Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2048/2005 de 12 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil seis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Íñigo, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de marzo de 2.005, en el recurso de suplicación nº 222/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 562/02, seguidos a instancia de Dª María Antonieta contra dicho recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida Dª María Antonieta, representada y defendida por el Letrado Sr. González Moyano.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de marzo de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 562/02 , seguidos a instancia de Dª María Antonieta contra dicho recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vizcaya de fecha 7 de septiembre de 2.004 , dictada en los autos nº 562/04 seguidos por María Antonieta contra el recurrente y FOGASA. Se confirma la misma. Se condena en costas al recurrente incluidos los honorarios del Letrado de la trabajadora que se fijan en 300 euros. También se acuerda la pérdida del depósito de ciento cincuenta euros con veinticinco céntimos, al que se dará el destino legalmente previsto cuando esa sentencia sea firme".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 7 de septiembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora Dª María Antonieta, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Íñigo y FOGASA (sic), como auxiliar de encargada de establecimiento, desde el 28-11-2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra. ----2º.- La relación laboral se instrumentó a través de los siguientes contratos: contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el -10-09-2003, con la categoría de ayudante de dependienta, con la duración de un mes, siendo prorrogado el 24-02-2003 por nueve meses. Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el-2-12-2003, hasta el 1-03- 2004 con la categoría de ayudante de dependienta, con la duración de un mes, siendo prorrogado por tres meses. ----3º.- La actora prestaba sus servicios en la tienda que la demandada tiene en la calle Artecalle, nº 32, encontrándose al frente del establecimiento. ----4º.- Con fecha 17-05-2004, la demandada Íñigo, comunica a la actora mediante escrito la finalización de su contrato de trabajo, mediante carta del siguiente tenor literal: "Sirva la presente para comunicarle que el próximo día 01 de junio de 2.004, finaliza el contrato de trabajo suscrito con esta estampa en fecha 02 de diciembre de 2.003, debiendo cesar a la finalización de su jornada de trabajo y teniendo a su disposición el correspondiente finiquito." ----5º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores. ----6º.- Con fecha 14 de junio de 2.004, se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 28 de junio de 2.004, acto en el cual la demandada reconoce la improcedencia del despido y en defecto de la readmisión, ofrece en este acto a la parte actora una cantidad por indemnización que asciende a 2.311,85 euros, importe al que hay que deducir 253,32 euros y 126,66 euros abonados con anterioridad por fin de contrato, donde resulta una diferencia indemnizatoria de 1.931,87 euros, a la que hay que sumar la cantidad de 924,74 euros brutos correspondientes a los salarios de tramitación comprendidos entre el día 2 y 28 de junio del año en curso. La parte solicitante no acepta el ofrecimiento de la empresa. ----7º.- Con fecha 30-06-2004, la empresa Íñigo, consignó ante el Juzgado de lo Social nº 4, autos 543/04, 2.867 ,35 euros en concepto de indemnización por despido, que fue puesta a disposición de la trabajadora".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª María Antonieta, contra Íñigo y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 2.636,45 euros con fecha del despido (1-6-2004), hasta la notificación de la sentencia ya que se entiende efectuada la opción por la indemnización".

Por la representación de Íñigo, se presentó escrito solicitando la aclaración de dicha sentencia, que fue resuelta por auto de 27 de septiembre de 2.004 , cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Se aclara la sentencia recaída en este proceso en el sentido de: Donde dice: La actora Dª María Antonieta, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Íñigo y FOGASA, como auxiliar de encargada de establecimiento, desde el 28-11-2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra. Debe decir: La actora Dª María Antonieta, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Íñigo y FOGASA, como encargada de establecimiento, desde el 28-11-2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra. Quedando el resto de su contenido en los mismos términos".

TERCERO.- El Procurador Sr. Vázquez Guillén, en representacion de Íñigo, mediante escrito de 1 de junio de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Valencia de 17 de diciembre de 2.003, del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.001, de Andalucía (sede en Málaga) de 9 de octubre de 2.002 , de Canarias (sede en Las Palmas) de 28 de septiembre de 1.999, del País Vasco de 28 de octubre de 1.997. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (motivo primero); la infracción del artículo 28.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (motivo segundo); la violación de los artículos 27 y 28 de la Ley de Procedimiento Laboral (motivo tercero); error en la apreciación de la prueba (motivo cuarto); infracción del artículo 107 de la Ley de Procedimiento Laboral (motivo quinto) e interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial (motivo sexto).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 21 de marzo de 2.006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que declaró el despido improcedente y condenó al empresario demandado en los términos legalmente previstos. Contra este pronunciamiento recurre la parte demandada, formalizando seis motivos. El primero se refiere a la acumulación indebida de acciones por haber introducido la trabajadora en su demanda el reconocimiento de que su categoría es la de encargada y no la que tenía atribuida de dependienta, formulando así una pretensión que no es propia del proceso de despido y que no puede acumularse con esta acción. Se cita en este punto como sentencia contradictoria, la de la Sala de la Comunidad Valenciana de 17 de diciembre de 2003 . En ella la trabajadora sostenía que, como "las tareas que realizaba eran las propias de una categoría superior a la que tenía reconocida", el salario debía ser el correspondiente a esa categoría. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana consideró que esta pretensión no puede sustanciarse en el proceso de despido porque "el órgano sentenciador del despido no debe entrar en el análisis o en la interpretación normativa o en la valoración de circunstancias que exceden, por su complejidad, el ámbito de un proceso cuyo objeto es otro y puede ser fácilmente desvirtuado, privándose a las partes de un ámbito de discusión reglado procesalmente y en un marco de mayores garantías probatorias".

La contradicción debe, por tanto, estimarse y hay que examinar la denuncia que se invoca de la infracción del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 28 de la misma ley , sosteniendo que la actora ha acumulado indebidamente una acción de clasificación profesional a una acción de despido. El motivo tiene que fracasar, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 . Esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero 1991 ) ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999 , para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia de contraste y la parte recurrente tratan de excluir esta doctrina, argumentando que se trata de un criterio que rige cuando se produce una reducción unilateral del salario anterior al despido o cuando hay discrepancias sobre el régimen salarial aplicable, pero sostiene que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido. Estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide "la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir". No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El problema real podría producirse en relación con la condena a la readmisión -a readmitir como encargada, en este caso-. Pero este problema ya no se plantea en este proceso, porque la condena a la readmisión se ha excluido y el único tema de debate que subsiste es el del cálculo de la indemnización y el de los salarios de tramitación. Ahora bien, aun en el caso de que se tratara de una condena a readmitir como encargada, en la que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre clasificación profesional, no se estaría ante una acumulación indebida de acciones, sino de una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que supone la readmisión "en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido", es decir, con la categoría de dependienta y las funciones de encargada, si el desarrollo de estas funciones se ha probado y sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones es distinto, porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.

Por otra parte, esta solución no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesales de las partes, pues en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido -trabajo realizado y salario-. La única limitación será la ausencia del informe previsto en el artículo 137.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero ello no limita el empleo de otros medios de prueba. La solución de impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 . Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido.

Es posible que la sentencia de instancia haya ido más lejos de lo debido en la medida en que en los hechos probados recoge la categoría de encargada de establecimiento de la actora, en lugar de precisar que su categoría era la de ayudante de dependienta especificando las funciones que realmente realizaba, para luego examinar en la fundamentación jurídica si, al ser estas funciones propias de una categoría superior, habría que aplicar los salarios correspondiente a esta categoría. Pero eso carece ya de relevancia en orden a la decisión, pues, como se ha dicho, no hay condena a la readmisión de la actora. El motivo tiene, por tanto, que desestimarse.

TERCERO.- El segundo motivo alega la inadecuación de procedimiento, "al no admitirse por la recurrida dicha excepción procesal", aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 26 de septiembre de 2001 . No es fácil precisar el alcance y sentido de este motivo, pues la parte recurrente se limita a exponer la sentencia de contraste y a concluir que en el presente caso "al tratarse de una acción de despido, a la que se acumula la de clasificación profesional, no procede la nulidad íntegra de la sentencia, sino la nulidad parcial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , concurriendo, pues, el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que nos autoriza a resolver la supuesta infracción legal denunciada, por lo que el recurso debió ser acogido y revocada la sentencia de instancia, por lo que al producirse su repulsa, procede, como ha señalado la Sala, su acogimiento de oficio, a tenor de las normas invocadas, y jurisprudencia citada"; conclusión incomprensible, pues la sentencia recurrida no rechazó el motivo de suplicación propuesto por la parte porque lo considerase incurso en el planteamiento de cuestión nueva, sino que procedió al estudio conjunto de los motivos que alegaban inadecuación de procedimiento, acumulación de acciones y variación sustancial en la demanda y los desestimó por las razones que se exponen en el fundamento jurídico segundo, en el que se dice que el proceso de despido "es el adecuado para plantear cuestiones como la expuesta". No hay, por tanto, contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, que considera que no constituye cuestión nueva el planteamiento por primera vez en suplicación de una acumulación indebida de acciones de reconocimiento de fijeza y de clasificación profesional y aprecia la existencia de esa acumulación respecto a dos acciones de este carácter en un proceso en el que se pedía el reconocimiento del derecho "a ostentar una relación laboral de carácter indefinido y ... la categoría profesional de auxiliar administrativo", supuesto claramente distinto del presente en el que no se pide el reconocimiento de ninguna categoría profesional, sino la declaración de la improcedencia del despido con la condena a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación correspondientes. Se incumple además, como ya se ha dicho, el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , porque el escrito de interposición de recurso no contiene una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ni determina, a través del correspondiente motivo de casación, la norma que denuncia como infringida, ni fundamenta dicha infracción.

CUARTO.- El tercer motivo alega defecto de forma y variación sustancial en el modo de proponer y redactar la demanda, al ser "generadora (esa infracción) de total y absoluta indefensión, proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución Española , produciéndose la quiebra del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española y 117.3 de la Constitución Española". Se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Málaga de 9 de octubre de 2002 . Pero lo que establece esta sentencia es que en el proceso de despido no puede tomarse como salario a efectos del cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación la retribución que correspondería al actor como técnico especialista en lugar del propio de su categoría de ayudante, porque esa pretensión de cálculo sobre el salario de una categoría superior no corresponde al proceso de despido, sino al proceso de clasificación profesional. Es claro que el motivo se limita a reiterar el problema planteado en el primero y que la sentencia de contraste no aborda ningún tema que tenga relación con la prohibición de variaciones sustanciales de la demanda; tampoco denuncia el recurrente la infracción de ningún precepto que se refiera a esta cuestión, que se regula en los artículos 85.1 y 87.4 de la Ley de Procedimiento Laboral y no en los artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución Española.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia que la sentencia recurrida no accedió a la modificación fáctica postulada en suplicación a pesar de basarse en prueba hábil para ello. De ahí se concluye que "debió acogerse, tanto la categoría como el salario de la actora, al entender que no se produce la excepción procesal formulada, es decir, de acumulación indebida de acciones, inadecuación de procedimiento y defecto de forma en el modo de proponer y redactar la demanda, existiendo evidente error -de hecho y de derecho- en cuanto a la categoría que ostentaba que era la de dependienta -hecho probado primero- al cual debió accederse, extremos, además, reconocidos por la prueba de confesión practicada, artículos 91.2 y 97.2 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y al artículo 299.1 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hace prueba contra su autor, categoría que constaba en los contratos de trabajo y recibos de salarios de la actora, y que fueron reconocidos". Se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Las Palmas de 28 de septiembre de 1999 , que acuerda la nulidad de actuaciones al momento de la admisión a trámite de la demanda a fin de requerir a la parte actora para que amplíe la demanda contra la supuesta empresaria. Es obvio que no hay contradicción alguna con la sentencia recurrida, que no se ha pronunciado sobre este tema. La pretensión impugnatoria, en la medida en que resulta inteligible, carece además manifiestamente de contenido casacional de unificación de doctrina, pues parece que está planteando una cuestión de revisión fáctica. Y, por último, tampoco contiene en este punto el escrito de interposición del recurso una relación suficiente de la contradicción.

SEXTO.- El quinto motivo invoca el artículo 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para sostener que este precepto se refiere a la necesidad de consignar en la demanda de despido la categoría profesional que se ostenta y no aquella que se pretende, con lo que parece que, con la complicación usual y la oscuridad propia de todo el recurso, se pretende otra vez excluir el cómputo en el proceso de despido del salario correspondiente a la categoría superior. Pero, aparte de que el precepto citado se refiere a los datos que deben hacerse constar en la demanda y en ésta consta tanto la categoría reconocida como la que se dice ejercida de hecho, lo cierto es que el motivo reitera de nuevo el contenido de impugnaciones anteriores y que además cita como sentencia de contraste la del País Vasco de 28 de octubre de 1999 , que se dictó en una reclamación de cantidad en concepto de diferencias y en la que se debate sobre el convenio aplicable a la actividad de la empresa demandada a efectos de la correcta clasificación de la actora; cuestión claramente distinta de la que aquí se suscita, por lo que nuevamente hay que apreciar la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y la ausencia de relación entre la infracción que se alega y el ámbito en el que se sitúa la contradicción. Tampoco en este motivo la parte recurrente realiza una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que ponga de manifiesto los elementos de identidad en las dos controversias ni la oposición de los pronunciamientos. La parte parece sostener la contradicción a partir de una afirmación contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste, en la que se dice no resulta admisible que en un contrato de ejecución continuada como es el de trabajo se tache de fraudulenta la clasificación profesional acordada después de su extinción. Pero la contradicción no se da entre pasajes doctrinales aislados de las argumentaciones de las sentencias, sino en la decisión de controversias iguales y no hay ninguna igualdad en los supuestos que se intenta contraponer.

SEPTIMO.- El último motivo, numerado como sexto, se refiere a la paralización del curso de los salarios de tramitación. La sentencia recurrida ha considerado que en el presente caso no procede la paralización prevista en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, porque la indemnización ofrecida por la empresa es muy inferior a la procedente y no se trata de un error de cálculo excusable, sino de una conducta de la empresa no ajustada a la legalidad al haber retribuido a la trabajadora con un salario que no corresponde a las funciones efectivamente desarrolladas. La sentencia que se aporta como contradictoria es la de esta Sala de 27 de septiembre de 2004 , que considera correcto no incluir en el salario regulador de la indemnización una compensación por desplazamiento al extranjero que el demandante ya no percibía, pues hacía varios meses que prestaba sus servicios en España. No hay, por tanto, contradicción, ni ésta se relaciona de forma suficiente en el escrito de interposición del recurso.

OCTAVO.- Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, con los efectos que de ello se derivan en orden a la imposición de las costas al empresario recurrente y la pérdida del depósito, debiendo darse a la consignación realizada su destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Íñigo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de marzo de 2.005 , en el recurso de suplicación nº 222/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 562/02, seguidos a instancia de Dª María Antonieta contra dicho recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal, quedando la consignación realizada afectada al cumplimiento de la condena. Condenamos al empresario recurrente al abono de las costas causadas en este recurso, y consistentes en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro del límite del artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, fijará la Sala, si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.