Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 31/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 824/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0021565
Recurso de Apelación 824/2018-P-01
SENTENCIA NÚMERO 31 / 2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María del Pilar García Ruiz
En la Villa de Madrid el día siete de febrero del año de dos mil diecinueve.
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior
de Justicia, los autos del recurso de apelación número 824/2018, interpuesto por la Sra. Procurador de los
Tribunales Dª Isabel Mota Torres en nombre y representación de Blanca contra la Sentencia de fecha 9 de
octubre de 2018 dictado en el procedimiento ordinario 339-2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 30 de los de Madrid que se confirmaba la legalidad de la resolución nº 2726/2017 de fecha
7 de septiembre de 2017 de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad
de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 ,
NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por la recurrente.
Ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Sra. Letrado de
sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de los de Madrid, y como Procedimiento Ordinario nº 399/2017, se siguió, a instancia de Blanca recurso contra la resolución nº 2726/2017 de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por la recurrente.



SEGUNDO.- En fecha 9 de octubre de 2018, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 30 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es el siguiente: DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo formulado por Blanca frente a la actividad administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente al resultar conforme a Derecho.

Con imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente instancia.



TERCERO.- Notificada la sentencia anterior al Letrado Sr. D. José Ramón Devesa Marcos que ostentaba la representación de Blanca , este el siguiente 31 de octubre de 2018 interpuso recurso de apelación contra la misma, en el cual, tras efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes terminaba con la súplica que transcribimos: Por todo lo expuesto, AL JUZGADO SUPLICO que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud TENER POR INTERPUESTO EN TIEMPO Y FORMA RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia de fecha 09 de octubre de 2018 ; y previos los tramites que resulten de aplicación enviar los autos al TSJ de Madrid para que se sirva dictar sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, se anule dicha Sentencia y se emita otro por la que se estime el recurso interpuesto y se proceda a anular la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- El recurso fue admitido mediante diligencia de fecha 6 de noviembre de 2018 dándose traslado a la Administración apelada quien mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2018, interesó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se acordó en fecha 19 de diciembre del pasado año formar rollo de sala y designar ponente y el siguiente 16 de enero del presenta año se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 6 de febrero de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de los de Madrid, por la que, desestimando el recurso interpuesto por quien ahora es apelante, se confirmaba la legalidad de la resolución nº 2726/2017 de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por Blanca .



SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido.

Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1.988 y 11 de marzo de 1.991 ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.



TERCERO.- Toda la argumentación de la parte apelante se centra en el hecho de que considera deficientemente tramitado el procedimiento de regularización que se tramitó al amparo de lo previsto en el art.

14 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid.

De este modo concluye que la validez de la recuperación posesoria se supedita en la validez de la denegación de la regularización.

Como bien nota la Letrado de la Comunidad hay dos procedimientos distintos que terminan con dos resoluciones distintas, a saber: De un lado, el procedimiento de recuperación posesoria iniciado con el requerimiento de desalojo voluntario de la vivienda realizado 26 de julio de 2016 y finalizado por Resolución 2726/2017, de 7 de septiembre, que es el acto objeto del presente recurso.

Y de otro, el procedimiento de regularización, iniciado por la solicitud que la interesada dedujo el 26 de febrero de 2017, muy posteriormente a que se iniciara el procedimiento de recuperación posesoria del párrafo anterior, y que finalizó por la Resolución 2917/2017, de 25 de septiembre, sin que tal resolución se impugnase, y es de notar que esta segunda resolución se notificó en la misma fecha 20 de octubre de 2017 que el acto de 7 de septiembre de 2017, objeto del presente recurso.

No hay pues, contradicción alguna en la sentencia apelada, para que las alegaciones del recurrente hubieran podido tener acogida debería haber impugnado la resolución de 7 de septiembre de 2017, lo que no hizo en ningún momento, y, no cabe que ahora intente modificar el objeto del procedimiento, que se fija en el escrito de interposición, 'ampliándolo por conexión' al acto que resolvió declarar desistida a la recurrente en el procedimiento de regularización.

En efecto, el recurso contencioso - administrativo se inicia (salvo que la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) disponga otra cosa) con la presentación del escrito de interposición en el que, conforme a lo establecido en el art. 45.1 LJCA únicamente es preciso citar el objeto de impugnación (disposición, acto, inactividad o vía de hecho) y solicitar que se tenga por interpuesto el recurso.

Esta doble imposición supone que la parte actora tiene la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, puesto que es preciso que exista una obligada concordancia entre ambos, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el art. 36.1, LJCA , ya que si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos ( STS de 18 de marzo de 2002 y STS de 29 de enero de 2009).

En nuestro caso, tal y como consta al folio 12 de los autos, el Letrado interpuso el recurso contra la resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 (resolución nº 2726/2017) de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por la recurrente, no interponiendo en ese momento recurso contra la resolución nº 2917/2017, de 25 de septiembre, que tuvo a la recurrente por desistida del procedimiento de regularización.

Todo lo anterior hace que el recurso deba ser desestimado, pues los razonamientos de la sentencia del Juzgado de instancia, son perfectamente ajustados a Derecho.



CUARTO.- Dicho esto, no podemos dejar de notar, que si bien la apelante designó como domicilio para notificaciones uno distinto del de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , en concreto PASEO000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, lo cierto y verdad es que el art. 41.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que: 3. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

El Tribunal Constitucional, ha reconocido que los actos de notificación 'cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes' ( STC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 2); teniendo la 'finalidad material de llevar al conocimiento' de sus destinatarios los actos y resoluciones 'al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva' sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3); en el mismo sentido, las STC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 y STC 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2.

En todo caso, la aplicación potencial del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo en materia de notificaciones en los supuestos que ha reconocido la jurisprudencia (cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso; falte la notificación personal del inicio de la vía de apremio aunque se haya podido impugnar la liquidación tributaria; o en el ámbito de un procedimiento sancionador no se haya emplazado al interesado, causándole indefensión, pese a que podía ser localizado a partir de los datos que obraban en el expediente...), únicamente lesiona el artículo 24 CE cuando se produce la denominada indefensión material, no la formal, impidiendo 'el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución' ( STC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3; STC 184/2000, de 10 de julio, FJ 2; y STC 113/2001, de 7 de mayo, FJ 3), con el 'consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados' ( STC 155/1988, FJ 4; STC 112/1989, FJ 2; STC 91/2000, de 30 de marzo; STC184/2000, de 10 de julio, FJ 2; STC 19/2004, de 23 de febrero; y STC 130/2006, de 24 de abril, FJ 6). En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sec.

3ª, 10 de noviembre de 2011 FJ 5, rec. 6212/2010.) Sin embargo no podemos considerar que esa omisión de la notificación en dicho domicilio sea relevante y generadora de indefensión, puesto que, como muy acertadamente nota la Letrado de la Comunidad, no nos parece en absoluto descabellado en este particular y concreto caso, que, pretendiéndose la obtención excepcional de un contrato de arrendamiento respecto de una vivienda que se ocupa sin título suficiente y en la cual ha de, acreditarse residir de manera continua e ininterrumpida durante un determinado periodo de tiempo, las notificaciones se practiquen precisamente en esta vivienda. Máxime cuando el artículo 14 Cinco apartado 1, de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre establece que '1. Para formalizar los contratos de arrendamiento, será condición inexcusable que el ocupante acredite, por cualquier medio válido en derecho, que la vivienda constituye su domicilio familiar permanente desde antes del 1 de enero de 2016. Asimismo, deberá acreditar que ha residido en dicho domicilio familiar permanente de manera continuada e ininterrumpida con anterioridad a la fecha citada por un plazo no inferior a un año.

En todo caso la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid realizará la correspondiente comprobación destinada a confirmar que la vivienda constituye el domicilio familiar permanente de la persona con quien se haya de suscribir el contrato.' Por otra parte, en esta línea, nos parece que la notificación del requerimiento en la CALLE000 nº NUM000 no puede haber ocasionado indefensión en sentido material a la apelante.

Toda vez que la notificación se intentó practicar por cuatro veces (12, 13, 30 de junio y 4 de julio de 2017), constando en todas ellas la recurrente ausente de su domicilio (folios 19 y 20 del expediente), habiéndose depositado por el empleado de Correo un aviso en el buzón en los términos previsto en el artículo 42.3 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, según el cual 'Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.' En función de tal aviso la ahora apelante bien podría haber acudido a retirar el envío a la oficina en los términos previstos en el artículo 36 del mismo Real Decreto 1829/1999, que establece que 'Asimismo, se entregará en oficina todo envío que, por ausencia u otra causa justificada, no haya podido entregarse al destinatario o a la persona autorizada en su domicilió; comunicando su existencia mediante aviso de llegada depositado en el casillero domiciliario, sin perjuicio de lo establecido en la sección 2.' del presente capítulo'. No obstante tal y como se aprecia en los acuses de recibo, el envío consta como 'no retirado' los días 21 de junio y 11 de julio de 2017 tras efectuarse no dos, sino cuatro intentos de notificación, por lo que, consideramos que al no producirse indefensión no procedería, al margen de lo expresado en el fundamento 3º de esta sentencia la estimación del recurso de apelación.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación interpuesto por la Sra.

Procurador de los Tribunales Dª Isabel Mota Torres en nombre y representación de Blanca contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 30 de los de Madrid, por la que, desestimando el recurso interpuesto por quien ahora es apelante, se confirmaba la legalidad de la resolución nº 2726/2017 de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por Blanca , sentencia que por ser ajusta y conforme a Derecho en todas sus partes confirmamos.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima trescientos euros (apartado 3 del artículo citado), todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Isabel Mota Torres en nombre y representación de Blanca contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 30 de los de Madrid , por la que, desestimando el recurso interpuesto por quien ahora es apelante, se confirmaba la legalidad de la resolución nº 2726/2017 de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Sra. Directora Gerente de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid por la que se acordó la recuperación posesoria del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid que era ocupado sin título alguno por Blanca , sentencia que por ser ajusta y conforme a Derecho en todas sus partes confirmamos.

Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante si bien se limitan a la cantidad de trescientos euros, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que frente a la misma podrá formularse recurso de casación en los términos establecidos por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, debiendo prepararse ante esta Sala en término de treinta días desde su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-0824-18 (Banco de Santandc/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0824-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Firme esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María del Pilar García Ruiz