1320 - ¿Existen colectivos con características especiales a considerar a la hora de establecer un expediente de regulación de empleo?

A la hora de realizar despidos colectivos, el empresario ha de tener en cuenta ciertas peculiaridades respecto de colectivos específicos como son:

Personas trabajadoras con discapacidad en el despido colectivo

El apdo. 1 del art. 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, establece lo siguiente: «Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquella y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal». (STS, rec. 2620/1996, de 4 de febrero de 2002, ECLI:ES:TS:2002:65).

A TENER EN CUENTA. Con efectos de 02/03/2023, se modifican los arts. 4.1, 4.2, 35.1 y 38.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, dando una nueva definición al concepto de personas con discapacidad y a sus garantías en el derecho al trabajo.

Trabajadores mayores de 55 años en el despido colectivo (discriminación por razón de edad)

Según el Estatuto de los Trabajadores (ET), la edad del trabajador no puede ser utilizada como razón discriminatoria para el empleo o una vez empleado [apdo. 2. c) del art. 4 del ET], entendiéndose nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad (art. 17.1 del ET). Además, las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones desfavorables por razón de edad, o el establecimiento de condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de edad, se tipifican como infracciones laborales muy graves en los arts. 8 y 16 de la LISOS, sancionables con las multas establecidas en el apdo. 1 del art. 40 de la LISOS. (STC n.º 66/2015, de 13 de abril, ECLI:ES:TC:2015:66).

Preferencias establecidas por negociación colectiva de trabajadores afectados por el despido colectivo

A través de la negociación colectiva, determinados colectivos pueden gozar de preferencias para el mantenimiento de empleo; esto es así en el caso de: titulares de familia numerosa, mujeres mayores de determinada edad, minusválidos, etc. Por otro lado, podría también establecer criterios de selección que el empresario debería respetar. El amplio reconocimiento legal del contenido del derecho a la negociación colectiva en la legislación española permite acordar los criterios de permanencia o selección tanto en los convenios colectivos (con carácter previo a que se produzca la extinción) como durante el período de consultas.

Trabajadoras embarazadas en el despido colectivo

La normativa española, en relación a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas y despido disciplinario  [arts. 53.4.b) y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores], establece la nulidad del despido de una trabajadora embarazada si no resulta acreditada la existencia de una causa objetiva y razonable para la extinción del contrato de trabajo ajena al proceso del embarazo [en consonancia con el art. 53.4.b) del ET].

CUESTIÓN

¿Es posible el despido de una trabajadora embarazada en un despido colectivo?

Sí, tanto la normativa española como la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, prohíben despedir a una embarazada, salvo casos excepcionales no inherentes a su estado.

Un despido colectivo constituye un caso excepcional no relacionado con el embarazo. No obstante, será necesario justificar en la carta de despido las causas del mismo y los criterios objetivos seguidos para la afectación de la trabajadora.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, ECLI:EU:C:2018:99

La Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ratifica la procedencia del despido de una embaraza realizado en el marco de un expediente de regulación de empresa, fundamentado en circunstancias ajenas a la situación personal de la trabajadora. Según la STJUE n.º C-103/16, de 22 de febrero de 2018, la Directiva 92/85 no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo. El empresario debe comunicar a la trabajadora embarazada los motivos que justifican el despido y los criterios objetivos seguidos para designar a los trabajadores afectados por el despido.

El TJUE recuerda, en su sentencia, que la Directiva 92/85 tiene la finalidad de evitar las consecuencias perjudiciales que puede tener sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado, incluido el riesgo de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo estableciendo para ello una protección particular para la mujer, que consiste en la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido, que podrán ser motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; siempre y cuando esté admitido por la legislación o práctica nacional en cuestión. Debiendo entenderse estos supuestos como casos excepcionales no inherentes al estado de las trabajadoras.

STS n.º 802/2018, de 20 de julio, ECLI:ES:TS:2018:3248

El Tribunal Supremo declara nulo el despido de una trabajadora de una empresa con motivo de un ERE. En los criterios de selección no se justifica cuál es el motivo de que se prescinda del puesto de trabajo.

Trabajadores en situación de excedencia voluntaria o incapacidad temporal

La doctrina ha reiterado (sentencias TS, rec. 4464/2005, de 29 de noviembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7549, y TSJ de Madrid n.º 433/2013, de 10 de junio, ECLI:ES:TSJM:2013:6314) que el derecho a la indemnización por despido colectivo no alcanza a los excedentes voluntarios, quienes solo pierden el derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa.

En relación con la incapacidad temporal, una vez acreditado que la incapacidad temporal no fue uno de los criterios de selección, no resultaría discriminatorio incluir en el ERE a un elevado número de trabajadores en situación de IT. (SAN n.º 52/2020, de 17 de julio, ECLI:ES:AN:2020:2082).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2507/1995, de 23 de enero de 1996, ECLI:ES:TS:1996:307

«"(...) constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra S 19 oct. 1994, según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso". Sigue argumentando esta resolución que "la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso"».

STS, rec. 5049/2006, de 31 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:783

Analizando el derecho o no a la inclusión del excedente voluntario en el expediente de regulación de empleo extintivo, la sala, reiterando doctrina, desestima la pretensión del trabajador, dado que la indemnización derivada del despido prevista en el art. 51.8 del ET supone una compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo, pero tal daño no se produce cuando el derecho del trabajador es solo «expectante» y se halla condicionado a la existencia de vacantes en la empresa.