Sentencia Social 8038/2001 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3818/2001 de 22 de octubre del 2001

Fundamentos

Sentencia de 22 de octubre de 2001

Sentencia de 22 de octubre de 2001

TSJ de Cataluña Sala de lo Social

Nº 8038/01

Ponente: D. José De Quintana Pellicer

Despido

Disciplinario

Calificación

Procedente

Acreditación del incumplimiento

Despido procedente: acoso sexual lo suficiente grave, ofensivo, desconsiderado y susceptible de crear un ambiente hostil incómodo y desagradable para quien había comenzado hacia pocos días su prestación laboral.

Legislación citada: art. 191 b LPL; art. 4.2 e, 44, 54.2 c, 55.1 ET; art. 1214CC; art. 184 CPenal.

SENTENCIA Nº 8038/2001

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

ILMO. SR. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. Dª. Mª LOURDES ARASTEY SAHUN

ILMO. SR. D. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 22 de octubre de 2001

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado lo siguiente

En el recurso de suplicación interpuesto por Julio AA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº28 Barcelona de fecha cinco de febrero de dos mil dictada en el procedimiento nº 980/2000 y siendo recurrido/a FOGASA y REPRODISSENY,S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. D. José De Quintana Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre de 2000 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha cinco de febrero de dos mil que contenía el siguiente Fallo:

    "Desestimando la demanda formulada por D. JULIO AA contra la empresa REPRO-DISENY S.A., debo declarar y declaro procedente el despido acordad por la empresa demandada en fecha 27 de septiembre de 2000, declarando extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a la empresa de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    1º.- La parte actora D. JULIO AA, mayor de edad, con DNI número QQQ ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada REPRO-DISENY, S.A. con antigüedad desde el 15 de diciembre de 1989, categoría profesional de Oficial Administrativo según contrato y salario de 200.022 ptas. brutas mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

    2º.- La empresa remitió al actor carta de fecha 27 de septiembre de 2000 comunicándole el despido con efectos desde dicha fecha por las causas que constan en la misma que, dada su extensión, se tiene por reproducida.

    3º.- El día 21 de septiembre de 2000 el actor manifestó a su compañera Dª Mª JOSEFA MH  en voz baja y al oído "eres una tía fantástica" "una tía estupenda". Seguidamente se le acercó por detrás y la apretó con su cuerpo contra el mostrador. Ella le dió un codazo y el actor se apartó.

    4º.- A continuación, habló con una compañera y cuando ésta también se marchó,el actor vino otra vez por detrás y le dijo que tenía muchas pecas en el escote y la cogió por la cintura. Entonces la testigo se asustó y gritó.

    5º.- Ese mismo día manifestó en voz alta que tenía "un día de punta" para decirle a Raimon lo que pienso de él y de su empresa, no sé si me echarán o me iré yo, lo que si quiero son

dos millones de ptas.

    6º.- En fecha 6 de octubre de 2000 interpuso solicitud de acto de conciliación, que tuvo lugar sin avenencia el 30 de octubre de 2000.

    7º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la procedencia del despido del actor acordado por la empresa demandada. Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado B) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral a la pretensión de modificación del relato fáctico concretamente del ordinal primero en el que se recoge el salario mensual del actor postulando una suma mensual de 220.013 ptas. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de hechos probados solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del juzgador. En este caso de los documentos citados como revisorios, con una generalidad que les priva de cualquier eficacia a estos efectos no se deduce error en la sentencia de instancia de modo que la modificación pretendida no puede acogerse.

SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1214 del CC. Se alega por el recurrente que la carta de despido no cumple los requisitos legales y provoca la indefensión del trabajador. Como viene señalando la doctrina jurisprudencial (por todas sentencias de 18 de Enero de 2000 TS Sala 4ª) la exigencia del art. 44 ET ha sido reiteradamente interpretada por dicha Sala en el sentido que sintetiza la sentencia 3 octubre 1988 del propio Alto Tribuna al tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, sí exige que la comunicación escrita proporciona al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. En este caso ha de señalarse que las argumentaciones de la parte actora son cuestión nueva no debatida en la instancia, pues ni en la demanda en la que se dice "no son ciertos los hechos de la demanda" ni en el acto del juicio en el que se limitó a afirmarse y ratificarse en la misma según se desprende del Acta extendida por el secretario del juzgado y firmada por la representación de la demandante se realiza ninguna alusión a una supuesta indefensión del trabajador, en consecuencia no puede resolverse por esta Sala por primera vez pues ello pugnaria con el principio de igualdad de las partes en el proceso. Pero puede además añadirse que la comunicación en cuestión detalla entre otros puntos concretos a) la fecha y hora de los hechos atribuidos. El 21 de Septiembre a las 11'30 h. b). Que el Administrador observó como se dirigía a la compañera de trabajo Mª josé Majó c) que dicha solo llevaba tres días de prestación de servicios y el actor colocó su rostro a diez centímetros de su cara d) que realizó el comentario " Uy que pequitas tienes en el escote" tocándole el mismo .

Todos estos elementos de hecho proporcionados en la carta de despido no pueden llevar a error al recurrente ni sumirlo en la indefensión de suerte que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Finalmente se denuncia infracción del contenido del art. 54.2c) y 4.2e) del ET en relación con la doctrina del TC y de diversos Tribunales Superiores en relación con la aplicación a este supuesto de la figura de ofensas verbales y físicas en relación con el llamado acoso sexual. Se combate también la proporcionalidad de la sanción impuesta a tenor de lo dispuesto en el art. 10 del Convenio colectivo aplicable.

Para la resolución del problema ha de acudirse al concepto de lo que la doctrina viene entendiendo en el ámbito del derecho del trabajo como "acoso sexual en el trabajo", para conocer si se ha producido, o no, un atentado a la intimidad personal (art. 18.1C.E.). Esta primera delimitación conceptual deja a salvo, claro está, el diverso significado del acoso sexual tipificado como delito en el art. 184 del vigente Código Penal. El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, proclama el derecho del trabajador a que sea respetada su intimidad y a recibir la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, gestuales y físicas de tendencia libidinosa- art. 4.2e). Queda así prohibido no sólo el acoso en el cual sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otra condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, par la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo). En tal situación constituye un elemento esencial que esa conducta sea lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea por otra parte, no sólo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada. Por tanto, en esta modalidad del acoso hay algo más que una repercusión negativa sobre una concreta condición de trabajo del acosado o una explícita discriminación en las condiciones de trabajo como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de Diciembre de 1999" para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta del tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifiesto, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo.

En este caso  en el inalterado e incombatido, en este punto, relato de hechos probados se dice que el actor el 21 de Septiembre de 2000 manifestó a su compañera Mª Josefa MH en voz baja y al oído "eres una tía fantástica" una tía estupenda".

Seguidamente se le acercó por atrás y le apretó con su cuerpo contra el mostrador. Ella le dió un codazo y el actor se apartó. En el ordinal siguiente se afirma "A continuación habló con una compañera y cuando esta también se marchó el actor vino otra vez por detrás y le dijo que tenía muchas pecas en el escote y la cogió por la cintura. Entonces la testigo se asustó y gritó."

Lo que aquí se ha relatado configura un comportamiento no solo verbal sino físico que tuvo como consecuencia que la trabajadora sujeto pasivo del mismo se sintiera agredida en su libertad sexual y dignidad personal, creando un ambiente incómodo en el lugar de trabajo que se refleja en la reacción de su compañera de darle un codazo en el primer caso y de gritar en la segunda ocasión en la que se dirigió a ella y la cogió por la cintura.

Dicho modo de actuar objetivamente considerado es lo suficiente grave, ofensivo, desconsiderado y susceptible de crear un ambiente hostil incómodo y desagradable para quien había comenzado hacia pocos días su prestación laboral, circunstancia esta no expresamente reflejada en los hechos probados pero que no ha sido negada por la parte demandante, que puede encuadrarse perfectamente en la figura del acoso sexual, de las ofensas verbales y físicas y en la situación que el art. 10 del Convenio aplicable define como falta muy grave merecedora de la sanción de despido pues, como señala la sentencia del TC de 13 de Diciembre de 1999 antes mencionada no puede permitirse hoy, ni siquiera residualmente, la perpetuación de actitudes, que en este caso tienen como destinataria a una mujer, en las que se la trata como un objeto, con desprecio de su condición femenina y en desdoro de su dignidad personal.

    Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 5 de Febrero de 2001 dictada por el juzgado de la Social nº 28 de Barcelona en autos de juicio de despido seguidos a instancia de Julio AA, contra REPRO-DISENY S.A. y FOGASSA, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.