Sentencia CIVIL Nº 375/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 280/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00375/2020
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico: [email protected]
Equipo/usuario: CG
N.I.G. 36057 42 1 2018 0014200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000882 /2018
Recurrente: Clemente , Florinda , Avelino
Procurador: MARTA BARREIRO CARRILLO, MARTA BARREIRO CARRILLO , MARTA BARREIRO CARRILLO
Abogado: EMMA ALONSO MENDEZ, EMMA ALONSO MENDEZ , EMMA ALONSO MENDEZ
Recurrido: Marcelina
Procurador: MARIA LIMA DURAN
Abogado: MARGARITA MARIA GUILLAN CORNEJO-MOLINS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ y DOÑA
MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm.375/20
En Vigo, a catorce de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000882 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2020, en los que aparece como parte
apelante, Clemente , Florinda , Avelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , asistido
por el Abogado D. , y como parte apelada, Marcelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARIA LIMA DURAN, asistido por el Abogado D. MARGARITA MARIA GUILLAN CORNEJO-MOLINS.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.8 de Vigo, se dictó sentencia nº 259/2019 de fecha 11/12/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta en autos de juicio verbal nº 882/2018 por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo, en representación de doña Florinda , don Clemente y don Avelino , contra doña Marcelina , sobre desahucio por precario, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Florinda , don Avelino y don Clemente que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 10/09/2020 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

a) Del matrimonio contraído por D. Arsenio y Dña. Dolores , nacieron seis hijos, Dña. Florinda , D. Clemente , D. Avelino , Dña. Manuela , Dña. Raimunda y D. Abel .

b) A medio de escritura pública de compraventa de fecha 23 de julio de 1975, D. Arsenio y su esposa Dña.

Dolores , adquirieron la siguiente finca: 'Rústica. Terreno a monte denominado ' DIRECCION000 ', sito en lugar de BARRIO000 - DIRECCION001 , municipio de Nigrán, de superficie de doscientos setenta y un metros cuadrados. Linda: Norte, Virgilio ; Sur, Jose Antonio ; Este, Concepción y Oeste, Jose Augusto '.

Por el matrimonio fue levantada en dicha finca una vivienda de dos plantas, en régimen de administración, integrando actualmente la edificación, una sola finca urbana destinada a vivienda, situada en el lugar de BARRIO000 - DIRECCION001 núm. NUM000 de Nigrán.

c) D. Arsenio falleció el 13 de febrero de 1993, bajo testamento abierto, en el que, se incluían, entre otras, las siguientes disposiciones: 'Primero. Lega a su cónyuge el usufructo vitalicio y con relevación de inventario y de fianza, de la totalidad del caudal hereditario.

Segundo. Instituye herederos a sus seis nombrados hijos, sustituidos, en su caso, en todos sus derechos, por sus respectivos descendientes y les hace las siguientes adjudicaciones de bienes, que tomarán en pago de su legítima, primero, y lo que de ella exceda como mejora y legado, a cuenta de los tercios de aquel nombre y del de libre disposición: I) A Abel , Manuela y Raimunda , los mismos bienes que ya les tiene donados con anterioridad a esta fecha.

II) Y a Clemente , Florinda y Avelino , por iguales partes y proindiviso, todos los demás bienes y derechos que constituyan el remanente herencial, sin exclusión alguna'.

d) Dña. Dolores , falleció el 24 de marzo de 2011, bajo testamento abierto, con arreglo a las siguientes cláusulas: ' Segunda. Lega por entero a su hija Manuela , los siguientes bienes: 1.- La casa y lugar en que habita la testadora, situada en la parroquia de DIRECCION001 , BARRIO000 , Nigrán, con cuantas ropas, muebles y demás enseres existan en la casa y lugar puertas adentro.

2.- El terreno a monte nombrado ' DIRECCION002 ', sito en la parroquia de DIRECCION003 , municipio de Gondomar, de la cabida de cuatro áreas y veintiséis centiáreas.

La testadora manifiesta conocer el carácter ganancial de la casa y lugar legados, así como el carácter ganancial del terreno a monte también legado y así lo hace constar para que, con aplicación de lo dispuesto en el art. 861 y concordantes del Código Civil , se repute como legado de cosa ajena.

Tercera. Lega a su hija Manuela los derechos que a la testadora le correspondan en la concesión a perpetuidad de la parcela Zona A núm. NUM001 del cementerio de DIRECCION001 . Nigrán.

Cuarta. Hace constar que, en fecha que no puede precisar, donó a su hija Manuela otros bienes, lo que quiere que se tenga en cuenta al partir esta su herencia.

Quinta. Lega a su nieto Carlos José , el pleno dominio de la finca a labradío, regadío y viña nombrada ' DIRECCION004 ', sitio de este nombre, en el BARRIO001 , de la parroquia de DIRECCION001 , municipio de Nigrán, de la superficie de tres áreas y ochenta y una centiáreas.

Manifiesta conocer que la finca legada no es de su propiedad, haciéndolo constar para que se considere como legado de cosa ajena, con aplicación de lo dispuesto en el art. 861 y concordantes del Código Civil .

Sexta. Lega a sus hijos D. Abel y Dña. Raimunda , lo que por legítima les corresponda y para ello quiere se tenga en cuenta lo donado por ella a dichos hijos, en fecha que no puede precisar.

Séptima. Lega a sus hijos D. Clemente . Dña. Florinda y D. Avelino o que por legítima les corresponda y a cuenta de la misma les adjudica por iguales partes y en proindivisión entre ellos, las fincas rústicas situadas en la parroquia de DIRECCION003 , municipio de Gondomar, siguientes: 1. Terreno a monte nombrado ' DIRECCION005 ' o ' DIRECCION006 '.

2. Terreno a monte ' DIRECCION007 ' o ' DIRECCION008 '.

Octava. En el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, instituye por única y universal heredera su hija Dña. Manuela , facultándola para completar el pago de la legítima, si fuere necesario, en metálico, incluso extrahereditario '.

e) Con fecha 27 de marzo de 2013, el Procurador Dña. Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de D. Clemente , Dña. Florinda y D. Avelino , presentó solicitud de liquidación del régimen económico de gananciales del matrimonio de D. Arsenio y Dña. Dolores . Tal solicitud determinó la apertura de procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales que se tramita, bajo el núm. 222/2013, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo.

f) La vivienda sita en el lugar BARRIO000 , de la parroquia de DIRECCION001 núm. NUM000 , de Nigrán, viene siendo ocupada por Dña. Marcelina .



SEGUNDO.- Precario.

1. En la contestación a la demanda, la demandada rechaza la condición de precarista, afirmando su derecho a ocupar la vivienda al haber sido autorizada por su madre Dña. Manuela , que tiene a su favor un título de herencia que le atribuye la propiedad de dicha vivienda. En concreto, la demandada se refiere al testamento abierto otorgado por Dña. Dolores el 15 de marzo de 2011, cuya cláusula Segunda establecía: 'Lega por entero a su hija Manuela , la casa y lugar en que habita la testadora, situada en la parroquia de DIRECCION001 , BARRIO000 , Nigrán, con cuantas ropas, muebles y demás enseres existan en la casa y lugar puertas adentro'.

Y la sentencia de instancia estima, al amparo del art. 206 de Derecho Civil de Galicia, que tal es el título que legitima la posesión de la demandada, 2. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000, resulta ciertamente instructiva: 'La finca objeto del legado, cuya nulidad se pretende y es el tema del presente recurso de casación, formaba parte de la comunidad de gananciales, era una cosa ganancial. Tal comunidad quedó disuelta ipso jure, tal como prevé el 1392. 1ª en relación con el 185 del Código Civil, por la muerte de la esposa en 1984. Por lo cual, cuando el esposo, cónyuge viudo, otorga testamento en 1985 y ordena el legado de aquella finca, ya no existe la comunidad de gananciales y la finca ya no es cosa ganancial.

La situación que se da respecto al momento de ordenar el legado es de una comunidad postganancial, comunidad que existe desde que se disuelve la ganancial pero no se liquida y es una comunidad de tipo romano, pro indiviso, regida por los arts. 392 y siguientes del Código Civil, pero no recae la comunidad sobre cada cosa que forma parte de ella sino sobre el conjunto de la misma: así lo expresa la sentencia de 23 diciembre 1993: ...«comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial... cotitularidad ordinaria, cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes...» y, a su vez, se refieren a esta comunidad postganancial las sentencias de 23 diciembre 1992, 28 septiembre 1993, 14 marzo 1994, 26 abril 1997 y 28 septiembre 1998.

Concretando el supuesto: aplicando las normas de la comunidad romana, no cabe disposición de la cosa común sino con la unanimidad de todos los comuneros ( sentencias de 19 diciembre 1985, 28 mayo 1986, 25 junio 1990, 23 octubre. 1990, 30 junio 1993). Teniendo en cuenta que en esta comunidad no la hay de cosas concretas, sino de todo el conjunto patrimonial, aquella regla no tiene sencilla aplicación, especialmente si la disposición es, como en este caso, mortis causa: si la cosa concreta fuera común, un legado de la misma por un comunero sería legado en parte de cosa propia (del testador, cónyuge viudo) y en parte de cosa propia del obligado a entregar el legado (del heredero, de su madre, cónyuge premuerto). Pero no es así: el legado recae sobre una cosa que forma parte de un patrimonio que fue ganancial (no liquidada la comunidad) y que ahora es una comunidad romana (no dividida).

De lo que se deduce que, tal como han afirmado las sentencias de instancia, no se trata de un legado de cosa ajena. Tampoco, como sí han afirmado tales sentencias, un legado de cosa ganancial. Es un legado de cosa perteneciente a la comunidad postganancial, el cual está fuera de toda normativa legal: ni es ganancial, ni es cosa ajena, ni es cosa común; es cosa integrante de una comunidad que recae sobre todo un patrimonio y que no se conoce, hasta su división, si la cosa legada se adjudicará al testador o no.

Siendo una cuestión no regulada, es decir, una relación jurídica sobre la que el ordenamiento no ha dictado norma, se da el caso de laguna de la ley, que debe resolverse aplicando la analogía, tal como prevé el art. 4. 1 del Código Civil y la norma que deberá aplicarse es la del art. 1380 del Código Civil que contempla la validez del legado de cosa ganancial y su efectividad. En efecto entre el supuesto regulado - legado de cosa ganancial - y el no regulado - legado de cosa de comunidad postganancial - se dan los presupuestos para la aplicación de la norma por analogía que exigió la jurisprudencia ( sentencias de 12 junio 1990, 4 junio 1993, 11 mayo 1995): en primer lugar, el supuesto específico no regulado, como es el caso de legado de cosa de comunidad postganancial y, en segundo lugar, identidad de razón, si el legado es de cosa de la comunidad ganancial, los esposos comuneros carecen de poder de disposición exclusivo sobre la misma (como destaca la sentencia de 28 septiembre 1998), al igual que si es de comunidad postganancial, y en uno y en otro caso, la cosa puede ser adjudicada al que dispuso de la misma, al hacer la liquidación de los gananciales, en la primera, o la división de la comunidad, en la segunda'.

3. El art. 206 de la Ley de Derecho Civil de Galicia (que acoge idéntica doctrina que el art. 1380 del Código Civil), dispone: 'Cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador'.

Evidentemente y de acuerdo con tal precepto no cabe discutir la validez del legado dispuesto por testamento a favor de uno de los coherederos (Dña. Manuela ) sobre la vivienda sita en el lugar de BARRIO000 - DIRECCION001 núm. NUM000 del municipio de Nigrán.

Pero una cosa es la validez y otra la eficacia del legado. La exégesis del precepto parece clara e inequívoca: el legado no producirá efecto alguno (entre ellos el transmisivo), si el bien legado no fuere adjudicado a la herencia de la testadora en la correspondiente liquidación de gananciales. De modo que, en el presente caso, hallándose en tramitación el procedimiento sobre liquidación del régimen matrimonial, (en el que no consta se hubiere decretado la adjudicación a la testadora del bien legado), la disposición no produce efecto alguno, de manera que por el momento el legatario no ha adquirido derecho al legado, ni puede exigirlo. No hay, por tanto, atribución de titularidad y, en consecuencia no ostenta Dña. Manuela título que le faculte para disponer de la cosa autorizando la ocupación de un tercero, tercero que, consiguientemente, debe calificarse de precarista, en cuanto no ostenta título alguno que justifique su posesión.



TERCERO.- Costas procesales.

El art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declara: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de Dña. Florinda , D. Avelino y D. Clemente , contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, revocamos la misma.

Estimando la demanda, declaramos haber lugar al desahucio por precario del inmueble sito en el lugar de BARRIO000 - DIRECCION001 núm. NUM000 de Nigrán (Pontevedra), condenando a la demandada Dña.

Marcelina a dejar libre y expedito el inmueble referido, apercibiéndole de lanzamiento en caso de no hacerlo.

Se imponen a la demandada las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional, ante este mismo tribunal y para la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.