Articulo 46 Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

1. Las entidades deberán incluir en los contratos que celebren o en los instrumentos que emitan una cláusula de reconocimiento de los pasivos que con ellos se creen al ejercicio de la facultad de amortización y conversión del FROB así como de acatamiento, por el acreedor o la parte del instrumento o contrato que de origen a los pasivos, de cualquier reducción del importe principal o adeudado y cualquier conversión o cancelación, derivadas de dicho ejercicio, siempre que los pasivos concernidos cumplan con todas las condiciones siguientes:

a) No estén excluidos de acuerdo con el artículo 42.

b) No constituyan un depósito de los contemplados en la disposición adicional decimocuarta, apartado 1, letra b).

c) Estén regulados por la normativa de un Estado no perteneciente a la Unión Europea.

d) Se emitan o contraten después de la entrada en vigor de las normas sobre amortización de instrumentos de capital y recapitalización interna contenidas en este Capítulo.

La autoridad de resolución preventiva competente podrá requerir a la entidad que le remita un informe jurídico sobre la ejecutividad y eficacia de las cláusulas previstas en este apartado.

La autoridad de resolución preventiva podrá decidir que la obligación establecida en el primer párrafo no se aplique a aquellas entidades respecto de las cuales el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles previsto en el artículo 44.1 sea igual al importe para absorción de pérdidas previsto en el artículo 44 ter.3.a), siempre que los pasivos que cumplan las condiciones establecidas en el párrafo pero no incluyan la cláusula requerida en el mismo, no se computen a efectos de dicho requerimiento.

2. La obligación prevista en el apartado anterior no se aplicará cuando la autoridad de resolución preventiva determine, previo informe del FROB, que los pasivos o instrumentos contemplados en el mismo pueden estar sujetos a las facultades de amortización y conversión por el FROB conforme a la legislación del Estado en cuestión o de un convenio o tratado celebrado con dicho Estado.

3. Cuando una entidad determinare que no es viable, por motivos jurídicos o de otra índole, incluir entre las disposiciones contractuales aplicables a un pasivo determinado la cláusula prevista en el apartado 1, dicha entidad lo notificará a la autoridad de resolución preventiva, incluyendo la designación de la categoría del pasivo y la justificación de dicha determinación. La entidad o sociedad facilitará a la autoridad de resolución preventiva toda la información que dicha autoridad solicite en un plazo razonable tras la recepción de la notificación, para que la autoridad de resolución preventiva evalúe el efecto de dicha notificación en la resolubilidad de dicha entidad o sociedad.

La obligación de incluir entre las disposiciones contractuales de un pasivo la cláusula prevista en el apartado 1 quedará automáticamente suspendida desde el momento en que la autoridad de resolución preventiva reciba una notificación con arreglo al párrafo anterior.

En el caso de que la autoridad de resolución preventiva concluya que sí es viable, por motivos jurídicos o de otra índole, incluir entre las disposiciones contractuales la cláusula prevista en el apartado 1, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la resolubilidad de la entidad o sociedad, requerirá la inclusión de dicha cláusula contractual. Este requerimiento deberá realizarse en un plazo razonable desde la notificación contemplada en el primer párrafo del presente apartado. La autoridad de resolución preventiva podrá, además, exigir a la entidad que modifique sus prácticas relativas a la aplicación de la exención del reconocimiento contractual de la recapitalización interna.

A efectos del párrafo anterior, se entenderá por plazo razonable el que determine la Autoridad Bancaria Europea en la norma técnica de regulación aprobada al amparo del artículo 55.6 de la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo.

4. La entidad no podrá considerar inviable la inclusión entre las disposiciones contractuales de la cláusula prevista en el apartado 1, en el caso de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, instrumentos de capital de nivel 2 o instrumentos de deuda negociables, cuando dichos instrumentos sean pasivos no garantizados.

Además, los pasivos a que se refiere el párrafo primero del apartado anterior deberán ser preferentes en el orden de prelación respecto de los créditos ordinarios no preferentes que resulten de instrumentos de deuda que se contemplan en el apartado 2 de la disposición adicional decimocuarta.

5. La autoridad de resolución preventiva evaluará, en el contexto de la evaluación de la resolubilidad de una entidad o sociedad, de conformidad con los artículos 15 y 16, o en cualquier otro momento, si dentro de una categoría de pasivos que incluya pasivos admisibles, el importe de los pasivos que, de conformidad con el párrafo primero del apartado tercero del presente artículo, no incluyan la cláusula contractual a que se refiere el apartado 1, junto con los pasivos que se excluyan de la aplicación de las facultades de recapitalización interna de conformidad con el artículo 42, o que es probable que se excluyan de conformidad con el artículo 43, asciende a más del 10 por ciento de dicha categoría.

En tal caso, la autoridad de resolución preventiva evaluará inmediatamente su impacto para la resolubilidad de la entidad, incluidas las repercusiones sobre la resolubilidad que resulten del riesgo de vulnerar las salvaguardias de los acreedores previstas en el artículo 4.1.d cuando se aplican las facultades para amortizar o convertir los pasivos admisibles.

En caso de concluir que constituye un obstáculo a la resolubilidad, la autoridad de resolución preventiva iniciará el procedimiento previsto en los artículos 17 o 18, según proceda, para eliminar dicho obstáculo a la resolubilidad.

6. Los pasivos para los que la entidad o sociedad no incluya entre las disposiciones contractuales la cláusula requerida por el apartado 1 del presente artículo o para los que, de conformidad con el apartado tercero, no se aplique dicho requisito, no se computarán a efectos del requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.

7. El incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 por la entidad no será obstáculo para el ejercicio de la facultad de amortización y conversión sobre un pasivo determinado.

8. La autoridad de resolución preventiva especificará, cuando lo considere necesario, las categorías de pasivos para los que una entidad podrá llegar a la conclusión de que no es viable, por motivos jurídicos o de otra índole, incluir la cláusula contractual a que se refiere el apartado 1.