Sentencia SOCIAL Nº 4298/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2754/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001187 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002754 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000240 /2018
RECURRENTE/S D/ña Hipolito
ABOGADO/A: ROBERTO JOSE ALVAREZ CARRERO
PROCURADOR: DANIEL ADRIAN LOPEZ-VALCARCEL TORRES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2754/2018, formalizado por Hipolito , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 240/2018, seguidos a instancia
de Hipolito frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hipolito presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Hipolito obtuvo resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de enero de 2018 en la que se le reconocía una prestación de jubilación del 94% de la base reguladora de 1.541 10 €, aplicando la normativa anterior conforme a la Disposición Transitoria 4ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- El demandante figura como perceptor del subsidio de desempleo desde el 9 de febrero de 2012 hasta la fecha de acceso a la jubilación. Figura de alta en el período desde el 12 de julio al 11 de septiembre de 2017 por cuenta de una gestoría, quince días cotizados, en jornada del 25%.

TERCERO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Hipolito , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre jubilación interpuesta por don Hipolito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que pretendía se declarase el derecho del actor a percibir la jubilación con arreglo a la legislación contenida en el RDL 8/2015 de 30 de octubre por la que se aprueba la Ley general de la Seguridad Social, condenando al INSS al abono dela misma desde tal fecha.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación el letrado de la parte actora y que ampara en un primer y único motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega la infracción del art. 8 del RDL 5/2013 de 15 de marzo de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, conforme al cual: 'Se da nueva redacción al apartado 2 de la DF 12ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y vigencia de 17 marzo 2013 (en la actualidad, el Número 2 de la DF 12º ha sido derogado por el apartado 22 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ['B.O.E.' 31 octubre]), conforme al cual señalaba: 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

Por su parte, la DT 4ª del RDL 8/2015 de 30 de octubre establece que: ' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

El actor sostiene que estuvo incluido en el régimen general de la seguridad social durante dos meses en el año 2017, de modo que no le resulta de aplicación el régimen jurídico anterior a la ley 27/2011, pues si bien era perceptor del subsidio por desempleo desde el 9 de febrero de 2012, con posterioridad a esa fecha, en el año 2017, como decimos, estuvo incluido en el régimen general por una prestación de servicios de gestoría durante dos meses, aunque a tiempo parcial, en un porcentaje del 25%, lo que supone 15 días cotizados. El INSS considera que esta ocupación es irrelevante a los efectos de la determinación de la legislación aplicable.

Sobre esta cuestión existe abundante doctrina judicial en la que más habitualmente no se enjuicia el carácter relevante o irrelevante de la actividad realizada con posterioridad al 1 de abril de 2013, sino que se concluye que toda actividad cotizada posterior a esa fecha impide la aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011, es decir, que cualquier que sea la duración o la entidad de la prestación de servicios, si ha sido posterior al 1 de abril de 2013, y ha dado lugar a la inclusión en algún régimen de la seguridad social no puede ser aplicada la legislación anterior a la Ley 27/2011. En resumen, se rechaza la aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011 siempre que se haya trabajado después del 1 de abril de 2013.

Ejemplo de ese primer grupo de doctrina judicial es nuestra STSJ de Galicia de 20 de marzo de 2017 (R.

3976/2016) por remisión a otra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 21 de enero de 2016 (R. 1871/2015), que resuelve la cuestión indicando que 'la norma invocada no distingue cuanto tiempo debe quedar incluido en un Régimen de la Seguridad Social para dejar de ser beneficiario de la prestación de jubilación anticipada. Es por ello que no cabe interpretaciones integradoras de un precepto, cuya literalidad de los términos empleados son claros y no dejan lugar a dudas sobre su finalidad, atendiendo a los criterios hermenéuticos que se exponen en el artículo 3.1CC, y cuyo principio de legalidad obliga a aplicar la norma, por cuya causa no se produce injusticia alguna, dado que no se está produciendo interpretación rigorista, sino interpretación literal del precepto, siguiendo el mandato del legislador. Lo contrario conllevaría una inseguridad jurídica en la aplicación de aquel precepto, al no poderse determinar los límites cuantitativos temporales en alta en cualquier régimen de la Seguridad Social, para entender aplicable la norma'. En idéntico sentido se pronuncia la STSJ Cantabria de fecha 23-12-2014 (R.

657/2014), o también, más recientemente esta misma Sala de lo Social de Galicia en sentencia de 27 de julio de 2018 (R. 529/2018) afirmando que: 'Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, pueden generar prestación por desempleo y estarla percibiendo a partir de esa fecha hasta su agotamiento y seguir, incluso con el subsidio asistencial, hasta que decidieran acceder a la jubilación anticipada. El hecho de que esa protección por desempleo se vea suspendida o extinguida por estar en una actividad por cuenta propia o ajena, o que se reduzca la prestación por desempleo por realizar un trabajo a tiempo parcial, no justifica que esa sustitución o reducción de prestación por salario o retribución o renta por rendimiento del trabajo, haga de esa actividad una actividad irrelevante ni excluible a estos efectos cuando la misma conlleva la inclusión en el Régimen de Seguridad Social que corresponda y, por tanto, generando también cotización al sistema, porque el legislador no ha establecido previsión alguna en tal sentido sino que 'siempre' que se esté incluido tras el 1 de abril de 2013 en el sistema de Seguridad social y, por tanto, en un régimen de actividad que genera cotización no se podrán aplicar aquellas previsiones que no establecen excepción alguna y menos de ese carácter tan singular...' En segundo lugar, existe una doctrina judicial que considera que procede analizar la naturaleza, duración y entidad del trabajo realizado con posterioridad al 1 de abril de 2013 y si llega a la conclusión de que el mismo es irrelevante, no se tiene en cuenta a los efectos de que el sujeto pueda beneficiarse de la legislación anterior a la Ley 27/2011. Y ello sobre la base de un concepto jurídico indeterminado cuál es el de trabajo irrelevante en el sentido de que tiene muy escasa entidad, en su duración o en su valor económico, como se entiende en los casos de compatibilidad de las prestaciones por desempleo con algunos trabajos ocasionales, no remunerados, de aprovechamiento de los frutos del huerto o similar, y que viene siendo utilizado por la gestora en cumplimiento de sus propias instrucciones internas, tal y como explicó la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) en su Criterio 22/2000.

Lo que interpretó la DGOSS es que se exceptúan de aquella exclusión de la jubilación anticipada aquellas cotizaciones que, aunque efectuadas con posterioridad al 1 de abril de 2013, tengan la consideración de irrelevantes. Mantiene la DGOSS que, según el artículo 161 bis 2 A) LGSS en relación con los artículos 1.2 y 3.1 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, una cotización inferior a 30,41666 días no puede tenerse en cuenta ni a efectos de determinar la edad de jubilación ni para causar el derecho a la pensión; razón por la cual dicha cotización puede calificarse de 'irrelevante'. Ejemplo de esta segunda doctrina son la Sentencia del TSJ de Navarra de 25 de mayo de 2017 (R. 172/2017), o la Sentencia del TSJ del País Vasco de 31 de enero de 2017 (R. 2566/2016).

En el caso concreto, el trabajador pretende la aplicación de la doctrina puesta de manifiesto en primer lugar, de manera que acreditado que prestó servicios y cotizó con posterioridad al 1 de abril de 2013, procede la aplicación de la actual legislación, la contenida en el actual RDL 8/2015 de 30 de octubre, lo que en efecto debe ser acogido, pues como se ha visto la doctrina que viene sosteniendo esta Sala de lo Social es que cualquier prestación de servicios que dé lugar a la inclusión en alguno de los regímenes de la seguridad social determina la no aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011. Debe ser pues acogida su pretensión de la demanda sin que proceda analizar, como hizo el juez de instancia, siguiendo el criterio administrativo del INSS el carácter relevante o no de la misma.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por don Hipolito contra la sentencia de fecha 5 de junio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Vigo, en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos revocar y revocamos la referida sentencia y estimando la demanda declaramos que el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación solicitada con arreglo al RDL 8/2015 de 30 de octubre y no con arreglo a la legislación anterior a la ley 27/2011 condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.