la ley especial a las normas de la Directiva 86/653/CEE: en efecto, parece más conveniente dotar al contrato de agencia de un régimen jurídico suficiente.

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El capítulo I contiene las disposiciones generales, la primera de las cuales se ocupa de delimitar el objeto de la regulación. La referencia obligada ha sido, como es lógico, la Directiva 86/653/CEE y a fin de conservar cierta continuidad de terminología, por lo demás muy expresiva, la normativa en vigor sobre representantes de comercio.

1. En la definición de la agencia destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente. La diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial radica precisamente en esa independencia o autonomía, que falta en el primero. Esta característica básica, que aparece en el título de la Directiva y en su artículo definitorio, se contiene también en el primero de los artículos de la Ley: se regulan única y exclusivamente los agentes que merecen el calificativo de intermediarios independientes. El siguiente artículo determina cuándo esa independencia se presume inexistente. El agente, sea persona natural o jurídica, debe ser independiente respecto de la persona por cuenta de la cual actúa, a la que, a fin de evitar confusión con otras modalidades de colaboración, se evita denominarla comitente.

2. El agente puede ser un mero negociador es decir, una persona dedicada a promover actos y operaciones de comercio o asumir también la función de concluir los promovidos por él. En lugar del término, se ha preferido el más preciso de, que, además de parecer más correcto, es el utilizado por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto.

Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitación del objeto de esa actividad de promoción negocial. La Directiva lo fija en la venta o la compra de mercancías. Sin embargo, este criterio parece demasiado estrecho, razón por la cual se ha sustituido esa referencia a la actividad de compra o venta por otra más amplia: el agente se obliga a promover, o a promover y a concluir, actos u operaciones de comercio. La tradición de esta expresión que utiliza nuestro Código de Comercio al tratar de la comisión contribuye a una inserción más clara y terminante de la agencia entre los contratos mercantiles de colaboración.

Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías. El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios.

3. El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena sea por cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como rasgo definidor, y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. No entra la Ley, sin embargo, en la consideración de la fuente del actuar representativo para la conclusión de los actos y operaciones de comercio promovidos por el agente, materia que queda confiada a los principios generales en materia de representación.

4. El contrato de agencia exige permanencia o estabilidad: es un contrato de duración. La Directiva señala que el agente se encarga de manera permanente de promover contratos o de promoverlos y concluirlos por cuenta ajena. La Ley conserva esta característica, pero, a fin de eliminar equívocos en torno al sentido de la estabilidad, concreta la propia definición al aclarar que la duración del contrato puede ser por tiempo determinado o indefinido. Tan es una agencia por tiempo indeterminado, como una agencia por un año o por varios.

5. El último elemento de la definición es el carácter retribuido del agente. La definición ofrecida por la Directiva no contiene una referencia precisa a este extremo, pero se deduce expresamente de ella al excluir de su ámbito a los agentes no remunerados. Ha parecido preferible incluir esa característica en el primer artículo de la Ley. Por otra parte, la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre este punto, no significa que sea gratuito, sino que la remuneración tiene que fijarse conforme a los usos.

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El régimen jurídico del contrato de agencia se configura bajo el principio general de la imperatividad de los preceptos de la Ley, salvo expresa previsión en contrario.

En cuanto a su ámbito de aplicación, se ha considerado oportuno excluir expresamente a los agentes que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores. Pero lo más significativo de la solución legal es que se establece un derecho común aplicable a toda clase de agencias mercantiles, colmando con ello una importante laguna a la vez que se hermanan sus distintas modalidades contractuales.

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El capítulo II, relativo al contenido del contrato, se divide en cinco Secciones. La primera trata de la actuación del agente; la segunda regula las obligaciones de las partes; la tercera se ocupa específicamente de la remuneración; la cuarta presta atención al pacto accidental sobre limitación de la competencia del agente una vez finalizado el contrato; y la quinta trata de la documentación del contrato.

En la redacción de la sección primera destaca, en particular, la determinación de las facultades del agente, con expresa previsión de la posibilidad de desarrollar la actividad profesional por cuenta de distintos empresarios, salvo que los bienes o los servicios sean idénticos o similares, en cuyo caso se requiere el consentimiento del empresario con el que primero se hubiera contratado.

El régimen jurídico de las obligaciones de las partes, que se contiene en la segunda Sección, está condicionado por el criterio de enumeración seguido por la Directiva.

La regulación de la obligación del empresario de remunerar la actividad del agente integra el contenido de la Sección tercera. En ella se reproduce, con ligeras modificaciones en la ordenación sistemática de los preceptos, el Capítulo III de la Directiva, al que se han añadido dos artículos, uno sobre reembolso de gastos y otro sobre la convención de riesgo y ventura.

Por su parte, la cuarta Sección trata de la prohibición de competencia que, por acuerdo de las partes, puede establecerse a cargo del agente.

Finalmente, en la Sección quinta se incluye la disciplina relativa a la documentación del contrato. En ella se establece su carácter consensual, que es la regla general en el derecho contractual español. No obstante, cada una de las partes tendrá derecho a exigir de la otra la formalización por escrito de los pactos contractuales y de sus modificaciones.

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El Capítulo III se ocupa de la extinción del contrato, distinguiendo los casos en que se hubiera pactado por tiempo determinado o por tiempo indefinido. En el primer caso, se dispone que el contrato se extinguirá por el vencimiento del término. Los contratos de duración determinada que se ejecuten por las partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, quedan transformados en contratos de duración indefinida.

Para el caso de contratos de agencia concluidos por tiempo indefinido o que, habiéndose pactado por tiempo definido, se hubieran convertido o transformado en esta otra modalidad, se ha previsto que la denuncia unilateral de las partes requerirá preaviso.

Al establecer la duración del plazo de preaviso, se ha hecho uso de la facultad reconocida por la Directiva de ampliar de tres a seis el máximo legal, en función de la efectiva vigencia del contrato, así como de la de prohibir que, por convención entre las partes, se reduzcan los mínimos legales.

La Directiva deja a la legislación de los Estados miembros la determinación de las causas de extinción del contrato sin necesidad de preaviso. Se ha considerado conveniente establecer que los únicos supuestos en que puede tener lugar la extinción sin preaviso son el incumplimiento de las obligaciones, de un lado, y la quiebra y la suspensión de pagos de la contraparte, de otro.

Materia de singular relieve es la relativa a la indemnización debida al agente en caso de extinción del contrato. A fin de distinguir con claridad los diversos supuestos, se han regulado separadamente la indemnización por razón de clientela y la indemnización de daños y perjuicios.