980 - ¿Cómo se regula la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del empresario?

La letra b) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que procederá la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios o cualquier otro incumplimiento grave del empleador y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS, rec. 2461/2008, de 10 de junio de 2009, ECLI:ES:TS:2009:4593, STS, rec. 3762/2009, de 9 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TS:2010:7472, TS, Sala de lo Social, de 20/05/2013, rec. 1037/2012, ECLI:ES:TS:2013:4048, STS de 16 de julio de 2013, rec. 2275/2012, ECLI:ES:TS:2013:4358, y STS, rec. 540/2013, de 3 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:5945), establece que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria «la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial» y que a efectos de «determinar tal gravedad debe valorarse tan solo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 del ET», ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal («retrasos continuados y persistentes en el tiempo») y cuantitativo («montante de lo adeudado»), por lo que «concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos». El TS ha señalado también que ha de tratarse de un incumplimiento objetivo, al margen de la culpabilidad del empleador.

Como se ha citado en otros apartados, un incumplimiento contractual voluntario del empresario faculta al trabajador para extinguir el contrato. El art. 50 del Estatuto de los Trabajadores señala como causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ha sido modificado por el art. 12 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y art. 12 Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, eliminando, con su nueva redacción, como una de las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional. La nueva redacción del apdo. 1 a) del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la falta de respeto al procedimiento establecido por el art. 41 del ET para las citadas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo):

• La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. 
• Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.
• La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (arts. 40-41 del ET), cuando una sentencia judicial haya declarado las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o la movilidad geográfica injustificadas.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, es decir, 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, y hasta un máximo de 24 mensualidades. 

Aclarado lo anterior, a la hora de proceder a la resolución del contrato por incumplimiento grave y culpable del empresario, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

• Tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
• A pesar de que las causas que permiten al trabajador resolver el contrato del trabajo se encuentran citadas en el mencionado art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, este cuerpo legal hace mención a cualquier otro incumplimiento grave del empleador.
• El incumplimiento debe ser de las obligaciones contractuales o asumidas por el empresario (con suficiente gravedad y culpabilidad), no a fuerza mayor.
• Se trata de una acción extrajudicial y, por tanto, el trabajador ha de continuar con la prestación laboral hasta el pronunciamiento judicial. La resolución judicial determinará que en estos supuestos, el trabajador debe solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da solo en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse el pronunciamiento, pues la citada sentencia tiene naturaleza constitutiva. De modo que solamente en supuestos excepcionales en que la continuación de la relación laboral devenga en insoportable para el trabajador, se permite a este el cese prematuro en la prestación de servicios. Así pues, al ser el pronunciamiento judicial el que, en su caso, extingue el contrato de trabajo, el cese en la prestación de servicios por parte del trabajador previo a aquel pronunciamiento puede encuadrarse en la causa extintiva contemplada en el apdo. 1 d) del art. 49 del ET o constituir motivo suficiente para la adopción de una medida disciplinaria por parte de la empresa:

a) No existe causa, el trabajador continuará en su puesto de trabajo cumpliendo con la prestación laboral pactada, sin que pueda ser objeto de sanción por el empresario como represalia por la demanda judicial (garantía de indemnidad).

b) Existe incumplimiento empresarial como causa para extinguir, se producirá la resolución del vínculo contractual con el derecho del trabajador, a la cantidad que le corresponda tras liquidación de haberes y, como mínimo, a la máxima indemnización (la del despido disciplinario improcedente) de 33 días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades.

Por regla general, en estos procesos no se devengan salarios de tramitación ya que el trabajador ha continuado realizando sus tareas durante el trámite.

• La persona trabajadora tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares según el art. 79.7 de la LJS. 
• Si el trabajador no continúa con la prestación laboral, salvo casos de mobbing, acoso, falta total de retribución o similares, podrá ser objeto de sanción, o incluso podrá ser despedido disciplinariamente, por abandono. 

Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico, hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS, rec. 1311/2011, de 5 marzo 2012, ECLI:ES:TS:2012:2462. Tampoco el impago de solo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda. (STS, rec. 4115/2011, de 26 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6909).

Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). (STS, rec. 612/2012, de 3 diciembre 2012, ECLI:ES:TS:2012:8754).

En el supuesto examinado por la STS, rec. 2924/2012, de 16 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4360, el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La STS, rec. 2800/2012, 19 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6598, examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado. Asimismo, la STS, rec. 540/2013, de 3 diciembre 2013, ECLI:ES:TS:2013:5945 resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria.

 A TENER EN CUENTA. Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.