Sentencia Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4037/2003 de 22 de julio del 2004

Encabezamiento:

Número de Recurso: 4037/2003

Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil cuatro.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra la sentencia de 24 de abril de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 5 de diciembre de 2001, aclarada por auto de fecha 27 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25 en autos seguidos por D. Carlos Ramón frente al INSS e INCOGAL,S.L. sobre incapacidad.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2001 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva, según quedó redactada por el auto de fecha 27 de diciembre de 2001: "Estimar la demanda presentada por D. Carlos Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social e Incoyal, SL sobre incapacidad temporal por enfermedad común y declarar el derecho de la demandante a percibir la prestación de incapacidad temporal con la base reguladora 2.748.- en el día y la fecha de efectos de 15.09.00, hasta que concurra alguna de las causas que determinan la extinción. Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a que pague al actor la prestación reconocida, con resolución de la empresa demandada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El demandante D. Carlos Ramón , nacido el día 9.11.56, de profesión habitual Comercial y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM000 , causó baja médica en fecha 15.09.00, derivada de enfermedad común. Segundo.- En fecha 10.11.00, solicitó el pago directo de la prestación de incapacidad temporal. Tercero.- El INSS dictó resolución denegando el derecho al Subsidio de Incapacidad Temporal por no constar la situación de alta en el momento del hecho causante, reconociendo que se acreditaba el periodo de carencia exigible. Cuarto.- Contra la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa , que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 18.01.01. Quinto.- Mediante Acta de Conciliación de fecha 18.10.00, el demandante y la empresa llegaron a un acuerdo de conciliación administrativo, por el que la demandada reconocía la improcedencia del despido con efectos del día 18.10.00 y se comprometía a pagarle una indemnización por despido de 85.000,- ptas. y en concepto de liquidación de partes proporcionales 85.000,- ptas, que suman un total de 170.000,- ptas. (...). Sexto. La empresa dio de baja al actor en la Seguridad Social el día 28.08.00. Séptimo.- La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 14.12.00, por no haber cotizado la cuotas correspondientes en el periodo de 28.08.00 a 18.10.00. Octavo.- Por la referida Inspección se levantaron Actas de liquidación de cuotas notificadas a la empresa demandada, la cual formuló alegaciones y le correspondía a él el pago. Por Resolución de 28.09.01, se confirmaron en vía administrativa la actuación liquidadora. Noveno.- La base reguladora de la prestación que se reclama es de 2.748,- al día y la fecha de efectos de 15.09.00. Décimo.- No consta que el demandante haya obtenido alta médica".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona, en fecha 5 de diciembre de 2.001, aclarada por Auto de 27 de diciembre de 2001 recaídos en los Autos nº 151/2001, en virtud de demanda deducida por Don Carlos Ramón frente a dicho recurrente y la empresa "INCOGAL, S.L.", en reclamación por prestaciones correspondientes a Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida".

CUARTO.- Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de abril de 1996.

QUINTO.- Por providencia de fecha 14 de abril de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de julio de 2004, en el que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- Se plantea en este recurso la cuestión de determinar quien debe ser responsable, si el empresario o el INSS, del subsidio de incapacidad temporal iniciado por un trabajador en momento posterior al día de su despido, fecha en que la empresa le da de baja en Seguridad Social y deja de cotizar por él.

La sentencia 24 de abril de 2.003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que se recurre en casación para la unificación de doctrina y la de la misma Sala de 3 de abril de 1.996 que se invoca como referencial resolvieron idénticas controversias. En ambos casos los trabajadores demandantes tras ser despedidos y dados de baja en Seguridad Social por sus respectivas empresas, alcanzaron luego, en vía administrativa, acuerdos conciliatorios en los aquellas reconocieron la improcedencia del despido con efectos del día de la conciliación y les abonaron la correspondiente indemnización. Con posterioridad, la Inspección de Trabajo levantó las correspondientes actas de liquidación de cuotas por el periodo no cotizado desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

Solicitaron los trabajadores el pago directo del subsidio de IT al INSS, que éste rechazó a abonarles alegando que en la fecha del hecho causante no se encontraban en situación de alta o asimilada en Seguridad Social. Y tras agotar la vía previa, interpusieron las correspondientes demandas reclamando el subsidio frente a la empresa y al INSS.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado recaída en este proceso condenó al Instituto al pago del subsidio con absolución de la empresa codemandada. Interpuso la Entidad Gestora recurso de suplicación denunciando la infracción del art. 126 LGSS en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966 y alegando que es condición básica para la imputación a las Entidades Gestoras del pago del subsidio que el trabajador se encuentre en la fecha de inicio de la IT en situación de alta o asimilada en Seguridad Social y ello no ocurría en el caso debatido.

La sentencia de 24 de abril de 2.003 ahora recurrida, pese a reconocer que la regla general de imputación era la alegada por el INSS, desestimó su recurso, razonando que "se ha de considerar al trabajador como de alta durante la tramitación del despido si este es declarado improcedente o nulo, pues aunque haya cesado en el trabajo se debe cotizar por él, sin que se precise una nueva alta ya que el precepto [no lo identifica pero se refiere sin duda a la Disposición Adicional 1.ª.1, a) de la O. 18 enero 1995 en relación con el art. 1 de la O. 11 enero 1996] indica que se deben cotizaciones por salarios de tramitación desde la notificación de la sentencia de despido y eso solo ha de ser posible por la continuidad del alta dados los efectos retroactivos del cumplimiento de la condición suspensiva a la que quedaba supeditada la extinción por imperativo legal", máxime cuando la Inspección de Trabajo había levantado posteriormente acta de liquidación por el periodo no cotizado.

TERCERO.- Por su parte la sentencia de 3 de abril de 1.996 que se invoca como referencial desestimó los recursos de suplicación que la empresa y la trabajadora demandante habían interpuesto frente a la sentencia de instancia que absolvió al INSS y condenó directa y exclusivamente a la empresa al pago del subsidio.

Frente al mismo reproche jurídico que en el caso anterior -- infracción de los arts. 94 a 96 LSS de 1.966 -- la sentencia referencial rechazó que el INSS tuviera que ser responsable directo del subsidio por aplicación de la doctrina sobre la automaticidad de prestaciones, tal como postulaban las recurrentes. Recordó a tal fin que la automaticidad solo opera en los accidentes de trabajo; y confirmó la responsabilidad única y directa de la empresa al pago del subsidio -- vía art. 94.2.a) -- porque la trabajadora no se encontraba en alta en Seguridad Social en la fecha de inicio de la IT, y por consiguiente la Entidad Gestora no estaba obligada a anticipar el pago del subsidio, que el art. 95.1.3ª solo le impone respecto de los trabajadores en alta.

Concurre, por consiguiente, el requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, pues pese a la indudable igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones que se da entre los supuestos debatidos, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos. Procede pues resolver la cuestión debatida y establecer doctrina unificada sobre ella.

CUARTO.- Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la sentencia recurrida ha infringido el art. 126 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con los arts. 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966.

En el caso, la improcedencia del despido se reconoció en conciliación administrativa, y sin embargo la Sala de suplicación lo ha resuelto aplicando doctrina establecida para un caso distinto en que la improcedencia se declaró en sentencia. Conviene no obstante distinguir entre ambos supuestos.

I. Cuando la improcedencia del despido se declara judicialmente. En la fecha en que se produjo el que nos ocupa, 28-8-00, la normativa entonces vigente, al igual que la actual, obligaba a la empresa a cotizar por salarios de tramitación (Art. 9.1.1º.1.l del Real Decreto 1.637/95 de 6 de octubre, Reglamento General de Recaudación; Art. 66.3.2 de la Orden de 26-5-99 que desarrolla el anterior; y Disposición Adicional Sexta de la Orden de 28 de enero de 2.000, de idéntico contenido, por cierto, a la Adicional Decimoquinta de la Orden de 18 de enero de 1.993 que regía en el caso de la referencial).

Tal obligación lleva aparejada la correlativa, impuesta por el art. 56.1 ET "in fine" (redacción de la Ley 11/1994), de que "el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación" (previsión que por cierto ha desaparecido tras la reforma del art. 56 ET operada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, inaplicable al caso por razones temporales). Esta última expresión legal, "mantener en alta", no puede entenderse en su pura literalidad, como obligación del empleador que despide de no cursar la baja en la fecha del despido y mantener al trabajador en S. Social hasta que recaiga la resolución judicial declarando la improcedencia, que constituye el eje de todo el artículo 56 ET. La razón es que la Ley 11/1994 no modificó las normas especificas de Seguridad Social y estas prescriben taxativamente que el empresario está obligado a dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios ( arts. 29.11.1ª, 30.1, 32.3.2º y 35.2 del Real Decreto 84/1996, de 26v de enero, Reglamento General sobre afiliación, altas y bajas) y a dejar de cotizar por el desde ese día ( arts. 13.1 y 14.1 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de Diciembre, Reglamento General sobre cotización).

La única forma de conciliar ambas previsiones es superar el canon de la literalidad en la interpretación del art. 56 ET y considerar que el conjunto de normativa citada parte de una ficción que, a modo de una inmominada situacion asimilada al alta, consiste en entender que, pese a la baja formal del trabajador en S.Social que debe producirse el mismo día del despido, persiste un alta condicional y en estado latente que solo recobra todo su vigor si la resolución judicial declara el despido improcedente o nulo; pero no si es declarado procedente, pues entonces la baja formal del día del despido queda realmente confirmada.

Prueba de ello es que, al menos hasta la reforma introducida en el art. 209.6 LGSS por la Ley 45/2002 (inaplicable al caso también por razones temporales) que prescribe: "en los supuestos a que se refiere el art. 56 ET el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación que se considerara como de ocupación cotizada a todos los efectos", ninguna norma imponía a la empresa la obligación de solicitar el alta del trabajador tras la resolución judicial de improcedencia o nulidad, y si solo la de cotizar durante el periodo de trámite; signo evidente de que persistía esa alta condicional latente a la que nos venimos refiriendo.

II. Cuando la improcedencia se reconoce en conciliación administrativa. Para este supuesto no existen previsiones análogas a las que regulan el anterior. Ello resulta evidente dado que las normas de cotización a la Seguridad Social que acabamos de citar, se refieren a "procesos seguidos por despido" y la conciliación administrativa es un acto preprocesal; y a salarios de tramitación que, en puridad, son solo aquellos que "se dejan de abonar como consecuencia de procesos" en que el despido "sea declarado improcedente" ( art. 56 ET), declaración que solo compete al órgano judicial y no a la empresa, que solo puede "reconocer" la improcedencia.

No obstante el art. 66.3.2. de la Orden de 26 de mayo de 1.999 rompe esa nítida contraposición entre declaración judicial y reconocimiento empresarial a la que acabamos de aludir, ya que al fijar el plazo para el ingreso de las cuotas del periodo de trámite "que deban abonarse como consecuencia de procesos", señala como día final el siguiente al de la notificación "de la sentencia, del auto judicial o del acta de conciliación". Y aunque no ofrece duda de que se refiere a la conciliación judicial, única que nace como "consecuencia del proceso", la mención a la conciliación introduce un elemento que distorsiona aquella contraposición y el propio tenor del art. 546 ET ("cuando el despido sea declarado improcedente ....") puesto que en la conciliación judicial el juez no "declara" la improcedencia, sino que es la empresa quien la "reconoce".

QUINTO.- Es evidente pues que en el primer supuesto -- despido declarado improcedente o nulo en vía judicial -- y como consecuencia de esa situación de alta condicional latente, el trabajador que inicia una IT después del despido, si este se declara finalmente improcedente en vía judicial, debe ser considerado realmente en alta en Seguridad Social, pese a la baja formal que dio la empresa; y consecuentemente será el INSS quien deba responder directamente del pago del subsidio con exoneración de la patronal.

Así lo ha establecido esta Sala en sus sentencias de 17-1-95 ( rec. 905/94) y 24-6-96 ( rec. 2793/95). Porque "la decisión extintiva del empresario ejercitada mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social (. . .). Esto significa que la Seguridad Social debe abonar el subsidio de ILT durante tal período y percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación".

SEXTO.- Para el segundo supuesto, -- improcedencia reconocida en conciliación administrativa -- si bien la inexistencia de previsiones normativas análogas, impide la aplicación mecánica del precepto en que la sentencia recurrida sustenta su decisión, (Disposición Adicional 1.ª.1, a) de la O. 18 enero 1995 en relación con el art. 1 de la O. 11 enero 1996) que solo se refiere al supuesto anterior, si cabe llegar a la misma solución que alcanza la sentencia recurrida, por las siguientes razones:

A/. En primer lugar merece destacarse el hecho de que ninguna responsabilidad hubiera correspondido al empresario en el pago de la IT iniciada por el trabajador tras producirse el despido si, llegada la conciliación administrativa, se hubiera limitado a reconocer la improcedencia del despido, sin fijar otra fecha de efectos distinta de aquella en que se produjo, puesto que ninguna norma legal le obliga a ello. El trabajador habría estado desde el día del despido en situación legal de desempleo, con derecho a la percepción del subsidio y con las consecuencias que respecto de la IT establecen los artículos 222LGSS y 5 y 17 del Real Decreto 625/1985. Y no hay razón alguna para variar el signo de la imputación, por la sola circunstancia de que el empleador, excediéndose de lo que es obligado, reconociera una fecha de efectos distinta a la del despido, salvo que se alegue y pruebe una actuación en fraude de ley, que aquí ni tan siquiera se ha insinuado. Y no debe olvidarse que la prestación se deniega exclusivamente por ausencia del alta, no porque el trabajador no acredite carencia suficiente para el subsidio o para la prestación de desempleo.

B/. De otro lado, tampoco existe razón fundada para que el empresario quede exonerado de responsabilidad respecto de la IT si "reconoce" la improcedencia del despido en conciliación judicial, sin perjuicio de su obligación de cotizar ( art. 66.3 de la Orden de 26 de mayo de 1.999, ya citado) y sin embargo, tenga que pechar con ella si efectúa igual reconocimiento en conciliación administrativa.

C/. Es cierto no obstante que, como razona la sentencia referencial y sostiene el INSS en su recurso, la falta del oportuno desarrollo reglamentario del mencionado art. 96LGSS (hoy 126) prevista en su ap. 3º, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los arts. 94 a 96Ley de Seguridad Social de 1966 en base a lo previsto en la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972 de 22 de junio. Y resulta innegable que el art. 95.1.2ª de citada Ley exige el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo del subsidio de IT por parte de la Entidad Gestora de la S.S. En ausencia de alta, la prestación por mandato del art. 95.1.3ª, "será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo". Esa es también la doctrina unificada sentada en las sentencias de 22-4-94 ( rec. 2475/93), 3-11-94 ( rec. 3241/93), 13-6-95 ( rec. 1137/94), 6-6-95 ( rec.163/95) 13-12-95 ( rec. 2272/94) y 14-6-00 ( rec. 3096/99) entre otras, en supuestos en que los trabajadores habían iniciado la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común cuando ya trabajaban para sus respectivas empresas, pero antes de que estas les dieran de alta en Seguridad Social.

D/. Pero resultaría contrario a razón aplicar dicha normativa a un caso tan diferente al anterior como es el presente, en que el empresario dio de alta en Seguridad Social al trabajador en la fecha en que éste comenzó a prestar servicios, cumplió luego correctamente con su obligación de cotizar mientras estuvo vigente la relación laboral y procedió finalmente a darle de baja, por imperativo legal, el mismo día que lo despidió. Los principios de proporcionalidad y de ponderación de la voluntad del agente (sentencia, por todas, de 29-5-97 rec. 3974/96) y la inexistencia de normas especificas para el caso, obligan a resolver la cuestión aplicando por analogía la misma solución que dieron nuestras sentencias de 17-1-95 ( rec. 905/94) y 24-6-96 ( rec. 2793/95) ya citadas. Debe ser por tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien abone el subsidio de ILT del actor, sin perjuicio de percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación, que por cierto, en el caso ya consta que le han sido reclamados.

SÉPTIMO.- De lo expuesto resulta evidente que ha sido la sentencia recurrida y no la referencial la que aplico la buena doctrina. Y ello obliga, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226.3 LPL y oído que ha sido ya el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 24 de abril de 2.003. Sin costas ( art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo:

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra la sentencia de 24 de abril de 2003 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 5 de diciembre de 2001, aclarada por auto de fecha 27 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 25. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Comentario: La STS de 22 de julio de 2004 dictamina que en el supuesto de un trabajador que inicia una situación de incapacidad temporal en un momento posterior al día de su despido, fecha en que la empresa le da de baja en Seguridad Social y deja de cotizar por él, y la posterior sentencia de improcedencia de despido es firme regularizándose la situación incial, aquél debe ser considerado realmente en alta en Seguridad Social, pese a la baja formal que dio la empresa; por ello, será el Instituto Nacional de la Seguridad Social quien deba responder directamente del pago del subsidio con exoneración de la empresa, puesto que la decisión extintiva del empresario ejercitada mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social, de manera que ésta debe abonar el subsidio por incapacidad temproal durante tal período y percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación.