Sentencia Social Nº 250/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001107/2011, interpuesto por D./Dna. Romeo , frente a Juzgado de lo Social No 4 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0000134/2010 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Romeo , en reclamación de Despido siendo demandado D./Dna. E.D.P. EDITORES S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4 de agosto de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Don Romeo con DNI NUM000 , presta sus servicios en la empresa E.D.P. EDITORES, S.L., con antigüedad desde el 22 de octubre de 2003, categoría profesional de Viajante/Comercial, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 1.131,65 euros. Hechos no controvertidos. SEGUNDO.- El día 16 de diciembre de 2009 la empresa entregó al actor una carta de despido disciplinario con el siguiente tenor literal: Muy senor nuestro: El pasado día 17 de abril de 2009 la Dirección de esta empresa le requirió a usted por escrito al cumplimiento de los mínimos de venta establecidos en su contrato de trabajo, mostrándole al mismo tiempo las cifras de sus ventas del periodo enero 2009 a marzo 2009, todos ellos por debajo de los mínimos establecidos. Los resultados de estos últimos meses siguen siendo totalmente insatisfactorios, tal y como le mostramos en el tercer punto de esta carta. Es por ello que la Dirección de esta empresa le comunica por medio del presente escrito que ha decidido proceder a su despido disciplinario por incumplimiento de sus obligaciones contractuales. En efecto: 1.- La cláusula 3.1 de su contrato de trabajo establece unos mínimos de venta obligatorios que debe usted conseguir mensualmente. Concretamente se obliga usted a conseguir una facturación neta, descontadas las devoluciones, de dos mil trescientos treinta y un euros (2.175) mensuales de clientes de nueva captación y ocho mil ochocientos cuatro euros (9.315 euros) mensuales, en conjunto de nuevos y actuales clientes de la empresa. 2.- Tal condicionamiento es, precisamente, la causa y objeto del contrato. De ahí que la cláusula 3.5 del mismo establezca que de no obtenerse cualquiera de los dos mínimos exigibles mensuales durante tres (3) meses, consecutivos o no- siempre que en este caso se produjese durante un periodo de doce (12) meses- la Empresa estará facultada para resolver el contrato por incumplimiento del trabajador sin derecho a indemnización alguna derivada de la resolución del contrato.

3.- Las cifras conseguidas por usted durante el presente ano son las que se reflejan a continuación:

Periodo Vta. Global en b.c.n. Vta. Clientes nueva captc.

Enero 2009 3.126 0

Febrero 2009 3.968 377

Marzo 2009 3.398 0

Abril 2009 2.478 0

Mayo 2009 Incapacidad Temporal Incapacidad Temporal

Junio 2009 Incapacidad Temporal Incapacidad Temporal

Julio 2009 995 0

Agosto 2009 Periodo Vacacional Periodo Vacacional

Septiembre 2009 1.838 159

Octubre 2009 6.256 0

Noviembre 2009 1.278 0

4.- La causa d extinción concurre en su caso en los meses de enero, febrero, marzo, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2009. 5.- En aplicación de dicha cláusula y teniendo en cuenta las ventas que se reflejan en el apartado anterior que no han alcanzando los mínimos exigidos, la dirección de la Empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo con efectos de la fecha de este escrito. TERCERO.- En la cláusula tercera del contrato de trabajo en el punto 3.1 consta que el agente se compromete expresamente a conseguir una facturación real neta - descontadas las devoluciones - de , cuando menos, DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (2.175,00 €) mensuales de base computable- véase el anexo núm. 2 del presente contrato proveniente de Clientes de captación, entendiéndose por tales los que nunca antes lo hubieran sido de la empresa o los que terminaron de abonar su última factura a la misma mas de 24 meses antes de la fecha de la venta del agente. A este respecto podrán facilitar al agente determinados apoyos comerciales para el mejor desempeno de su labor, con la intención de que le ayuden a conseguir, en junto una facturación real neta global en base computable -descontando las devoluciones- de, cuando menos, NUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS (9.315,00 €) mensuales.... En el punto 3.5 consta que de no obtenerse por el agente por el Agente cualquiera de los dos mínimos exigibles mensuales de que trata en el anterior epígrafe 3.1, en la facturación real neta acreditada durante tres meses, consecutivos o no , siempre que en este último caso, tales déficits se produjesen durante un periodo de doce meses, la Empresa estará facultada para resolver el contrato por incumplimiento previo del Agente, y sin derecho por parte de éste a percibir indemnización alguna derivada del acto de resolución. Folio 230 y 231. CUARTO.- El 17 de abril de 2009 la demandada requiere mediante escrito al actor para que cumpla los mínimos de venta establecidos, haciéndole saber que durante el mes de enero, febrero y marzo de 2009 no ha alcanzado los mínimos senalados en la cláusula 3.1 del contrato. Folio 247. QUINTO.- Consta acreditado que el demandante consiguió como cifras de pedidos en enero de 2009, 3.125, 50 € globales de los que 367,50 corresponden a nuevos cliente, doc 251; en febrero de 2009, 3.968,00 €, de los que 377,00 € corresponden a nuevos clientes, doc 255, en marzo de 2009, 3.398,00 €, de los que 0,00 € corresponden a nuevos clientes, doc 259; en abril de 2009, 2.478,50 € de los que 0,00 corresponden a nuevos clientes, doc 262; de mayo de 2009, 136,50 € de los que 0,00 corresponden a nuevos clientes, doc 265; de junio de 2009, 2.420,00 € de los que 474,00 € corresponden a nuevos clientes, doc 268; en julio de 2009, 995,00 € de los que 0,00 € corresponden a nuevos clientes, doc 271; en agosto de 2009 , 1.882,00 € de los que 0,00 corresponden a nuevos clientes, doc 274; en septiembre de 2009 , 1.838,50 € de los que 159,00 corresponden a nuevos clientes, doc 277; en octubre de 2009, 6.267,50 € de los que 0,00 corresponden a nuevos clientes, doc 280; noviembre de 2009, 1.278,00 €, de los que 0,00 corresponden a nuevos clientes, doc 283. SEXTO.- Consta como objetivos alcanzados por otros trabajadores de la misma empresa los siguientes: Florian .; Lázaro . y Rogelio . en el mes de enero de 2009: 3.960,00 €, 3.050,00 € y 5.558,00 € respectivamente, en el mes de febrero de 2009: 10.622,00 €, 2.496 y 6.400,00 € respectivamente; en el mes de marzo de 2009, 9.796,00 €, 5.442,00 €, 14.277,00 €; abril de 2009, 14.342,00 €, 2.553,00 € y 4811,00 €, mayo de 2009, 6.194,00 €, 5.300,00 € y 6.167,00 €, junio de 2009, 14.717,00 €, 13.409,00 € y 5.194,00 €, julio de 2009 15.850,00, 12.430,00 y Baja IT, en agosto d e2009, Vacaciones, vacaciones y Baja IT, en septiembre d e2009, vacaciones, vacaciones y Baja IT, en octubre d e2009, 2.300,00, 5915,00 y Baja IT, en octubre 2009, 13,225,00, 3872,oo y 11.136,00 y en octubre d e2009, 14.926, 8091,00 y 4182,00 folios 285, 286 a 423. SÉPTIMO.- A la empresa demandada le resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Comercio Papel y Artes Gráficas. OCTAVO.- El demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último ano. NOVENO.- El 28 de diciembre de 2009 se presentó papeleta ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de de conciliación el 15 de enero de 2010, no compareciendo la demandada, con el resultado de intentado sin efecto. DÉCIMO.- El demandante presta servicios desde el 11 de enero de 2010 en la empresaRoyal Computer, S.l., en virtud de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción con la categoría de agente comercial y salario mensual según convenio, siendo aplicable el convenio de formación de ensenanza no reglada. Folio 505 y 507.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda de impugnación de despido interpuesta Don Romeo , contra la empresa E.D.P. EDITORES, S.L., debo absolver a E.D.P. EDITORES, S.L., de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Romeo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 1 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la demandante impugnaba la resolución de su contrato por no alcanzar los objetivos comerciales pactados, entendiendo tal Sentencia que no hay despido disciplinario.

Recurre la representación letrada del actor, en suplicacion ante esta Sala, a través de dos motivos, uno de nulidad y otro de censura jurídica, ambos con correcto apoyo procesal en los apartados a y c del art. 191 LPL , recurso que es impugnado por la representación letrada de la Administración Autonómica citada.

El primero de los motivos, de nulidad, denuncia a su vez dos infracciones, que han de analizarse separadamente, por lo que, materialmente, contiene dos motivos por más que por un levísimo defecto de sistemática, el recurrente los agrupe en uno solo. Como motivos independientes deben tratarse.

SEGUNDO.- El primero de las dos motivos de nulidad denuncia infracción de los arts. 97.2 LPL y 218 LECv. al admitir la Sentencia que el despido lo es por falta del rendimiento pactado, frente a la mención expresa de la carta de despido del carácter disciplinario del mismo.

A) Al efecto, cabe aludir a la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia judicial ( STS 26-2-96 ), que glosa lo dispuesto en el precepto procesal aplicable (el art. 218LECv.) infraccion que desarrolla el recurso indicando que la Sentencia de instancia derivó inadecuadamente la verdadera causa del despido.

Sobre esta relevante institución procesal de la incongruencia, de dimensión constitucional, la Sala ha indicado sobre esta institución procesal, es necesario traer a colación las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2005 , Cataluna de 1 de marzo de 2005 y Madrid de 31 de enero de 2005 y por todas la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2001 que pone de relieve lo que esta Sala ha venido recogiendo en numerosas sentencias: '...hemos de reiterar criterio expuesto en tantas ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia de 30-septiembre-00 , 30- noviembre-00 , 13-febrero-01 , 15-febrero-01 , 9-mayo-01 y 26-junio-01 , y del que es claro exponente la STC 136/1998 (29-junio ), en la que literalmente se indica que 'desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )'. Y anade el intérprete máximo de la Constitución que ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Cinéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'. La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes STC 88/1992 , por todas)'

B) Concretamente, el recurrente alega que en la carta de despido indicaba que el despido era disciplinario y argumenta que el tenor de la misma es claro, al indicar 'los resultados de estos últimos meses ... Es por ello que la Dirección de esta empresa le comunica por medio del presente escrito que ha decidido proceder a su despido disciplinario por incumplimiento de sus obligaciones contractuales. En efecto...'

Y, sobre este texto, la recurrente alega lo siguiente: 'De dicha carta de despido queda claro que la causa de extinción de la relación laboral es la regulada en el art. 49.1 b del E.T . disponiendo el mismo. 'el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'; es evidente que al actor se le hizo saber con anterioridad al despido su bajo rendimiento y en la propia carta consta el mismo asi como la aplicación de la cláusula resolutoria del contrato de trabajo, por tanto no puede alegar desconocimiento de las causas de extinción de la relación laboral, estando la misma suficientemente expresadas en la carta, que quepa hacer conjetura alguna en cuanto a la misma'.

Analizando con detenimiento este extracto de la Sentencia hay dos afirmaciones de la Juzgadora que nos dejan atónitos:

. En primer lugar, el hecho de que afirma que de la carta de despido queda clara que la causa de extinción de la relación laboral es la regulada en el art. 49.1 b) del E.T . no sólo es incierto, sino que llega incluso a atentar contra el sentido común, dado que la carta de despido hace alusión expresa al despido disciplinario y, además, en el contenido de la carta no se hace mención en ningún momento al art. 49.1 b) careciendo por tanto de fundamento el argumento de la Juzgadora.

. En segundo lugar, la propia Juzgadora, unas lineas mas abajo califica la extinción como despid y no como resolución contractual refiriéndose también al termino bajo rendimiento, siendo éste una de las causas de despido disciplinario ( articulo 54.2 e) del E.T .).

Nuestro razonamiento adquiere mayor fuerza si tenenos en cuenta que la demandada en el juicio oral nunca se refirió al art. 49.1 b) del E.T . como causa de extinción y ni la propia Juzgador se refirió al art. 49.1 b) en su sentencia anterior de fecha 19 de marzo de 2010, la cual por cierto se contradice totalmente con la sentencia objeto del presente recurso.

No es hasta la práctica de la diligencia final cuando la parte contriar, de forma extemporánea, en su escrito de fecha 26 de mayo de 2011 hace referencia por pirmer vez, de manera suspicaz, al art. 49.1 b) tratánose de corregir y en, en definitiva, de modificar sustancialmente su línea de defensa sin haber tenido esta parte la posibilidad de rebatir en el juicio oral dicha cuestión única con la consiguiente indefensión que esta ocasiona a mi mandante.

La referencia al art. 49.1 b) o al articuao 54.2 e) del E.T . resulta de vital importancia puesto que las consecuencias juridicasde la aplicación de uno u otro articulo son radicalmente distintas teniedo en cuenta la jurisprudencia ni la doctrina de nuestro triubanales. En el caso del articulo 49.1 b) el criterio para la extinción es objetiva basado en el incumplimineto contractual, con la excepción únicamente de los supuestos de abuso de derecho. Por otro lado, la aplicación del art. 54. 2 e) atiende a un criterio más subjetivo y personalizado como es la disminución continuada, voluntaria, grave y culpable en el rendimiento del tabajador.

En el caso de autos la consideracion de la extinción de la relación laboral como un despido disciplinario por disminución del rendimiento desembocaría en un despido improcedente al no existir en ningún caso voluntariedad del actor ni culpablidad, siendo mas que discutiblel la gravedad cuando el cese de produce en una coyuntura del profunda crisis económica que, de hecho, se ha prolongado hasta la fecha actual. Igual clricon merce el despido del actoa si se aplica el articulo 49.1 b) ya que, en cualquier caso, nos encontramos ante un supuesto de abuso de derecho al tratarse de objetivo de ventas inalcazables.

En conclusión la aplicación discrecional para parte de la Juzgadora del articulo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores da lugar a una incongruencia 'extra petitum' al recaer el pronunciameinto judicial sobre una cuestión no incluida en las pretensiones deducidas en el proceso. La Sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a esta parte, toda vez que la demandada no alegó la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 49.1 b) sino que la consideró como un despido disciplinario por disminución del rendimiento.'

C) No comparte la Sala la esforzada alegación del demandante recurrente.

a.- De entrada, no vé que la consideración de la causa extintiva por la vía de la disminución de los rendimientos pactados ( art. 49.1.b ET ) en lugar de por la vía disciplinaria ( art. 54.2.e) constituya incongruencia judicial, sino, en todo caso (que no lo es, como ahora se verá) sería una infracción jurídica de las encuadrables en los motivos de censura del art. 191.c LPL . No hay aquí desviación del objeto procesal, ni la incongruencia en su variante de extrapetita.

b.- En segundo lugar, en el caso de estimarse indefension efectiva del actor en esta presunta desviación de la causa del despido, tal eventual indefensión ha sido corregida por esta Sala (y se va a reiterar en la presente, desde ahora se anuncia) al carecerse de los datos fácticos necesarios para resolver si la cláusula de rendimiento es o no abusiva (única línea de defensa efectiva del actor). Los medios de defensa del actor no son, iguales en uno u otro caso y de ahí la nulidad acordada por la anterior Sentencia de esta Sala, de 17-2-11 , precisamente -se insiste- enderezada a corregir esa carencia de datos que puede derivar en indefension efectiva al actor.

Aún más, es que como la Sentencia de instancia cumple sólo parcialmente lo dispuesto por esta Sala en su citada Sentencia anulatoria, y tal carencia de datos no ha sido colmada, la presente Sentencia va a reiterar la nulidad para corregir tal deficiencia, pero por esta causa, no porque la Sentencia de instancia sea incongruente al entender que el despido no es disciplinario sino extintivo por no alcanzar el rendimiento pactado.

c.- Por último, la Sala no comparte la calificación como despido disciplinario que defiende el actor, sino que asume la de resolucion del contrato por incumplimiento del rendimiento pactado ( art. 49.1.b ET ), conforme ha hecho la Juzgadora de instancia y se deriva de la anterior Sentencia de esta Sala, la anulatoria antes citada de data 17-2-11 .

Cierto es que, como senala el demandante, la carta, al inicio de su texto, califica el despido como disciplinario, pero tal denominacion no cuadra con el contenido de la misma, cuya extensión y detalle indica claramente que no es esa la causa, sino la indicada de no alcanzar el rendimiento pactado. Al efecto, debe reiterarse que la calificacion de las situaciones juridicas no puede depender de la denominación que las partes le dén, sino de su verdadera naturaleza ( STS, I, 18-11-80 ). Se trata de los que doctrinalmente se denomina calificación, es decir una tarea técnica, típicamente juridica, derivada del análisis del contenido del acto juridico de que se trate, generalmente contratos que son una cosa y las partes lo denominan como otra, caso de la mayoria de los supuestos jurisprudenciales como las STS, I, de 24-11-81 , pero extensible a cualquier otro acto jurídico, en este caso, al acto extintivo del contrato de trabajo.

El que la empresa, por un defecto técnico, llame disciplinario a una extinción de contrato por falta del rendimiento pactado no obsta a mantener la verdadera calificación del acto extintivo, y tal causa extintiva -se insiste- es clara a la vista del contenido de la larga y detallada carta (véase el hecho probado segundo). Por lo demás, se repite que la posible indefensión del actor se ha suplido con la nulidad acordada por la Sentencia de esta sala de 17-2-11 (y que se va a reiterar por la presente Sentencia).

TERCERO.- El segundo motivo de nulidad, a diferencia del anterior, va a tener éxito. En él se denuncia (indirectamente, por cierto, la argumentación del recurso se centra, erróneamente, de nuevo en la incongruencia y en la falta de motivación) insuficiencia de los hechos probados, pues sólo refleja los datos de ventas de dos de los companeros del actor, y, además, lo hace de forma parcial.

En efecto, senala que no constan los datos de ventas de los otros comerciales de la empresa, y que las cifras de las de los tres vendedores citados están incompletas, en los términos que luego se dirán. Tal deficiencia, indica la Sala, supone infracción a lo dispuesto en el art. 97.2 LPL , por insuficiencia del relato fáctico.

A) Según constante y clara doctrina en esta clase de causas extintivas ( STS 3-10-84 y 20-10-86 , o la STSJ Andalucía/Sevilla de 3-1-08 , pese a no constituir jurisprudencia, más la Sentencia de esta propia Sala que aquí resuelve, de 25-2-94 ), la procedencia o no de la resolución del contrato por no alcanzar el rendimiento pactado depende de que la cláusula contractual que lo fija no sea abusiva y tal carácter no puede colegirse (salvo que sea notoria ex art. 281.4LECv.) por otro medio que el de la comparación con el rendimiento de todos los trabajadores de la misma actividad combinado con el tratamiento igualitario o similar a todos (no cabe despido libre a uno si todos o muchos incumplen, salvo causa justificativa de la elección que despeje la arbitrariedad patronal, haya o no discriminación por causas constitucionales, por ejemplo por ser el elegido el que menos cumple).

B) En estos casos, la carga de la prueba no puede gravar al demandante, puesto que se trata del supuesto excepcional del art. 217, apartado 7, que la invierte cuando la fuente de la prueba se encuentra en poder de una parte y la otra no puede acceder a ella no le es extremadamente gravoso ( STS,I, 2-3-09 ). Tal proximidad se dá en el presente caso, lo que hace que deba ser la empresa quien acredite, con la fehaciencia que se requiere, los datos (completos) de ventas de todos los demás comerciales de la empresa, para poder confrontarlos con los del actor. De tal atribución de la carga de la prueba se podria desprender que su omisión perjudica a quien la soporta, pero la derivación de la causa del despido, del disciplinario a la de falta de rendimiento pactado, hace que tampoco pueda imponerse a la empresa las consecuencias de la falta de esta probanza, en línea con lo que acordó la Sala en su anterior Sentencia anulatoria, precisamente encaminada a completar estos datos.

C) Al efecto, la citada Sentencia razonó que: 'Pues bien, a la vista de lo que se ha transcrito, es evidente que la sentencia adolece tanto de hechos probados como de motivación jurídica para que esta Sala pueda tener conocimiento de todo lo acaecido y poder examinar si efectivamente se han cumplido o no con los objetivos que la empresa le fijara al actor.

De esta manera la Sala se plantea la nulidad de actuaciones como una medida excepcional, en tanto en cuanto la resolución de instancia declara una improcedencia del despido, pero sin declarar probados unos hechos, pues sólo se limita a transcribir la carta de despido, sin que luego exista un pronunciamiento apoyado en pruebas determinadas que nos permitan valorar la conducta del actor.

Es así que esta Sala va a proceder a anular actuaciones para que se concrete en el relato fáctico lo que a continuación se indicará.

SEGUNDO.- Si lo que se le está imputando a la parte actora es el que no ha cumplido con los objetivos de venta, será preciso que en el relato fáctico conste si es cierto las cifras que aparecen reflejadas en la carta, detallando pormenorizadamente las ventas globales, las de nuevos clientes a lo largo del ano 2009 y ello partiendo de los documentos obrantes a los folios 250 a 263; 270 a 284 relativos a las facturaciones de enero de 2009 a noviembre de ese ano.

Posteriormente, deberá también en hechos probados constatar los objetivos de otros trabajadores, tal y como la empresa aporta documentalmente a los folios 285, 286-423.

Igualmente deberá manifestar si el demandante presta servicios para otra empresa.

Todo ello para una mejor comprensión acerca del trabajo o ventas realizadas por el demandante. Y tras ello, en el Fundamento de Derecho Primero, tendrá que indicar con detalle las pruebas en las que se haya apoyado y si son documentos, concretar los folios en lo que aparecen los mismos.

Una vez estudiadas las pruebas, deberá plasmar su convencimiento y llegar a la conclusión jurídica correspondiente, analizando la situación del actor con respecto a otros trabajadores y poniéndolo en relación con la cláusula extintiva, debiendo igualmente examinar la eficacia de la misma, en virtud de lo que la doctrina senala en sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia y Cataluna, que indica el recurrente, de 5 de febrero de 2007 y 23 de enero de 2007 , respectivamente.'

D) Como se vé, la Sentencia de instancia sólo ha cumplido parcialmente lo indicado en ella, siendo necesario disponer de todos los datos de ventas (distinguiendo las ventas a los nuevos clientes de las ventas a los anteriores, conforme distingue la cláusula de rendimiento) de todos los vendedores (no sólo de los tres que aporta la empresa), datos que deberán obtenerse con la antes citada fiabilidad (sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que incurrirían los representantes patronales si fueran falsos los datos aportados), como puede ser la declaración judicial de los demás vendedores, (cuyos nombres pueden obtenerse de la relacion de trabajadores de la empresa con la misma categoría o bien ser requeridos a la parte demandante) siendo de interes, además, constatar si a algún otro trabajador se la ha extinguido su contrato, bien por la misma causa que el actor o por alguna otra de interés desde la perspectiva comparativa antes citada. Para todo ello, igual que para mantener o variar el signo del fallo, la Juzgadora de instancia tiene, naturalmente, absoluta libertad tanto para elegir los medios (vía diligencia final del art. 88.1LPL ) como para valorar sus resultados.

E) La Sala ha mostrado, generalmente, criterio renuente a la nulidad de actuaciones ( Sentencia de 15-3-10 entre tantas), tanto por acatar la doctrina jurisprudencial restrictiva ( STCo. 93/97 ) como, en especial, por la notoria situación de agobio que pende sobre los órganos de instancia de este orden jurisdiccional social ( Sentencia de esta Sala de 30-7-09 ), pero en este caso se vé obligada a reiterar la nulidad, ante el insuficiente cumplimiento de la Sentencia anulatoria anterior, al seguir faltando los datos indicados. Por otra parte, constando que el actor se encuentra prestando servicios en otra actividad (Hecho Probado 10o) los perjuicios derivados del retraso en la resolución del presente litigio son mínimos, pues ni el actor se vé privado de ingresos regulares, ni la empresa tiene que adelantar salarios de tramitación en el caso de que a la postre, de declare el despido como improcedente, ni el Estado tiene que asumir tales salarios, en tal eventualidad).

En conclusión, debe estimarse este motivo de nulidad y, en consecuencia, anularse la Sentencia para que sus hechos probados sean completados en los términos indicados en el apartado D anterior.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de referencia, de fecha 4 de agosto de 2011 , en virtud de demanda formulada por Romeo contra E.D.P. Editores S.L. en reclamación de Despido, y de todo lo actuado a partir de la fecha del juicio, para que por la Magistrada se dicte una nueva sentencia, subsanando las omisiones indicadas en la fundamentación juridica de la presente sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C no 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.