Sentencia Social Nº 586/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00586/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 449/2012

Materia:DESEMPLEO

Recurrente/s:D. Torcuato

Recurrido/s:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL - SPEE

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:882/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 586/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 449/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Joan Joseph Mir Polar, en nombre y representación de D. Torcuato , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 882/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a Servicio Público De Empleo Estatal (SPEE), en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El actor fue despedido por la empresa 'Finanzauto S.A' en la que prestaba sus servicios desde el 3.6.02, el 27.10.09, , aprobándose una prestación de desempleo que fue percibida por el actor de 4.11.09, a 30.2.10, fecha en la que se produjo la baja por colocación por cuenta propia

2.-. El actor, desde el 1.10.05 compatibilizaba su trabajo para la citada empresa, con el trabajo por cuenta propia, en la actividad económica 'Servicios técnicos de ingeniería y otras', en los periodos que se verán en el hecho probado 3º, tramitando su baja en el RETA en octubre de 2009, con fecha de efectos 30.9.09.

3.- El actor ha compatibilizado ambas actividades en los siguientes periodos: del 1.10.05 hasta el 30.11.05, del 1.2.07 hasta el 31.12.07, del 1.4.08 hasta el 31.12.08, y del 1.2.09 al 30.9.09.

4.- El actor presentó el 29.1.10 solicitud de pago único de la prestación contributiva, en su modalidad de subvención de las cuotas de cotización de la Seguridad Social, para desarrollar una actividad como trabajador autónomo, aportando junto a la solicitud la memoria explicativa del proyecto de actividad profesional a realizar.

5.- Por resolución del Sevicio Público de Empleo estatal de 5.3.10 se denegó la solicitud de pago único en base al siguiente hecho: 'la solicitud de pago único por parte de un trabajador que, tras su baja por cese en actividad de autónomo, solicita la prestación por desempleo y pretende volver a realizar la misma actividad autónoma en la que previamente cesó', y como fundamento de derecho se señala 'el art. 6.4 C.C hace referencia al fraude de ley'.

6.- Por resolución de 20.5.10 se desestima la reclamación previa, al constatarse que 'del análisis de su expediente se deducen indicios suficientes que permiten presumir que el pago único solicitado no cumple los requisitos exigidos, puesto que se solicitó el pago unido para refinanciar la misma actividad profesional por la que se había estado de alta anteriormente, lo que además se manifiesta en la reclamación previa, por lo que cabe desestimar la reclamación presentada'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Don Torcuato , , contra el Servicio Público de empleo estatal y por lo tanto absolver al demandado de las peticiones formuladas contra el mismo.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Joan Joseph Mir Polar, en nombre y representación de D. Torcuato , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de SPEE; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 01 de octubre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO. -La parte demandante y ahora recurrente formula un primer motivo de recurso por la vía del art. 191 a) LPL denunciando infracción del art. 217LEC al haberse aplicado por el juez de instancia una inversión de la carga de la prueba contraria a dicha norma.

Aun aceptando que el juez de instancia hubiera hecho una aplicación incorrecta del art. 217LEC no por ello podría decretarse la nulidad de actuaciones ya que en ningún caso se habría producido indefensión, pues la parte puede denunciar tal aplicación indebida por la vía del art. 191 c) LPL .

Además, en la sentencia no se aplica dicha norma, pues no se resuelve a partir de la falta de prueba de hechos relevantes para la resolución de la cuestión planteada y la distribución del 'onus probandi', sino que a partir de los hechos que han quedado acreditados el juez de instancia construye un juicio lógico de inferencia o presunción sobre la existencia de fraude de Ley.

Por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO. -Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción de los arts. 1.3 y 4.1 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento de empleo; arts. 208.1.1.a ) y 228.3 LGSS y arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Se sostiene que el demandante cumplía todos los requisitos necesarios para poder acceder a la prestación solicitada en la modalidad de pago único y que el demandante compatibilizaba su actividad profesional como autónomo con su trabajo por cuenta ajena, pero que esta situación cambió por causa no imputable al demandante al ser despedido y no puede sin más, sin haberse practicado ninguna prueba, como podría ser la del representante de la empresa, llegar a la conclusión de que el demandante se confabuló con la empresa para situarse en situación de desempleo para sufragar las cuotas de autónomo. Se añade que el art. 2 del Real Decreto 1044/85 , a sensu contrario, admite el reconocimiento a la prestación de desempleo en la modalidad de la pago único para actividades que ya se ejercitaron en el pasado siempre que no se haya hecho uso de esa modalidad de pago de la prestación en los últimos cuatro años. Se aduce que lo que pretende el demandante es 'hacer posible el arranque en solitario de su actividad profesional tras tener que volver a ejercer por cuenta propia, motivado en el despido (no querido ni pactado) del mismo'.

En relación precisamente a la existencia de fraude Ley esta sala tiene declarado en sentencia de 29 de enero de 1992 (AS 209/1992 ) y en otras posteriores como las de 16.ene.98 y 31.mar.98, siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que 'la estimación de las presunciones corresponde al Tribunal sentenciador y sólo es posible censurar el juicio lógico que la de instancia formula cuando notoriamente falte el enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trate de deducir según las reglas del criterio humano, teniendo en cuenta que por la inmediación en la práctica de las pruebas es el juez de instancia que las presidió quien mejor puede valorarlas'.

En el presente caso el juez de instancia ha considerado que sí hay fraude de Ley y la sala comparte tal apreciación que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en absoluto puede tacharse de ilógica o irracional.

Efectivamente, no se sostiene por parte del servicio público de empleo ni en la sentencia recurrida que el demandante se confabulara con la empresa para la que prestaba servicios por cuenta ajena para poner fin al contrato y poder acceder así a la prestación por desempleo, que fue reconocido y fue percibida hasta que el demandante causa alta en el RETA. Lo que se sostiene por la entidad gestora es que cuando el demandante toma conocimiento de que iba a ser despedido solicita la baja voluntaria en el RETA para así, tras causar nuevamente alta en el RETA, poder acceder a la prestación contributiva y después al pago único, dándose de alta unos meses después en la misma actividad. La sentencia recurrida comparte esta apreciación y también la sala.

La modalidad de pago único de la prestación por desempleo tiene por finalidad, según se recoge en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1044/85 'propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a cooperativas de trabajo asociado o a sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior' y este no es el caso del demandante, pues en el momento de producirse la situación legal de desempleo ya realizaba un trabajo por cuenta propia, estando por ello de alta en el RETA y no se alega, ni se encuentra en la baja en este régimen especial, otra finalidad que la de lucrar las prestaciones por desempleo, incompatibles con el trabajo por cuenta ajena, accediendo con la posterior alta a la modalidad de pago único, pensada para los supuestos en los que se inicia una nueva actividad, lo que aquí no ocurre, porque esa actividad se había iniciado mucho antes. La baja temporal en el RETA aparece como un simple instrumento para acceder a unas prestaciones a las que no se tenía derecho sorteando la incompatibilidad entre el percibo de prestaciones por desempleo y el trabajo por cuenta propia y esta actuación constituye un claro fraude de Ley.

Como declaró el Tribunal Superior de Justicia de castilla La Mancha en sentencia de 26 de febrero de 2008 (RSU. 1999/2006 ) resolviendo un caso igual al presente 'estamos ante un supuesto en el que, quien se encontraba en el ejercicio de una actividad determinada, que le obligaba a su incorporación al RETA, causa baja en la misma, manifestando el cese en la actividad, para de nuevo darse alta en esa misma actividad, 8 días naturales más tarde, y solicitando entonces el abono del desempleo en modalidad de pago único, siendo así que la finalidad perseguida por la norma es la de ayudar a que se puedan incorporar al mundo activo a quienes se encuentran apartados del mismo, es decir, que pretendan el inicio de una nueva actividad, facilitándole el acceso a la misma, al estar siempre necesitada de inversiones iniciales', lo que tanto allí como en el caso que ahora se somete a la consideración de la sala no ocurre, pues no hay inicio de nueva actividad.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Torcuato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha 28 de febrero de 2011 , en los autos de juicio nº 882/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a El Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0449-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0449-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.