Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 799/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 64

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 799/2007

JUICIO Nº 1062/2004

En la Ciudad de Málaga a cuatro de febrero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso C.P. EDIFICIO000, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador Dª. ELENA AURIOLES RODRIGUEZ. Es parte recurrida C.P. EDIFICIO001, Jose Francisco, Luz y Carla, que está representada la primera de ellos por el Procurador D. CARLOS BUXO LARVAEZ y defendida por el Letrado D. TEODORO GARCIA TENTOR, que en la instancia han litigado como partes demandante y demandada, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27.02.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. José Manuel Rosa Sánchez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO001 Frente a Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, D. Jose Francisco, Dª Luz y Dª Carla, modificándose el título constitutivo del complejo inmobiliario DIRECCION000 NUM000 constituido por los EDIFICIO001 y EDIFICIO000, fijando como cuotas de participación correspondiente a cada edificio dentro del conjunto con arreglo al criterio de superficie construida correspondiendo al EDIFICIO000 una cuota del 70,6% y al EDIFICIO001 del 29,4%, condenando a EDIFICIO000, Dª Luz y Dª Carla a estar y pasar por tal declaración. Y desestimo la demanda respecto de D. Jose Francisco absolviéndole de las peticiones contenidas en la demanda. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes. Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Procurador D. Pedro GArrido Moya en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO001, absolviendo al demandante de los pedimentos contenidos en la demanda, con condena en las costas generadas por esta reconvención a la parte demandada reconviniente."

El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el día 16.03.07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia de 27 de febrero de 2007 , añadiendo un fundamento de derecho octavo con el contenido señalado en el razonamiento jurídico único de esta resolución."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30.01.08, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001, sita en la URBANIZACIÓN000, San Pedro de Alcántara, Marbella, una acción personal, dirigida frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, integrante junto con la Comunidad de Propietarios demandante de un mismo conjunto inmobiliario, contra don Jose Francisco, doña Luz y doña Carla, con la finalidad de obtener un pronunciamiento judicial por el que se declare: a) la procedencia de la modificación del título constitutivo de los referidos edificios en lo concerniente a las cuotas de participación de cada comunidad dentro del conjunto inmobiliario, las que fueron asignadas por el promotor del conjunto; y b) que las cuotas de participación deben ser fijadas con arreglo al criterio de superficie construida, correspondiendo al EDIFICIO000 una cupta del 70,7 % y al EDIFICIO001 del 29,4 %; condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones. Subsidiariamente, se solicita que se declare que las cuotas correspondientes a cada edificio dentro del conjunto inmobiliario deben ser fijadas con arreglo al criterio de viviendas construidas, correspondiendo al EDIFICIO000 una cuota del 63,3 % y al EDIFICIO001 del 36,7 %, condenando igualmente a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Por la demandada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se ha formulado reconvención, en solicitud de que, para el caso de que se prospere la pretensión de modificación de las cuotas de participación de las dos Comunidades, se condene a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 al pago de todos los gastos de dicha modificación.

La Sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, acogiendo la pretensión principal formulada en la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por la declaración judicial, absolviendo a la demandada doña Carla, sin expresa condena en costas. Al mismo tiempo, la Sentencia ha desestimado la reconvención, condenando en costas a la reconviniente.

Contra dicha resolución se alza la demandada y reconviniente Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, solicitando su revocación.

SEGUNDO.- La ratio decidendi de la Sentencia apelada radica, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

1.- Se parte de la existencia de un conjunto inmobiliario integrado por las Comunidades de Propietarios de los EDIFICIO001 y EDIFICIO000, en cuyo título constitutivo (escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 28 de enero de 2000, otorgada por la promotora del conjunto) es estableció las cuotas de participación correspondientes a cada Edificio, en función de la edificabilidad prevista para cada uno de ellos (138 viviendas en el EDIFICIO000, entidad número uno, y 128 viviendas en el EDIFICIO001, entidad número dos), cuando en la realidad se han construido 128 y 80 viviendas de las previstas, respectivamente.

Esta realidad, en cuanto se refiere a las cuotas de participación de los Edificios, no va a ser alterada, en ningún caso, por posible ejercicio por parte de la promotora FADESA del derecho reservado a su favor, por un plazo de 10 años, para modificar la entidad uno, en su superficie y su descripción; estas variaciones no implicarán modificación de la cuotas asignada a cada una de las entidades números uno y dos, que han sido atribuidas en función del número de viviendas previsto para cada edificio; dicha reserva no se refiere a la superficie construida, sino a la no construida, y no parece que se refiera a nuevas construcciones.

2.- El régimen jurídico aplicable al conjunto inmobiliario de autos es la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), por lo que, para la determinación de las cuotas de participación, habrá de estarse a los parámetros establecidos en el art. 5 LPH , que remite al criterio de la superficie construida de cada edificio, quedando así fijadas las cuotas de participación en 70,6 % para el EDIFICIO000 y en 29,4 % para el EDIFICIO001; modificándose en esos términos el título constitutivo.

3.- Prosperando la pretensión de modificación del título constitutivo por aplicación de la Ley, en ningún caso deben ser atribuidos a la demandante los gastos que ocasione la ejecución de la decisión judicial.

TERCERO.- A la vista de las alegaciones en que se basa el recurso de apelación, se constata que las mismas carecen de la pretendida eficacia de desvirtuar las consideraciones jurídicas que han servido de fundamento a la resolución apelada. Efectivamente, compartiendo esta Sala los acertados argumentos de la Juzgadora de Primera Instancia, ha de rechazar las alegaciones de la parte apelante, que se limitan a reproducir la tesis formulada en su escrito de contestación a la demanda, consistente en entender que, aceptando la necesidad de procederse a la modificación del título constitutivo en lo que respecta a las cuotas de participación de cada uno de los Edificios en el conjunto, el criterio aplicable para llevar a cabo dicha modificación ha de ser el del número de viviendas, y no el de la superficie construida en cada unidad integrante del conjunto.

La apelante apoya su pretensión en los siguientes argumentos: a) el criterio del número de viviendas construidas fue el seguido por la promotora, por entenderlo más ajustado a la situación real de los edificios; b) con este criterio se salva la repercusión que puede tener el eventual ejercicio del derecho reservado por la promotora en el título constitutivo, que sí puede afectar a la superficie construida; c) el régimen legal, referido al art. 5 LPH , es aplicable en defecto de acuerdo, lo que no ocurre en el presente caso, en que existe acuerdo, ya que se está aplicando un régimen intermedio entre el solicitado en la demanda y el que resulta del título constitutivo; además, existió un acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 que no llegó a ser efectivo por la oposición de dos propietarios; y d) en cualquier caso, los parámetros del art. 5 LPH está mal aplicados, ya que la topología (sic) de las personas que viven en ambos edificios es diferente, siendo las que habitan el EDIFICIO001 más jóvenes y con residencia permanente, al contrario que los habitan en el EDIFICIO000, lo que permite presumir un mayor uso de los servicios y elementos comunes por parte de los primeros.

Los argumentos de la apelante han de ser rechazados, como así lo han sido en la Sentencia apelada. Así:

1.- Es mayoritario el sentir de la doctrina científica y de la jurisprudencia en el sentido de considerar que el artículo 5 de la LPH contiene los criterios para la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, con carácter de derecho necesario (ius cogens), en cuanto que han de ser observados, so pena de incurrir en nulidad, y entre ellos, concretamente, los parámetros relativos a la superficie útil de cada piso o local, el emplazamiento interior o exterior, y su situación, mientras que el otro criterio, relativo al uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, por su mayor relatividad y falta de objetividad, abre paso al ejercicio de la autonomía de la voluntad. Al lado de estos criterios legales, sin embargo, el contenido del párrafo segundo del artículo 5º LPH no agota los criterios que pueden tenerse en consideración para llevar a cabo la distribución de los gastos de la comunidad, es decir, que el citado artículo no establece un numerus clausus de extremos a tener en cuenta (en este sentido SSAAPP Barcelona, 25 julio 2006, Pontevedra, 18 octubre 2006 y Baleares, 16 octubre 2003.

Independientemente de lo anterior, el régimen legal establecido en el art. 9.1 e) de la propia Ley , al contemplar como criterios de imputación de gastos la cuota de participación fijada en el título o lo especialmente establecido, permite el juego del principio de la autonomía de la voluntad en el reparto de gastos comunes. Posibilidad de modificación que ha venido siendo admitida con absoluta reiteración por la jurisprudencia del TS como resulta de la doctrina contenida en sus sentencias de 2 de mayo de 1989; 10 de marzo de 1993; 3 de marzo de 1994; 11 de noviembre de 1996 ó 30 de abril de 2002 (en este sentido se pronuncian ,entre otras, las SSAAPP Segovia, 30 junio 2005 y Málaga, 15 abril 2005 ).

2.- Sentada la obligada aplicación de los criterios establecidos en el art. 5 LPH en orden a la modificación de las cuotas de participación asignadas a las Comunidades de Propietarios litigantes, ha de concluirse con la corrección de la decisión adoptada en la Sentencia apelada, al acudir al parámetro de la superficie construida en cada unidad integrante del conjunto inmobiliario, descartándose la pretensión de la apelante de tener en cuenta el número de viviendas construidas en cada edificio.

3.- Además, no se acredita por la apelante que en el presente caso se haya hecho una inadecuada aplicación de los parámetros legales del repetido art. 5 LPH , dado que sus alegaciones sobre el distinto uso de los servicios y elementos comunes que se presume van a hacer los propietarios de cada una de la Comunidades litigantes se basa en unos datos genéricos y en meras conjeturases huérfanas de la necesaria prueba. Habiendo quedado ya desvirtuadas las alegaciones de la apelante en este sentido por la juzgadora de primera instancia, con argumentos que esta Sala asume íntegramente.

4.- No se aceptan las alegaciones de la apelante acerca de la posible incidencia de la reserva de derecho que contempla el título constitutivo a favor de la promotora sobre la superficie construida en la unidad número uno (EDIFICIO000), al construirse nuevas viviendas con mayor o menor superficie que las ya existentes, siendo más claro el cálculo de las cuotas por viviendas. Además de lo confuso del planteamiento de la demandada, es lo cierto que los términos en que viene establecida la reserva de derecho a favor de la promotora permiten, avalan la interpretación que de ellos se hace en la Sentencia apelada. Así, se establece en el título constitutivo que tal reserva de derecho se refiere textualmente al derecho de modificar la ENTIDAD NÚMERO UNO (tanto su superficie como la descripción), variando también -como consecuencia- la superficie del resto de terreno destinado a elementos comunes; estas variaciones no implicarán modificación de la cuota asignada aquí a cada una de las ENTIDADES NÚMEROS UNO Y DOS, que han sido atribuidas en función del número de viviendas previsto para cada edificio. Es claro pues que, estableciéndose que el ejercicio del derecho no modificará las cuotas, asignadas en función del número de viviendas previstas, la invariabilidad de tales cuotas pasa por no alterar el parámetro seguido para su determinación (número de viviendas previstas), limitando las posibles modificaciones a la superficie de la unidad uno, sin incrementar el número de las viviendas construidas sobre la misma. Siendo así que, contrariamente a lo mantenido por la parte apelante, será el criterio de la superficie construida el que garantizará de forma más segura la proporcionalidad de las cuotas de cada Edificio, ante un eventual incremento de la superficie construida en la unidad uno (EDIFICIO000) sin incrementar el número de viviendas.

5.- Por último, las alegaciones de la parte apelante contra la desestimación de la reconvención carecen de cualquier soporte, e incluso de rigor jurídico, al sustentarse en la consideración de que, ya que la Comunidad de Propietarios demandante y reconvenida va a resultar beneficiada por el resultado del proceso, al establecerse una menor cuota de participación de la misma en el conjunto inmobiliario, ha de asumir los gastos que la efectividad de dicha modificación comporte, referidos al coste del otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. El razonamiento ha de ser rotundamente rechazado, como así lo ha sido en la Sentencia apelada. Efectivamente, se trata, no de un favor graciosamente concedido por la demandada reconviniente, sino de la aplicación del resultado previsto en una norma legal, obtenido a través de un proceso necesariamente promovido por la parte demandante y reconvenida; por lo que los gastos derivados de la ejecución de la Sentencia habrán de ser sufragados por las dos Comunidades litigantes, en proporción a su respectiva cuota, por las cuantías fijadas en el presente proceso, habida cuenta que el litigio no ha versado en ningún caso sobre la procedencia de la modificación de cuotas, sino sobre la forma de llevarla a cabo, cuestión que en nada afecta al devengo e importe de aquellos gastos.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ha de concluirse con la desestimación del recurso de apelación; condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de Marbella de Juicio Ordinario 1062/04 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.