Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2007 de 08 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Resolviendo recurso contra resolución: Audiencia Nacional, de 25/06/2007.

Número de Recurso: 161/2007
Procedimiento: Casación

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de los recursos de casación promovidos en nombre de los sindicatos USO y FETICO y de la emrpesa LEROY MERLIN ESPAÑA, SLU, contra Sentencia de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 48/07 promovido por la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT. contra LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, FETICO, USO, CTE. INTERCENTROS DE LEROY MERLIN ESPAÑA, MINISTERIO FISCAL y FECOHT-CC.OO. sobre tutela de derechos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-El 7 de mayo de 2.007 la "Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras" (en adelante CC.OO) presentó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, contra la empresa "Leroy Merlín España SLU", su Comité Intercentros, y los sindicatos "Federación de Trabajadores Independientes de Comercio" (FETICO) y "Unión Sindical Obrera" (USO); y el día 14 del mismo mes hizo lo propio la "Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores" (en adelante UGT) con una demanda redactada en similares términos y formulada frente a los mismos codemandados. La Sala de lo Social acordó su tramitación acumulada en el procedimiento n 48/2007 .

Las pretensiones deducidas por CC.OO en su demanda son que:1ª)Se declare la vulneración por los codemandados de su derecho de libertad sindical. 2ª)Se declare la nulidad radical del proceso de negociación colectiva en el ámbito de la empresa iniciado por la Dirección de ésta el día 22 de febrero de 2.007 con su Comité Intercentros y los representantes de los sindicatos codemandados.3ª)Se declare radicalmente nulo el acuerdo de que fuera la representación unitaria y no las representaciones de las organizaciones sindicales la que negociara el Convenio de la empresa, así como la decisión de constituir el banco social de la mesa negociadora con 11 miembros.4ª)Se ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical de los codemandados.5ª)Se declare el deber de la empresa y de los sindicatos codemandados a constituir la comisión negociadora del Convenio con las representaciones sindicales con implantación en la empresa y sin intervención del ComitéIntercentros.6ª)Se condene a los codemandados de forma solidaria a reparar las consecuencias lesivas de su derecho abonando a CC.OO la cantidad de ochocientos cuatro mil quinientos euros (804.500 €).

Las primeras cinco pretensiones de la demanda de UGT son idénticas a las formuladas por CC.OO. Solo varía la sexta en que la indemnización que solicita asciende a: cuatrocientos dos mil quinientos euros (402.500 €) si la sentencia se dicta en el trimestre siguiente a la interposición de la demanda; ochocientos cinco mil (805.000) euros si se dicta en el segundo trimestre; un millón seiscientos diez mil (1.610.000) euros, si trascurre mas de un año.

SEGUNDO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 25 de junio de 2.007 (autos 48/2007 ).

Entre los hechos que declara probados (la narración histórica aparece íntegramente trascrita en los antecedentes de esta resolución) conviene dejar constancia ahora, por ser de interés para el debate, los siguientes:

1.El Convenio Colectivo de Leroy Merlin SA con vigencia hasta 31-12-06 , suscrito en su día por la Dirección de la misma con los Comités de empresa en representación de los trabajadores, fue denunciado a finales del año 2.006 por las secciones sindicales en la empresa de los sindicatos FETICO, CC.OO, UGT y USO (hechos probados 1º y 2º).

2.Con fecha 27-12-06 el Director de Relaciones Laborales de Leroy Merlin SA se dirigió por escrito a los sindicatos FETICO, CC.OO, UGT, y USO (no al Comité Intercentros) para constituir la mesa negociadora del nuevo Convenio, citándoles al efecto para el día 15.1.07 (hecho probado sexto ) al que acompañó la "tabla de resultados electorales actualizados a fecha 31 de diciembre de 2.006".

3.Cuando el 15 de enero comparecieron los representantes de las secciones sindicales de CC.OO y UGT encontraron que lo convocado era una reunión del Comité Intercentros y en la que el representante de FETICO propuso que el banco social de la mesa negociadora del Convenio estuviera integrado por 11 miembros, lo que no fue aceptado por aquellos, pero si USO, y a continuación por la empresa, a la que le fue comunicada tal decisión; no obstante dicha decisión quedó sin efecto en acto de mediación celebrado en el SIMA el 25 de enero, a instancias de UGT.

4.El Comité Intercentros de la empresa se renovó finalmente el 8 de febrero de 2.007 y en función de la representatividad sindical existente en la empresa a 31-12-06; se constituyó con 13 miembros, de los cuales correspondieron 6 a FETICO, 4 a CC.OO, 2 a UGT y 1 a USO. (Hechos probados 4º y 10º).

5.El día 21-2-07 se volvió a reunir el Comité Intercentros que, con los votos a favor de FETICO y USO -- y en contra de los de CC.OO. y UGT --, acordó que la mesa negociadora del Convenio quedara compuesta por 11 miembros tomando como referencia la representatividad sindical a 31-12-06 . Y el día siguiente, 22-2 se constituyó la mesa de la forma indicada, con anuencia de la empresa y los votos en contra de UGT y USO (Hechos probados undécimo y duodécimo).

6.La presencia sindical en el seno de la empresa es la siguiente: FETICO tiene 95 representantes y un nivel de representatividad el 46,11%; CC.OO 64 y el 31,06%; UGT 30 y el 14,56%; y USO 14 y el 6,79%. En consecuencia en una negociación con la representación sindical, la mesa negociadora, si fueran 12 los componentes del banco social, se compondría así: FETICO 5 negociadores, CC.OO 4, UGT 2 y USO 1.

TERCERO.-La sentencia acogió la tesis de los demandantes que, en síntesis consiste, por una parte, en negar al Comité Intercentros legitimación para negociar el Convenio Colectivo; y por otra, en sostener que la representación del banco social de la mesa negociadora debe estar compuesta por 12 miembros, de modo que los sindicatos demandantes sumen 6 representantes, frente a otros tantos de FETICO y USO, lo que privaría a estos dos últimos de la mayoría.

El fallo de la recurrida fue el siguiente:A)Estimó íntegramente la pretensiones 1ª) y 2ª) de las enumeradas en el fundamento primero.B)Ordenó "el cese inmediato del comportamiento antisindical declarando el deber de la empresa de continuar, bajo el principio de buena fe, el proceso negociador del Convenio Colectivo, de forma congruente a como lo inició, mediante comunicación del 22 de diciembre de 2.006 ".C)Ordenó "la reparación de las consecuencias del acto lesivo mediante el abono de la indemnización de tres mil cien (3.100) euros a UGT y de dos mil doscientos (2.200) a CC.OO" a cuyo importe condenamos solidariamente a FETICO, USO Y LEROY MERLÍN SLU".D)Absolvió a los codemandados de las restantes pretensiones.

Frente a dicha sentencia han interpuesto sendos recursos de casación ordinaria o tradicional la empresa y cada uno de los sindicatos condenados, que han sido impugnados tanto por CC.OO como por UGT, pero no por los otros recurrentes. Por su parte, el Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe.

CUARTO.-Los cuatro primeros motivos del recurso de la empresa están dedicados, por la cauce del apartado b) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , a denunciar diversos errores en la apreciación de la prueba.

Conviene señalar que el recurso de USO contiene un motivo, articulado por el mismo cauce procesal, que coincide con el primero de la empresa, lo que permite darles respuesta conjunta. Y también que no es posible hacer lo mismo con el recurso de FETICO, ya que su pretensión revisora de los hechos aparece redactada con tan escasa técnica procesal que es obligado rechazarla de plano. Pues además de formular un único motivo en el que, sin la debida separación, denuncia junto a error de hecho la infracción de normas sustantivas, no propone, como destacan los impugnantes y el Ministerio Fiscal, ninguna redacción alternativa para sustituir a la actual; requisito sin el cual la revisión fáctica no puede prosperar, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala tan conocida que exime de su concreta cita.

QUINTO.-En el primer motivo del recurso de la empresa y de USO se sostiene que el contenido del hecho probado quinto -- recogido en el punto 6 del fundamento anterior -- que concreta el nivel de representatividad en la empresa de los cuatro sindicatos concernidos, no se ajusta a realidad. Y ello por haberse obtenido del documento nº 1 del ramo de prueba de USO -- que según éste fue aportado con otra finalidad -- y que consiste en una certificación de la Dirección General de Trabajo emitida el 12 de febrero de 2.007 que contiene un listado -- erróneo según los recurrentes -- sobre el número de representantes de los trabajadores en la empresa obtenidos por los Sindicatos FETICO, CC.OO, UGT y USO en cada una de las Comunidades Autónomas.

Los recurrentes intentan sustituir esa redacción actual, por otra en la que varía el número de representantes de cada sindicato; y así FETICO aparecería con 151, y un 45,6% de representatividad en la empresa; CC.OO con 94, y un 28,04%; UGT con 61 y un 18,4%; y USO con 16 y un 4,8%; y en función de esa nueva representatividad resultaría que, aun en el supuesto de que el banco social tuviera que estar integrado por 12 miembros, 6 corresponderían a FETICO, 3 de CC.OO, 2 de UGT y 1 de USO; con lo que los sindicatos demandantes seguirían quedando en minoría frente a los demandados (5 a 6).

Reconoce esta Sala que la certificación en que se sustenta el hecho quinto, por una parte, adolece de falta de precisión pues en una de sus casillas, adjudica a FETICO 15 representantes en Andalucía y, en otra distinta y sin explicación alguna, 3 representantes mas en la misma Comunidad; con el consiguiente reflejo en la casilla de "totales" en donde FETICO aparece con 95 representantes en una casilla y con 3 mas en otra (lo que, por cierto, no ha sido tenido en cuenta al redactar la actual versión del hecho quinto, que solo atribuye a FETICO 95 representantes). Y, por otra parte, es manifiestamente incompleta, posiblemente porque a la hora de expedir la certificación no contaba el Órgano emisor con el resultadode las elecciones, ya celebradas, en Santander, Salamanca, Valladolid, Pamplona, San Sebastián, Vitoria y Baracaldo, y de ahí que en la certificación aparezcan todos los sindicatos con cero representantes en las Comunidades Autónomas a las que pertenecen dichas poblaciones. No obstante, y pese a las indudables deficiencias de la certificación, la modificación propuesta no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer.

SEXTO.-La empresa ampara la revisión en el acta de constitución del Comité Intercentros de 8 de febrero de 2.007 (de la que habla el hecho probado décimo de la sentencia) que está unida a los autos, y ha sido aportada tanto por la parte actora (folios 157 a 160), como por la demandada (folios 315 a 318) sin tacha alguna por la contraparte. Dicha acta aparece firmada por todos los miembros del Comité, con indicación del sindicato a que pertenece cada uno, e incluye un listado, igualmente suscrito por todos los asistentes a la reunión, en la que constan todos los Comités que existían en la empresa en 31 de diciembre de 2.006 (también los de las poblaciones que la certificación de la Dirección General de Trabajo omite) así como el número de representantes que corresponde a cada uno de los sindicatos citados y el correspondiente porcentaje; datos estos que son los que se quiere incorporar a los autos.

Ocurre, sin embargo, que en este procedimiento no se cuestiona ni la validez de la constitución del Comité Intercentros, ni que para llevarla a cabo todas las partes implicadas hayan aceptado como buena la representación que consta en el listado entregado en su día por la empresa y cerrado a 31 de diciembre de 2.006. Lo realmente controvertido son los niveles de representación sindical existentes en la fecha posterior, 22-2-07, en que se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio. Y es evidente que el listado unido al acta de constitución del Comité Intercentros, aceptado por los sindicatos demandantes con el exclusivo fin de constituir dicho Comité (porque era práctica común que éste se renovara a principio de año y en función de la representatividad sindical existente en la empresa en diciembre del año anterior) carece de virtualidad para acreditar cual era la representación sindical existente en la empresa el día de la constitución de la Mesa Negociadora, ya que por aquel entonces estaban concluyendo elecciones sindicales en diversas Comunidades Autónomas, lo que originaba que el nivel de representatividad fuera variando según las fechas.

Por su parte USO interesa la rectificación del hecho probado quinto, pero no con apoyo en el documento invocado por la empresa, sino en el obrante al folio 406 de los autos. Pero tampoco este documento es eficaz para obtener la revisión pretendida. Se trata de un documento privado, redactado y aportado por la empresa en el que, además, se señala que está "actualizado a fecha 31 de diciembre de 2.006". Es cierto que contiene datos muy diferentes de los que la Sala de instancia ha incorporado a la narración histórica de su sentencia, en uso de las facultades de valoración de la prueba que le son propias y que le han llevado a dar preferencia al documento aportado precisamente por uno de los recurrentes; valoración que esta Sala solo podría cuestionar, si el documento ofrecido por USO reuniera superiores cualidades de certeza. Pero no es así, por la razón ya apuntada y cuando, además, obran en autos (folios 279, 342, 346,350 y 407) otros listados de representatividad referidos a la fecha de constitución de la citada Mesa y ninguno de ellos ha sido invocado a efectos de revisión.

Queda pues desestimado el primer motivo de los recursos de la Leroy Merlin S.L.U y del sindicato USO; y por lo antes dicho, también el de FETICO en la parte dedicada a denunciar error de hecho.

SEPTIMO.-La misma suerte adversa deben correr los restantes motivos de revisión fáctica formulados por la empresa.

Con el segundo motivo, pretende adicionar al hecho probado decimosexto, en el que se indica el número de miembros del banco social que negoció los Convenios de 1.999 (13) y 2.003 (12), el dato de que "en el Convenio Colectivo correspondiente a los años 1.996 a 1.998 la comisión negociadora estuvo integrada por 7 miembros". Pero ese dato, aún aceptando que los 7 miembros pertenecieran al banco social (lo que no se dice en la redacción propuesta) no desvirtúa el razonamiento de la sentencia de que en los Convenios de 1.999 y 2.003 dicho banco se formó con el máximo número de representantes (12) que permite el art. 88.3 del Estatuto de los Trabajadores o incluso superándolo (13) en el 1.999 . De otro lado, es evidente que, por sí solo, tampoco acredita si aquel Convenio fue negociado por la representación unitaria o por las secciones sindicales; ni, en este último caso, que porcentaje de representatividad tenía cada sindicato en la empresa ni el número de negociadores que le fue adjudicado en aquel banco; datos imprescindibles para conocer si entonces se respetó o no la regla de la proporcionalidad en su constitución.

En el motivo tercero, se interesa que se añada al hecho probado primero el dato de que el Convenio del año 1.999 fue negociado por una representación de los diversos comités de empresa y delegados de personal, alegando que es un dato relevante a los efectos de determinar si se ha producido una lesión del derecho de libertad sindical de los demandantes por el hecho de haber querido negociar ahora también con la representación unitaria. Pero no es esa la cuestión debatida. Nadie discute que la empresa es libre, de acuerdo con las previsiones del art. 87.1 ET , para optar por negociar con los representantes unitarios de los trabajadores. Lo que afirman los recurrentes es que la lesión de su derecho fundamental se produjo al comenzar la empresa a negociar con dichos representantes unitarios, cuando ya había notificado a las secciones de los cuatro sindicatos que intervienen en este procedimiento, su decisión de hacerlo con ellos y les había convocado para la constitución de la mesa. Y a ese respecto ningún interés tiene conocer con quien negoció la empresa en ocasiones anteriores.

Finalmente, con el motivo cuarto del recurso, se quiere incorporar como nuevo hecho probado que a las reuniones de la comisión negociadora han acudido representantes de UGT y CC.OO, (lo que, por lo demás, ya se desprende del actual hecho decimotercero) y que la empresa ha facilitado a ambos sindicatos los medios necesarios para que pudieran acudir a aquellas. Pero ese dato resulta también irrelevante. La lesión del derecho fundamental que denuncian la concretan los demandantes, por una parte, en la ingerencia, con consentimiento de la empresa, del Comité Intercentros en una negociación que debía realizarse exclusivamente con las secciones sindicales; y, por otra, que fuera dicho Comité el que decidiera, con los votos de FETICO y USO, cual debía ser el número de miembros del banco social, siendo así que dicha cuestión no era de su competencia, sino de las secciones sindicales convocadas por la empresa a negociar. Y para dilucidar si se produjo o no tal lesión carece de utilidad conocer cual fue la actitud de la empresa durante una negociación a la que, por cierto, se resistieron siempre los sindicatos demandantes.

OCTAVO.-En el plano de las censuras jurídicas son también muy semejantes los tres recursos, pues todos ellos dedican un único motivo (el de FETICO solo en la segunda parte de su motivo único) a negar la existencia de la lesión del derecho fundamental de libertad sindical que declara la sentencia recurrida. "Leroy Merlin SLU" denuncia al efecto, la infracción de los artículos 28 y 37 de la Constitución en relación con los arts. 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores. Estos dos últimos son los únicos preceptos que invoca FETICO. Y por su parte USO, añade, a los preceptos que la empresa considera infringidos, el art. 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el Convenio 98 de la OIT, DE 1949 , sobre derecho de sindicación y negociación colectiva. Pero ninguna de tales censuras puede prosperar.

La ConstituciónEspañola, consagra, en efecto, en su art. 28 el derecho fundamental de libertad sindical y en el 37 el derecho a la negociación colectiva; derecho éste que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia, por todas, 80/2000, de 27 de marzo ) si bien no constituye de por sí y aisladamente considerado un derecho fundamental, dada su sede sistemática en la Constitución, al no estar incluido en la Sección 1 del Capítulo 2 del Título I, cuando se trata del derecho de negociación colectiva de los sindicatos se integra en el de libertad sindical en su vertiente colectiva, como una de las facultades de su actividad sindical -- que atribuye a los sindicatos el art. 2.2.d) LOLS -- y como contenido de dicha libertad. Por su parte los artículos 87 y 88 ET regulan la legitimación para negociar los convenios colectivos y la constitución de la comisión negociadora. Desarrollo normativo del derecho fundamental que supera con mucho el contenido del Convenio 98 de la OIT.

Son precisamente tales preceptos los que justifican la decisión adoptada por la sentencia de instancia y que esta Sala debe confirmar atendiendo a que:

I.El art. 81.7 del Estatuto de los Trabajadores legitima para negociar los convenios colectivos de empresa, tanto a la representación unitaria como a la sindical, que tiene reconocido el derecho a la negociación colectiva en los términos (art. 8.2 .b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; y en cuyo nombre pueden negociar los sindicatos a los que pertenecen las secciones sindicales, las cuales son meros órganos internos de aquellos, según la doctrina unificada de esta Sala (ss. de 28 de enero y 14 de julio de 2.000, rscud 2040/1999 y 2723/1999).

El precepto reconoce pues una legitimación dual para intervenir en la negociación de convenios de empresa -- acorde con el sistema, igualmente dual, de representación en el seno de la empresa que rige en nuestro derecho --, y de él cabe extraer las siguientes conclusiones:A)dicha doble legitimación, unitaria y sindical, no es acumulativa, sino alternativa y excluyente (ss. de 14-7-00, ya citada, y 25-7-00 (rcud. 509/2000) entre otras).B)No es posible, por tanto, la negociación de un convenio de empresa por las dos representaciones al mismo tiempo (s. de 17-10-94, rec. 3079/1993).C)Ni la representación unitaria -- en el caso que examinamos el Comité Intercentros, que es representación unitaria, como ha señalado esta Sala en ss. de 12-2-90, 9-7-93 (rcud. 1340/1992), 1-6-96 (rcud. 1568/1995) y 25-10-99 (rcud. 1385/1999) entre otras -- puede representar a las secciones sindicales o a sus sindicatos, ni estos pueden negociar a través de aquel.D)Por consiguiente, la ingerencia del Comité Intercentros en la negociación llevada a cabo por las secciones sindicales o por sus respectivos sindicatos, puede lesionar la libertad sindical de éstos.E).Cuando es la empresa la que promueve la negociación (art. 89.1 ET ) puede optar libremente entre llevarla a cabo con la representación unitaria o con la sindical.

II.En el caso, fue la empresa la que decidió promover la negociación del nuevo Convenio y optó libremente por hacerlo con sus secciones sindicales; así lo comunicó por escrito a los sindicatos con implantación en la empresa, citándolos para la constitución de la mesa negociadora (cfr. fundamento segundo, 2). Por consiguiente estaba obligada a negociar con los convocados bajo el principio de la buena fe (art. 89.1 ET ) y mantener la negociación exclusivamente con ellos, al menos hasta haber agotado razonablemente las posibilidades de llegar a un acuerdo; solo entonces, hubiera podido dar por concluida tal negociación e iniciarla con la representación unitaria.

III.Pero no se inició esa negociación; ni se procedió a constituir la mesa negociadora fijando el número de sus integrantes:a)de acuerdo con los convocados (pues es jurisprudencia de esta Sala (ss. de 15-2-93 (rec. rec. 1972/91), 13-11-97 (rec.3309/96), 5-11-99 (rec. 3636/97) y 5-12-2000(rec. 4374/99) entre otras, que en el actual sistema de negociación colectiva, art. 88.2 ET , el legislador ha remitido a la autonomía de las partes que negocian la composición numérica de la comisión negociadora de los convenios colectivos, sin mas límite formal que el de que en los convenios de empresa no se pueda superar el número de 12 representantes por cada parte del banco negociador); yb)con el nivel de representatividad sindical existente en el momento de constituirla, 22 de febrero de 2.007, como exige el art. 88 ET (ss. de 23-11-93 (rec. 178/91), 9-3-94 (rec. 1535/91), 25-5-96 (rec.2005/95) y 23-11-00 (rec. 1780/91), y no en otro anterior.

En lugar de ello, aceptó, y por dos veces (cfr. fundamento segundo 3 y 5) la propuesta de FETICO y USO de constituir la mesa negociadora según lo decidido por éstos en el Comité Intercentros, pese a que dicho órgano carecía de competencia para ello, configurándose así un banco social de solo 11 miembros, repartidos en función de la distinta representatividad existente dos meses antes.

NOVENO.-Se produjo así una lesión del derecho fundamental de libertad sindical de los demandantes, tanto por parte los sindicatos demandados al haber hecho valer su mayoría en el Comité Intercentros para adoptar acuerdos que clarísimamente no eran de la competencia del Comité, como por la empresa al aceptar la indebida ingerencia de dicho Comité en la negociación iniciada con la representación sindical y permitir una reducción del nivel de representatividad de CC.OO y UGT en el seno de la mesa.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en su sentencia 187/1987, de 20 de junio , ha señalado que "no toda decisión acerca del índice de representatividad de un sindicato afectaeo ipsoal derecho fundamental de la libertad sindical, ni siquiera cuando, como resultado de la misma, se reduzca la participación de dicho sindicato en la comisión negociadora de un convenio colectivo o se recorten sus posibilidades de actuación dentro del sector correspondiente" pues ello puede obedecer a causas razonables; y que, por tanto, el recurso habría prosperado si se hubiera acreditado que tal actuar obedecía a una razón de esa índole.

Pero en el presente caso, los recurrentes no han logrado demostrar la razonabilidad de las decisiones adoptadas, cuyo único objetivo, según se desprende de lo actuado fue, como acertadamente argumenta la sentencia recurrida, reducir la presencia de los demandantes en el seno de la comisión negociadora con la consecuencia de que puede alcanzarse un acuerdo solo con los votos de los demandados. Se ha producido con ello, como en caso similar señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 137/1991, de 20 de junio , una clara vulneración del derecho fundamental de libertad sindical de los demandantes al privarles de su legítimo derecho a negociar el convenio colectivo de Leroy Merlin SLU, de acuerdo con las previsiones legales y con su nivel real de representatividad.

Procede por tanto la desestimación de los recursos de casación interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin condena en costas a los sindicatos recurrentes, que si se imponen a la empresa (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Por la representación de la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,HOSTELERIA- TURISMO Y JUEGO DE UGT, se planteó demanda de tutela de derechos, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.-Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 25 de junio de 2007, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos en parte las demandas acumuladas deducidas por la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO,HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE UGT. contra LEROY MERLIN ESPAÑA SLU, FETICO, USO, CTE. INTERCENTROS DE LEROY MERLIN ESPAÑA, MINISTERIO FISCAL Y FECOHT-CC.OO., en materia de tutela de derecho a la libertad sindical y en su virtud: 1.- Declaramos la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hosteleria- Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores y de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras cometida por los sindicatos FETICO y USO (en su representación en el Comité Intercentros de la empresa) y por Leroy Merlin SA. 2.- Declaramos la nulidad radical del proceso de negociación colectiva iniciado el 22-2-07 y el acuerdo del Comité Intercentros de 21.2.07 del que trae causa aquella. 3.- Se ordena el cese inmediato del comportamiento antisindical declarando el deber de la Empresa Leroy Merlin SLU de continuar, bajo el principio de buena fe, el proceso negociador del Convenio Colectivo, de forma congruente a como lo inició, mediante comunicación de 27.12.06. 4 .- Se ordena a la reparación de las consecuencias del acto lesivo mediante el abono de la indemnización de 3.100 E (tres mil cien euros) a CHTJ-UGT y 2.200 E (dos mil doscientos euros) a FECOHT-CC.OO. a cuyo importe condenamos solidariamente a FETICO, USO y LEROY MERLIN SAU. Que debemos absolver y absolvemos a los demandados del resto de las pretensiones deducidas en su contra en los escritos de demandas acumuladas, en orden al pronunciamiento de incapacidad negocial del Comité Intercentros (de forma alternativa a la negociación sindical) y en relación al resto de las pretensiones indemnizatorias".

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Leroy Merlin SA, en el periodo de 1- 1-03 a 31-12-06, ha regulado las relaciones laborales con su personal en función de Convenio Colectivo de empresa suscrito entre la Dirección de la misma, por un lado, y los Comités de empresa, en representación de los trabajadores. El Convenio Colectivo fue publicado en el BOE de 30.6.03 en donde consta lo antecedente. La actividad de la empresa se incardina en el sector de grandes superficies comerciales. SEGUNDO.- El Convenio Colectivo antes descrito fue denunciado por las distintas secciones sindicales a finales del año 2006. En la empresa existen secciones sindicales constituidas formalmente de FETICO USO, UGT y CC.OO. TERCERO.- En la empresa se constituyó un Comité Intercentros ( en función del artículo 58 del Convenio Colectivo) que tiene las facultades allí otorgadas y se rige por el Reglamento interno que el propio artículo prevé. CUARTO.- Dicho Comité Intercentros se compone de 13 miembros, con la siguiente adscripción sindical. Hasta 31-12-04: USO/ 2, CC.OO./3, UGT/4, FETICO/4. Desde 1-1-05 a 31-12-05 USO/1, CC.OO./4, UGT/3 y FETICO/5 Desde 1-1-06 a 31-12-06 USO/1, CC.OO./4, UGT/3 y FETICO/5 Desde 1-1-07 en adelante: USO/1, CC.OO./4, UGT/2 y FETICO/6 QUINTO.- Desde el punto de vista de representación sindical, en el seno de la empresa, tiene la siguiente: FETICO.- 95 representantes 46,11% CC.OO.- 64 representantes 31,06% UGT.- 30 representantes 14,56% USO.- 14 representantes 6,79%.En consecuencia en una negociación a nivel sindical (no unitario) en la empresa la mesa negociadora, si fueran 12 representantes los negociadores se compondría así: FETICO.- 5 negociadores CC.OO.- 4 negociadores UGT.- 2 negociadores USO.- 1 negociador. En el supuesto de una necesaria presencia del Sindicato ELA/STV su negociador restaría uno a CC.OO. SEXTO.- Con fecha 27.12.06 el Director de Relaciones Laborales de Leroy Merlin SA se dirigió a los SINDICATOS CC.OO., FETICO, UGT, y USO (no al Comité Intercentros) para constituir la mesa negociadora del nuevo convenio colectivo, citándoles al efecto para el día 15.1.07. SEPTIMO.- Cuando comparecieron a tal citación los representantes de CC.OO. y UGT se encontraron con una reunión del Comité Intercentros a la que no habían sido convocados y a la que asistían representantes de FETICO y USO. El orden del día de tal reunión extraordinaria del Comité Intercentros era: 1. Constitución del Comité Intercentros con atención a la nueva representación y 2. Elección de Presidente y Secretario. El acta tiene como asistentes a Plácido y Juan Carlos (por CC.OO.) y a Diego y Mariano (por UGT) que no comparecieron ni asistieron a tal reunión a la que no habían sido convocados. En dicha reunión no solo se abordaron los puntos del orden del día sino otros más (como consta al acta obrante al documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa, que se reproduce por remisión, dada su extensión) y en concreto FETICO propuso que la mesa negociadora del nuevo Convenio Colectivo estuviera formada por 11 miembros, que serían nombrados por cada Sección Sindical con arreglo a la proporción representativa que se ve reflejada en la tabla que se adjunta al acta. Su propuesta fue aprobada por los siete asistentes (6 de FETICO y 1 de USO). Según tal acuerdo corresponderían 5 negociadores a FETICO, 3 a CC.OO., 2 a UGT y 1 a USO. OCTAVO.- Poco después ( a las 13,30 horas) FETICO, USO y la Empresa con la oposición de CC.OO. y UGT (que mantenían que estaban ya convocados los 4 sindicatos -FETICO, USO, CC.OO y UGT- para negociar el Convenio, que el Comité Intercentros no tenía capacidad para intervenir y fijar en 11 -entenderían que debían ser 12 - los negociadores y que dicho Comité no había sido convocado en formas y su decisión se había adoptado prescindiendo de la presencia de CC.OO. y UGT) y aduciendo que el órgano que se estaba constituyendo estaba viciado en su origen. Las decisiones adoptadas lo fueron en función de que la Dirección de la empresa había recibido el acta del Comité Intercentros (constituido momentos antes y al que se refiere el apartado anterior), que la Empresa aceptó de plano. NOVENO.- Con fecha 25.1.07 la UGT instó ante el SIMA acto de mediación, solicitando la "nulidad en su totalidad del acta del Comité Intercentros de Leroy Merlin de 15 de enero de 2007, que elaboraron las representaciones sindicales de FETICO y USO y la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados a la referida reunión; así como la nulidad de todos los actos, reuniones y acuerdos posteriores realizados posteriormente por el órgano objeto de impugnación". Las razones aducidas (se reproduce al efecto por remisión íntegra el documento nº 4 del ramo de prueba de la UGT, dada su extensión) fueron en síntesis: la ausencia de convocatoria de UGT y CC.OO. a la reunión extraordinaria del Comité Intercentros de fecha 15.1.07, la adopción de acuerdos fuera del orden del día, el hacer constancia en el acta de la presencia de UGT y CC-OO. cuando tal dato no era cierto y que la reducción de 12 a 11 del número de negociadores (acordada por Fetico y Uso) tenía por finalidad privar de mayor implantación a otras representaciones sindicales y asegurarse una mayoría en perjuicio de aquellas cuando el Comité Intercentros carecería notoriamente de competencias al respecto. En base a estos argumentos y en función de aquella solicitud el 5.2.07 se alcanzó en el SIMA ACUERDO del siguiente tenor: " 1.- Darse los reunidos por convocados formalmente a una reunión para la constitución del Comité Intercentros a celebrar el jueves 8 de Febrero de 2007 a las 10,00 horas en la sede del SIMA, con el siguiente orden del día y que se desarrollara conforme a lo previsto en el Reglamento del Comité: " Constitución del Comité Intercentros atendiendo al cambio en la representación estatal en la empresa. Elección de cargos en el Comité Intercentros: Presidente y secretario. 2.- Tener por no realizados y sin efecto los actos anteriores a esta convocatoria que tengan que ver con la constitución del Comité Intercentros, así como los acuerdos adoptados". El 6.2.07 se llegó en el SIMA a otro acuerdo por el que: "Se acuerda la nulidad de la constitución de la mesa negociadora de 15.1.07 y se acuerde igualmente constituir la comisión en el mes de febrero para paliar lo dispuesto en el art. 6 del Convenio ". DECIMO.- El día 8.2.07 se reunió el Comité Intercentros, quedando compuesto, en atención a la actual representatividad sindical así: FETICO 6 miembros CC.OO. 4 miembros UGT. 2 miembros USO 1 miembro. UNDECIMO.- El día 21-2-07 se volvió a reunir el Comité Intercentros en cuya reunión, con los votos de FETICO y USO -y en contra de los de CC.OO. y UGT- se acordó que la mesa negociadora del convenio colectivo quedara compuesta por 11 miembros tomando como referencia la representatividad sindical a 31.12.06. La oposición de CC.OO. y UGT se fundó en la negativa de que el Comité intercentros tuviera competencia negocial del Convenio Colectivo y en que la mesa debía estar compuesta por 12 miembros de la representación social ya que de otra manera se podría lesionar la libertad al alterarse las mayorías. DUODECIMO.- El 22-2-07 se constituyó la mesa negociadora del Convenio Colectivo en la forma y medida acordada por el Comité Intercentros en el anterior apartado, con los votos de FETICO y USO a favor, los de UGT y CC.OO. en contra y con anuencia de la Empresa. DECIMOTERCERO.- El 7.3.07 los Sindicatos FETICO y USO (sin reticencia alguna) y CC.OO. y UGT (con ella) designaron los negociadores del convenio colectivo, en función del número, que había acordado el Comité Intercentros. A partir de entonces, en las sucesivas actas los negociadores del banco social aparecen bajo las siglas del sindicato que los nombró y sin referencia a su condición de integrantes del comité intercentros. DECIMOCUARTO.- El 28.2.07 UGT había instado nuevo procedimiento de mediación ante el SIMA ( mediante escrito obrante al documento nº.7 del ramo de prueba de la UGT y que, dada su extensión, se tiene por reproducido) en el que, en síntesis, venía a insistir en que se mantenía "de facto" lo denunciado en su anterior escrito (según hecho probado noveno). Este intento de mediación finalizó con falta de acuerdo el 6.3.07 ante el SIMA. DECIMOQUINTO.- El Sindicato ELA STV instó su presencia en la mesa negociadora, con derecho propio, del Convenio Colectivo. Como tal fue citado por Leroy Merlin el 1.3.07 para la reunión de la Comisión Negociadora del 7.3.07 a las 11 horas. DECIMOSEXTO.- La Comisión Negociadora del Convenio Colectivo 2003-06 se compuso de hecho (legalidad aparte) por 13 miembros en el banco social. El anterior 1999-2003 fue compuesta por 12 miembros. DECIMOSEPTIMO.- El 1 de Junio de 2007 el Director de relaciones laborales de Leroy Merlin remitió una comunicación al Secretario General de la Sección Sindical de UGT en Leroy Merlin remitiendo un preacuerdo porque en el mismo se prevé que LOS SINDICATOS NO FIRMANTES DEL MISMO pueden adherirse y FIRMAR EL TEXTO DEFINITIVO DEL ACUERDO. Por carta de 14 de Mayo de 2007 del Director de relaciones laborales de Leroy Merlin a la Sección estatal de CC.OO. en Leroy Merlin se manifestaba que " la empresa nunca se ha negado a incluir en las actas las manifestaciones o planteamientos que pudieran realizar los representantes del Sindicato de Comisiones Obreras en la negociación del Convenio Colectivo" (sic), y ello en función de la comunicación de dicha sección estatal de CC.OO. a la mesa negociadora del Convenio (doc. nº.18 del ramo de prueba de la empresa que se tiene por reproducido en toda su extensión). DECIMOOCTAVO.- El preacuerdo alcanzado finalmente en la negociación hace continua referencia a propuestas e intervenciones de los SINDICATOS USO, FETICO y CC.OO. (aquellos como generadores de una propuesta que éste rechaza manifestarse por ausencia de conocimiento previo de la misma) y carece de referencias negociales con el Comité Intercentros. Finalmente se dispuso que: "El referido preacuerdo servirá de base esencial para la elaboración del acuerdo definitivo que, una vez redactado, se someterá a la firma, TANTO DE LOS SINDICATOS QUE HAN EFECTUADO LA PROPUESTA COMO DE UGT, AUSENTE DE ESTA REUNION, como en su caso, si así decide reconsiderar su postura, DEL SINDICATO CC.OO., quedando las partes pendientes de ser convocadas para su firma una vez redactado el acuerdo definitivo".

QUINTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de os sindicatos USO y FETICO y de la emrpesa LEROY MERLIN ESPAÑA, SLU.

SEXTO.-Emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal que obra en autos, se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2009, en el que tuvo lugar.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación promovidos en nombre de los sindicatos USO y FETICO y de la emrpesa LEROY MERLIN ESPAÑA, SLU, contra Sentencia de fecha 25 de junio de 2007, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 48/07. Sin costas para los sindicatos recurrente y con condena de la empresa al pago de las costas causadas en esta sede.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.