2780 - Medidas aplicables para la desconexión digital

Dentro de las medias en materia de desconexión digital que la organización puede desarrollar destacan:

Limitación del uso de los medios tecnológicos

Una de las principales medidas de desconexión digital es la limitación del uso de los medios tecnológicos en el ámbito laboral a la duración máxima de la jornada.

El acceso al correo electrónico de la persona trabajadora por parte de la empresa, su utilización dentro del horario laboral con fines privados, o el uso extralaboral del mismo, entre otras casuísticas, son asuntos bastante controvertidos cuya judicialización muestra el conflicto entre la necesidad de cumplir las garantías de inviolabilidad de la persona del trabajador promulgadas por el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores y el poder de dirección promulgado por el art. 20 del mismo texto legal.

Aplicando doctrina jurisprudencial en la materia, tanto del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la SJS Palma de Mallorca n.º 291/2019, de 30 de agosto de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:3055, avala el despido de una persona trabajadora por utilización reiterada del ordenador de empresa para navegar por Internet con fines no laborales, existiendo una clara y concreta prohibición empresarial. El JS de Palma de Mallorca basa su decisión en aspectos como:

• Inexistencia de una posible vulneración del derecho a la intimidad, toda vez que la política de uso de medios informáticos no solo se comunicó a los trabajadores como anexo adjunto a su contrato de trabajo, sino que se recordó a través de la circular informativa que les fue remitida a todos (recordando doctrina constitucional y recogida en las STS n.º 226/2017, de 17 de marzo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1265, STS, rec. 966/2006, de 26 de septiembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:612, y STS, rec. 1826/2010, de 8 de marzo de 2011, ECLI:ES:TS:2011:1323). Es importante recalcar que no es suficiente elaborar la política, sino que es necesaria la constante comunicación de la misma a los trabajadores.
• Se entiende que la comprobación de los accesos a través de una investigación más exhaustiva del ordenador que utilizaba la persona trabajadora era imprescindible para poder averiguar si, en efecto, se estaba llevando a cabo un uso inadecuado de Internet por su parte.
• Se trata de una actuación proporcionada por cuanto no se accedió a ningún dispositivo ni aparato personal, sino únicamente al registro de los accesos a Internet que constaban realizados desde el ordenador instalado en la oficina que utilizaba el trabajador, y la investigación exhaustiva de los mismos se centra en unas fechas concretas.
• Al estar prohibido expresamente el acceso a Internet para fines particulares, esa prohibición implica una total ausencia de tolerancia empresarial, por lo que en dichas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar su ordenador para fines personales no es correcta y que está utilizando un medio que se encuentra lícitamente sometido a la vigilancia del empresario, por lo cual no puede albergar una expectativa razonable de intimidad porque conoce la prohibición y la posibilidad de control empresarial.

La STSJ Madrid n.º 76/2013, de 1 de febrero de 2013, ECLI:ES:TSJM:2013:832, concluye que no supone lesión del derecho fundamental a la libertad sindical la transmisión de información y documentación por la empresa a las secciones sindicales, a través de una cuenta nueva especialmente habilitada para ello en el correo corporativo que permite, con las mayores garantías de seguridad, el flujo de información, y no a través de la cuenta ajena al correo corporativo designada por la sección sindical.

Elaboración de una política interna

Otra buena práctica en desconexión digital es impulsar una política interna en consenso con la representación legal de las personas trabajadoras definiendo las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión.

En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada «navegación» por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador. (STS, rec. 966/2006, de 26 de septiembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6128, y STSJ La Rioja n.º 175/2011, de 23 de mayo de 2011, ECLI:ES:TSJLR:2011:357).

Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador —como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa— y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa.

Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que esta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario (art. 20.3 del ET), implica que este «podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales», aunque ese control debe respetar «la consideración debida» a la «dignidad» del trabajador.

Lo que debe hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios —con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales— e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse, en su caso, para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

En el ámbito de la empresa, y de forma negociada con la representación legal de las personas trabajadoras, se podrá elaborar un protocolo que formalice este aspecto.

Acciones de formación y de sensibilización

Otra técnica en auge es la implantación de acciones de formación y de sensibilización del personal y directivos sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.

La negociación de las necesidades de formación continua en la empresa y su planificación, en función de las necesidades, son imprescindibles para la innovación permanente. Dentro de esta formación, es recomendable poner en marcha actuaciones de comunicación y sensibilización dirigidas a las plantillas, a los mandos intermedios y a la propia dirección de la empresa sobre el uso razonable de las comunicaciones y medios digitales [Acuerdo Interprofesional de Cataluña para los años 2018-2020 (DOGC núm. 7702, de 7.9.2018)]. Es decir, dar a conocer las pautas de trabajo derivadas del protocolo fijado por la empresa. 

Puesto que la transformación digital es un factor de reestructuración de las empresas con potenciales efectos sobre el empleo y las características y condiciones de trabajo, vía negociación colectiva empezamos a encontrar instrumentos para facilitar una adecuada y justa gobernanza del impacto de este fenómeno sobre el empleo, enfocado principalmente hacia la anticipación de cambios que parecen evidentes y sus efectos. Como ejemplo, el XXIV convenio colectivo del sector de la banca (BOE núm. 76 de 30/03/2021) contiene dos referencias novedosas asociadas a lo que se denomina «Transformación digital»:

a. Derecho a la educación digital en el ámbito laboral: «Las Empresas se comprometen a formar su personal, en las competencias y habilidades digitales necesarias para afrontar la transformación digital y facilitar así su reconversión digital y la adaptación a los nuevos puestos de trabajo, así como para evitar y erradicar las brechas digitales y garantizar su empleabilidad. Por su parte, las personas trabajadoras deberán participar en este tipo de acciones formativas para su desarrollo y actualización permanente».

b. Derecho ante la inteligencia artificial: «Las nuevas herramientas basadas en algoritmos pueden aportar valor hacia una gestión más eficiente de las empresas, ofreciendo mejoras en sus sistemas de gestión. Sin embargo, el desarrollo creciente de la aportación de la tecnología requiere de una implantación cuidadosa cuando se aplica en el ámbito de las personas. Por ello, las personas trabajadoras tienen derecho a no ser objeto de decisiones basadas única y exclusivamente en variables automatizadas, salvo en aquellos supuestos previstos por la ley, así como derecho a la no discriminación en relación con las decisiones y procesos, cuando ambos estén basados únicamente en algoritmos, pudiendo solicitar, en estos supuestos, el concurso e intervención de las personas designadas a tal efecto por la empresa, en caso de discrepancia.

Las empresas informarán a la RLT sobre el uso de la analítica de datos o los sistemas de inteligencia artificial cuando los procesos de toma de decisiones en materia de recursos humanos y relaciones laborales se basen, exclusivamente en modelos digitales sin intervención humana. Dicha información, como mínimo, abarcará los datos que nutren los algoritmos, la lógica de funcionamiento y la evaluación de los resultados».

Organización adecuada de la jornada laboral

La empresa debe implantar una organización adecuada de la jornada laboral de forma que sea compatible con la garantía del descanso en base al registro horario.

Solamente si la empresa ha establecido pautas claras sobre tiempo de trabajo respetuosas con la regulación legal y convencional sobre jornada y descansos y si, además, establece, de acuerdo con el trabajador, instrumentos de declaración y control del tiempo de trabajo a distancia o en el domicilio, sería posible admitir que una conducta del trabajador en vulneración de dichas pautas y omitiendo los instrumentos de control empresarial pudiera dar lugar a exceptuar el pago de las correspondientes horas y su cómputo como tiempo de trabajo. (STSJ Castilla y León, de 3 de febrero de 2016, ECLI:ES:TSJCL:2016:281).

Dentro de la desconexión digital el registro horario será el que permita verificar la existencia de excesos de jornada laboral así como definir los periodos de conectividad no obligatoria por parte de la persona trabajadora.

CUESTIÓN

¿Qué puede ocurrir si no se responde al teléfono, correo electrónico o WhatsApp del jefe fuera del horario laboral? ¿Y dentro del horario laboral?

Como ejemplo de medidas concretas para garantizar el derecho a la desconexión digital, podemos citar (Acuerdo de desconexión digital y registro horario de la compañía Telefónica firmado en junio de 2019):

- Derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.), una vez finalizada su jornada laboral, salvo que concurran circunstancias de causa de fuerza mayor o que supongan un grave, inminente o evidente perjuicio empresarial o del negocio, cuya urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata.

- Compromiso de las personas trabajadoras al uso adecuado de los medios informáticos y tecnológicos puestos a disposición por la empresa, evitando en la medida de lo posible su empleo fuera de la jornada estipulada.

- La convocatoria de reuniones de trabajo, tanto a nivel interno como las que se lleven a cabo con clientes, así como la formación obligatoria, se realizarán teniendo en cuenta el tiempo aproximado de duración y, preferiblemente, no se extenderán hasta más tarde de la finalización de la jornada ordinaria de trabajo, a fin de que no se vea afectado el tiempo de descanso de las personas trabajadoras.

- Se garantiza el derecho a la desconexión digital durante el periodo que duren sus vacaciones, días de asuntos propios, libranzas, descanso diario y semanal, permisos, incapacidades o excedencias, en los mismos términos, incluido para el personal fuera de convenio.

Insistiendo en lo dicho, el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida) para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

A falta de una concreción por parte de la doctrina o jurisprudencia, hemos de entender el derecho a desconexión como un derecho absoluto (para algunos incluso derecho fundamental) y que, por tanto, podrá ejercitarse por las personas trabajadoras en base a la LOPDGDD o por infracción de la LISOS (art. 20.bis del Estatuto de los Trabajadores y arts. 87 y 88 de la LOPDGDD).