4000 - ¿Cómo deberá ser la cotización en la Seguridad Social durante la suspensión de empleo y sueldo de un trabajador por razones disciplinarias?

El mayor problema de este tipo de sanciones consiste en determinar su proyección en el ámbito de la Seguridad Social. La normativa no reconoce la situación de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias como de asimilada al alta. En los supuestos de normalidad, la obligación de cotizar va acompañada del mantenimiento del alta. Así, el art. 144 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación de trabajo y se mantiene durante el período de prestación de servicios. Sin embargo, el precepto citado contiene una serie de normas que permiten precisar esta conclusión. [Cuando un trabajador deba permanecer en situación de alta pero sin remuneración se toma como base de cotización (para contingencias comunes/profesiones/FOGASA/desempleo/FP) la mínima correspondiente al grupo de cotización de su categoría profesional durante la duración de la suspensión].

En primer lugar, el párrafo final del número 2 establece que la obligación de cotizar se mantiene «respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo», lo que constituye una primera indicación importante, pues se reconoce que en una interrupción típica —permiso, retribuido o no, para el cumplimiento de un deber público o sindical [art. 37.3 del ET y  apdo. 1 a) del art. 9 de la LOLS]— se mantiene la obligación de cotizar, mientras que esa obligación no existe cuando se trata de una suspensión, como la excedencia forzosa del art. 46.1 del ET o del art. 9.1 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

En segundo lugar, existen previsiones específicas sobre el mantenimiento de la obligación de cotizar durante determinadas situaciones suspensivas, como es el caso de la incapacidad temporal, el riesgo de embarazo o la maternidad (144.3 de la LGSS), lo que, a contrario, indica que en el resto de las situaciones suspensivas no hay obligación de cotizar y tampoco alta. Es cierto que el art. 144.5 de la LGSS, contiene otra regla específica en sentido distinto, al establecer que «la obligación de cotizar se suspenderá durante las situaciones de huelga y cierre patronal», pero esta norma tiene un sentido aclaratorio de la regla general; no de excepción a la misma. Es así, porque, al estar ligada la cotización a la percepción de una retribución (art. 109 de la LGSS), es el pago de esa retribución el que define, en principio, el contenido económico de la obligación de cotizar, pues la retribución no es solo base de cálculo, sino también manifestación de la capacidad de pago que determina el hecho imponible, por lo que la regla general es la que vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación como en el caso de las situaciones suspensivas del art. 106.4 de la LGSS, o de los permisos no retribuidos, a los que sin duda se refieren las normas que en las sucesivas órdenes de cotización regulan la base aplicable en los días de permanencia en alta sin percepción de retribución computable.

Estas conclusiones son aplicables al alta en la medida que esta debe vincularse normalmente con la obligación de cotizar. En este sentido resulta ilustrativo el artículo 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (Real Decreto 84/1996, de 26 de enero), que considera situaciones asimiladas al alta —es decir, situaciones en las que no hay alta en sentido propio— supuestos suspensivos típicos, como la excedencia forzosa, el servicio militar, la excedencia por cuidado de hijos, así como otro supuesto como el de la inactividad de los trabajadores de temporada, que se caracteriza por el mantenimiento del contrato, pero sin prestación de trabajo, ni percepción de salario. Esta es además la solución que se ha aplicado en el ámbito de la función pública conforme a lo dispuesto en la Orden de 27 de octubre de 1992, que, aunque mantiene el alta en la suspensión provisional, prevé, en su artículo 3, que «cuando la suspensión sea declarada firme, procederá cursar la baja en el Régimen General con efectos retroactivos y devolver las cuotas ingresadas durante el período a que afecte la suspensión firme».

La STS, rec. 2240/2001, de 4 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:9098, contempla la cuestión de si una suspensión de empleo y sueldo impuesta como sanción disciplinaria determina la baja de la trabajadora sancionada en el Régimen de la Seguridad Social, concluyendo que ante tal situación no procede el mantenimiento en alta de la misma pero sí su consideración como situación asimilada de alta. 

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1906/1999, de 30 de mayo de 2000, ECLI:ES:TS:2000:4388

Prestación por maternidad causada en situación de suspensión de empleo y sueldo. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias no figura entre las situaciones asimiladas al alta que recoge el actual artículo 166 de la LGSS. Por otra parte, no existe en el ordenamiento de la Seguridad Social, precepto alguno que prohíba considerar tal supuesto como situación asimilada al alta. Hay por tanto una laguna legal que se produce cuando estando en suspenso la relación laboral por razones disciplinarias, le sobreviene la contingencia de baja en el trabajo por razón de maternidad. Se concede la prestación por maternidad.