Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3764/2008 de 12 de Mayo de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Resolviendo recurso contra resolución: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 09/09/2008.

Número de Recurso: 3764/2008
Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Ángel Cea Ayala en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 3702/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche, en autos núm. 166/07, seguidos a instancias de DOÑA Estefanía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN MATERNIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido DOÑA Estefanía representado por el Procurador Don José María Martín Rodríguez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-La cuestión planteada en el presente litigio consiste en determinar si puede causar las prestaciones por maternidad, al reunir el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada en la Seguridad Social, la trabajadora autónoma que inicia una situación de incapacidad temporal subsidiada, durante la que se da de baja en el R.E.T.A., y, antes de transcurrir noventa días de esa baja, es alta en la situación de incapacidad temporal para, sin solución de continuidad, ser baja por maternidad. La controversia ha sido resuelta de forma distinta por las sentencias comparadas: la recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 9 de septiembre de 2008 (Rec. Suplicación 3702/07 ) ha estimado que la trabajadora si reunía el requisito cuestionado, mientras que la de contraste, dictada el 29 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación 8423/06 , ha entendido que no.

Ambas sentencias se han dictado en supuestos de hecho, prácticamente, idénticos. En los dos casos se trata de trabajadoras autónomas que estando embarazadas son dadas de baja por incapacidad temporal, situación que enlazan, sin solución de continuidad, con la de maternidad, tras haberse dado días antes, menos de noventa, de baja en el RETA. En los dos supuestos el INSS denegó las prestaciones por maternidad por no encontrarse las trabajadoras en situación asimilada al alta al tiempo del hecho causante, solución que hizo suya la sentencia de contraste, pero de la que se ha apartado, según se ha dicho, la recurrida.

Concurre, pues, como ha informado el Ministerio Fiscal, el requisito de contradicción que, conforme al artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral viabiliza el recurso de casación para unificación de doctrina, por cuánto, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se han dictado resoluciones contrapuestas. Procede, por tanto, unificar las doctrinas contradictorias que contienen las sentencias comparadas.

SEGUNDO.-La Entidad Gestora recurrente alega la infracción de los artículos 124-1 y 133-ter de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la adicional undécima bis de la citada Ley y con los artículos 36-1-15 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Sostiene la recurrente que, como la trabajadora demandante se dió de baja voluntariamente en el RETA antes de ser baja por maternidad, no reunía el requisito de estar en situación de alta o asimilada para causar la prestación por tal contingencia, aunque al tiempo de producirse la misma llevase menos de noventa días de baja en el RETA y aunque la maternidad hubiese venido precedida de una incapacidad temporal, tal y como razona la sentencia de contraste con base en la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 .

El recurso no puede prosperar porque la controversia ya ha sido resuelta por esta Sala en favor de las tesis sustentadas por la sentencia recurrida. En efecto, en nuestras sentencias de 25 de junio y de 5 de diciembre de 2008 (Rec. 3432/07 y 2836/07) y de 21 de abril de 2009 (Rec. 1126/08 ), dictadas en supuestos de hecho similares, incluso en la primera y en la tercera se analizó la sentencia que se cita de contraste en el presente caso, hemos declarado: "que al establecer la disposición adicional undécima bis de la vigente LGSS que los trabajadores por cuenta propia tendrán derecho a la prestación de maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores por cuenta ajena esta remisión no debe entenderse realizada a toda la normativa del Régimen General, prescindiendo, en absoluto, de las normas específicas del Régimen Especial, derivadas, como es lógico entenderlo así, de las características y singularidades que, respecto del Régimen General, le son propias. Y que, por consiguiente, la existencia en el RETA de una situación asimilada al alta específica de dicho Régimen, cual es la establecida en el art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que no sólo pervive sino que es incluida en fecha relativamente reciente en el art. 36.1.15 del RD. 84/1996 de 26 de enero que aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, conduce a entender aplicable esta singular situación de asimilación al alta a los efectos de causar derecho al subsidio de maternidad". También dijimos en la segunda de las sentencias citadas que la situación apuntada no se ha visto alterada por lo establecido en el R.D. 1251/01, cuyo artículo 5 , aunque no contempla, como situación asimilada al alta, la de los noventa días siguientes a la baja en el RETA, si contiene en la regla sexta "una fórmula de cierre que resulta plenamente aplicable en este caso, pues se dice en ella que serán situaciones asimiladas al alta"cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente".Ya se ha visto que para el RETA hay una disposición reglamentaria específica, que se mantiene no solo el Decreto de 2.530/70 , sino que también subsiste en el RD 84/1996, al que antes se hizo referencia, razón por la que, alejándonos de una interpretación restrictiva del precepto, hemos de llegar a la conclusión de que, efectivamente, aquélla fórmula permite el sostenimiento del sistema especial de asimilación al alta en el RETA".

La aplicación de la anterior doctrina obliga a confirmar la sentencia recurrida, pues tampoco resulta aplicable la doctrina contenida en nuestra sentencia de 25 de enero de 2007 (R-5139/05 ), ya que, el supuesto contemplado en ella era el de una trabajadora que pidió el subsidio por maternidad pasados noventa días de su baja en el RETA, mientras que aquí la actora lo reclamó antes de que transcurriera ese plazo. Sin imposición de costas a la recurrente en virtud de lo dispuesto en el art. 233-1 de la L.P.L. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Con fecha 24 de mayo de 2007 el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte actora Dª Estefanía , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.2º.-Que la actora, que figuraba en alta y cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1.07.00, como titular junto con su marido de un establecimiento de grúas y desguaces llamado El Campeón, con fecha 4.10.06 inició un proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el 18.11.06 en que fue dada de alta por mejoría, habiendo percibido en el periodo legalmente establecido la prestación de IT a cargo del INSS y siendo la base reguladora de la prestación la de 785,70 euros mensuales.3º.-Que con fecha 31 de octubre de 2006 la actora causó voluntariamente baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.4º.-Con fecha 19.11.06, al día siguiente del anterior alta por IT, la actora causó baja por maternidad. Y solicitada por la actora la prestación por maternidad al INSS con fecha 15.12.2006, la misma le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19.12.06, por no estar afiliada y en alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante de la prestación. Siendo asimismo desestimada, por resolución de 31.01.07 y por la misma causa, por no estar afiliada y en alta o situación asimilada, la reclamación previa que presentó con fecha 17.01.07.5º.-La base reguladora de la prestación es de 785,70 euros.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda interpuesta por Estefanía , contra el INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora tiene derecho a la prestación de incapacidad temporal por maternidad y debo condenar al INSS al pago de la misma durante el periodo legal y en el porcentaje correspondiente de su base reguladora de 785,70 euros.".

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2008 , en la que consta el siguiente fallo: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Elche el día 24 de mayo de 2007 en proceso sobre prestación de maternidad seguido contra el mismo a instancia de doña Estefanía y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.".

TERCERO.-Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de noviembre de 2008, en el que se alega infracción del artículo 124.1 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y el artículo 133 ter, y el art. 5 del R.D. 1251/2001, de 16 de noviembre , y Disposición Adicional Undécima Bis de la misma Ley , en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de marzo de 2007 .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Ángel Cea Ayala en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en recurso de suplicación nº 3702/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche, en autos núm. 166/07 , seguidos a instancias de DOÑA Estefanía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN MATERNIDAD. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.