Sentencia SOCIAL Nº 710/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 668/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00710/2016

RECURSO DE SUPLICACION Num.:668/2016

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:710/2016

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Suplicación número 668/2016interpuesto por DON Marco Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 376/2016 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa TASIDE S.L., en reclamación sobre Jubilación. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 27 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , confirmo las resoluciones impugnadas de 28-1- 16 y 1-4-16 y absuelvo al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-D. Marco Antonio , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -53, está afiliado al sistema de la Seguridad Social y lo ha estado durante más de 40 años. SEGUNDO.-Desde el 9-1-06 al 16-4-10 estuvo afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de la empresa TASIDE S.L. Ocurría que el actor era propietario del 50% del capital social, lo que determinó que se le cambiara de encuadramiento y pasara desde octubre del 2006 a abril del 2010 a estarlo en el RETA. Las cuotas del RETA no han sido abonadas por el actor pese a la vía de apremio y no se han podido hacer efectivas por insolvencia. La citada empresa fue declarada insolvente en procedimiento concursal en fecha 19-2-10 con declaración de culpabilidad por sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 4-5-12. De ésta resulta un incumplimiento de las obligaciones y en especial de las referidas a la Seguridad Social que se remontan al año 2005. TERCERO.-Solicita pensión de jubilación anticipada el 13-1-16 con efectos 1-2-16. Es desestimada por resolución de 28-1-16 sobre la base de que está cotizado el periodo de octubre del 2006 a abril del 2010. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 1-4-16. Interpone demanda para ante este Juzgado el 21-5-16. CUARTO.-La base reguladora de la prestación ascendería a 961,61 euros mensuales en catorce pagas al año. El porcentaje aplicable a la jubilación anticipada es del 86%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria INSS. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con tres primeros motivos de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS , pretendiendo otras tantas revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se solicita, con el motivo primero, una revisión por adición de ordinal homónimo en sus términos, entre otros, 'surtiendo dicha relación laboral plenos efectos'. Dicha revisión no se acepta al contener elementos predeterminantes del fallo.

Con el motivo segundo, se solicita una revisión de dicho ordinal, del que se pretende la supresión de su inciso último, por lo que no se acepta la misma, al implicar un hecho negativo.

Finalmente, con el motivo tercero, se pretende otra adición de ordinal primero en sus términos, la cual no se acepta por intranscendente.

SEGUNDO: Como motivos cuarto a séptimo de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia entre otros, infracción del Art. 161LGSS , del Art. 60 RD 84/1996, de 26 de Enero , del Art. 3.1CC , entendiendo debería computársele el período comprendido entre el 9-1-06 y el 16-4-10, al haber cotizado al RGSS en el que estaba, o debería tenerse en cuenta el cómputo recíproco de las prestaciones, aunque lo fueran en regimenes diferentes al procedente, teniendo en cualquier caso derecho a la prestación por jubilación pretendida, apuntando un posible enriquecimiento injusto de la TGSS.

En cuanto a ello, debemos destacar, a todos los efectos del Art. 97.2 LRJS , de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: El actor desde el 9-1-06 al 16-4-10 estuvo afiliado al RGSS como trabajador de la empresa TASIDE S.L. Ocurría que el actor era propietario del 50% del capital social, lo que determinó que se le cambiara de encuadramiento y pasar desde Octubre de 2006 a Abril de 2010 a estarlo en el RETA. La cuotas en el RETA no han sido abonadas por el actor pese a la vía de apremio y no se han podido hacer efectivas por insolvencia. La citada empresa fue declarada insolvente en procedimiento concursal en fecha 19-2-10 con declaración de culpabilidad por sentencia del juzgado de lo mercantil de 4-5-12. De esta resulta un incumplimiento de las obligaciones y en especial de las referidas a la SS que se remontan al año 2005(del ordinal segundo).- No están pagadas las cuotas del RETA y pudiera ser que estuvieran las del RGSS por el mismo período que serían indebidas. Ocurre que no se ha probado que así sea. Más bien se ha probado que así no fue. De la sentencia del juzgado de lo mercantil de 4-5-12 se infiere que hay un sobreseimiento en el pago de las cuotas desde 2005, seguido de peticiones de aplazamiento (del Fundamento Cuarto, p. segundo, con carácter de hecho probado).-

De todo lo anterior podemos colegir: El actor para poder acceder a la pensión de jubilación pretendida necesita acreditar 40 años de cotización, para lo que necesita que se compute, a dichos efectos, el período comprendido entre 9-1-06 al 16-4-10, no computado por el INSS, dado que en dicho período, previa el acta de infracción oportuna, debería haber cotizado en el RETA, lo que así no hizo. Pero es más, no resulta acreditado, al menos en forma suficiente, que durante dicho período discutido, existieran cotizaciones en el RGSS, después de la sentencia del juzgado de lo mercantil de 4-5-12, que no solo declara la insolvencia culpable de la empleadora del actor, de la que él era socio al 50%, sino que mantiene que ha existido un sobreseimiento en el pago de cuotas de la SS desde 2005.

Así las cosas, conforme dispone la D.A. 39ª LGSS : En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena. Este es, precisamente, el supuesto presente donde, el actor, necesitando de los períodos de cotización discutidos de 9-1-06 al 16-4-10 que debió cotizar en el RETA, no lo hizo así, a pesar de los requerimientos realizados para ello. Por si esto no fuera suficiente, tampoco resulta acreditado que lo hiciera dentro del RGSS en esos períodos, con lo que no cumple los requisitos del Art. 161LGSS , para poder acceder a la prestación solicitada.

Y todo ello, conforme sentada doctrina al respecto, como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 21-7-2012: 'Denuncia el INSS en su escrito de interposición del recurso la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en la Disp. Ad. 39ª LGSSy en el Art. 35 del Decreto 2570/1970, de 20 de agosto .Sostiene la Entidad Gestora que, siendo cierto que la actora reúne cotizaciones suficientes en el Régimen General para causar derecho teórico a la prestación, y siendo cierto igualmente que no estamos en un supuesto de exigencia de cómputo recíproco de cotizaciones, el hecho de que el misma tenga pendiente de cotizar periodos que se hallan dentro del que se toma para el cálculo de la base reguladora de su prestación le impide acceder a la misma de conformidad con la exigencia contenida en el Art. 140.4LGSS y la Disposición Adicional 39ª de la LGSS . En tal sentido, el INSS lo que sostiene es que el incumplimiento de este requisito del precepto citado en último lugar no solo afecta al cálculo de la base reguladora sino al reconocimiento de la prestación por disposición legal.

La cuestión ha sido ya abordada por esta Sala IV en la STS de 26 de julio de 2011 (rcud. 2088/2010 ), seguida después por la STS de 24 de enero de 2012 (rcud. 895/2011 ).

Partíamos allí de lo dispuesto en el Art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril,que se corresponde con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos, y que señala:

' 1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización'.

Por ello, declarábamos que '... las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº 2 del citado Art. 35 y dispone el Art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes 'podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...', precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por 'el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones', lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior'.

En aquellos supuestos, como en el presente, se hacía necesario abordar la interpretación de la controvertida Disp. Ad. 39ª LGSS, que establece: ' En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena' . 'A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta'.

El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39ª LGSS nos llevó a concluir que ésta ' se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto . Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA , cual muestra el que diga que esa obligación subsiste 'aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...', con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...'.

Finalmente, no habiéndose acreditado, conforme a lo expuesto, en relación con el Art. 217 LEC y el Art. 97.2 LRJS , el abono de las cotizaciones al RGSS en el período de 9-1-06 al 16-4-10, mal puede existir un enriquecimiento injusto por parte de la TGSS.

Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Marco Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 376/2016 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Empresa TASIDE S.L., en reclamación sobre Jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000668/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.