330 - ¿Cuáles son los aspectos definitorios del contrato fijo-discontinuo?

Los extremos de la regulación del contrato fijo discontinuo son:

Objeto

El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para:

• Trabajos de naturaleza estacional.
• Trabajos vinculados a actividades productivas de temporada.
• El desarrollo de aquellos que no tengan naturaleza estacional o de temporada pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
• Prestación de servicios en el marco de ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
• Entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida (art. 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio).

Formalización

El contrato de trabajo fijo-discontinuo se deberá formalizar necesariamente por escrito (art. 8.2 del ET) y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

Contratas y subcontratas

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en la mencionada norma.

Principales extremos regulados vía convenio colectivo

1. Llamamiento

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

2. Bolsa sectorial de empleo

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en la norma.

3. Celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos

La modificación del artículo 16 del ET, con vigencia desde el 30 de marzo de 2022, supone que los trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas no tendrán, a partir de la fecha indicada, la consideración de contratos a tiempo parcial celebrados por tiempo indefinido, sino que tendrán la consideración de contratos fijos-discontinuos (BNR 1/2022). No obstante, los convenios citados podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

4. Periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento

Los convenios también podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Ausencia de discriminación

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o en los convenios colectivos.

Cálculo de la antigüedad

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

Como vemos el art. 16.6 del ET, en su nueva redacción, genera cierta inseguridad jurídica ya que primero concreta que «las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados» y, con posterioridad, sobre esta regla, se matiza una excepción para el cómputo: «aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia». Deberemos esperar a que los juzgados y tribunales del orden social interpreten el párrafo analizado. En este momento existe incertidumbre sobre si los trabajadores/as fijos discontinuos tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios realizados, no obstante, siguiendo los distintos fallos judiciales en la materia, salvo concreción posterior, podemos generalizar (STS n.º 730/2020, de 30 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2817, STS n.º 790/2019, de 19 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4219, y STS n.º 852/2019, de 10 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4300):

• En el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no deben computarse los periodos de inactividad o entre campañas.
• A efectos del cálculo de la antigüedad para promoción o complementos económicos se utilizará el periodo total de prestación de servicios (y no únicamente del tiempo de prestación efectiva de servicios).

Información sobre la existencia de vacantes con carácter fijo ordinario

La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

Formación

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.

ETT

La modificación del artículo 16 del ET establece que podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser puesta en disposición de empresas usuarias diferentes. En consecuencia, se modifica el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, del siguiente modo:

«3. La empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación de los contemplados en el artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 y en sus normas de desarrollo reglamentario.

Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad».

Régimen aplicable al personal laboral del sector público

Los contratos por tiempo indefinido e indefinido fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las Administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Beneficios en la cotización a la Seguridad Social

Expedientes de regulación temporal de empleo y Mecanismo RED: no se considerará incumplido este compromiso de mantenimiento de empleo asociado al disfrute de exoneraciones cuando el contrato de trabajo se interrumpa por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido.

Nuevos incentivos a la contratación laboral: el Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero (con efectos de 01/09/2023) incluye como destinarias de las medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral a personas trabajadoras por cuenta ajena agrarias a las que se transforme, en contratos fijos-discontinuos, su contratos temporales:

«La transformación de contratos temporales en el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo regulado en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dará derecho, durante los tres años siguientes, a una bonificación en la cotización, en los términos establecidos en el artículo 10, de 55 euros/mes, o de 73 euros/mes en el caso de mujeres, cuando la citada transformación corresponda a contratos temporales suscritos con personas trabajadoras por cuenta ajena agrarias incluidas en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios».

Regulación de la protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas discontinuas

A TENER EN CUENTA. Se establece un régimen transitorio, en el que se aplicarán los arts. 277 y 280 en su redacción anterior al 02/03/2022, cuando el acceso al subsidio se hubiese producido con anterioridad a la citada fecha  (D.T. 4.ª.2 del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo).