Sentencia SOCIAL Nº 693/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00693/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2020 0000747

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000321 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000370 /2020

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE:AYUNTAMIENTO DE VALDES

ABOGADO:JOSE LUIS DIAZ MORE

RECURRIDOS:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Miguel Ángel

ABOGADOS:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADORA:, MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ ,

, ,

SENTENCIA Nº 693/22

En Oviedo, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000321/2022, formalizado por el Letrado D. JOSÉ LUIS DÍAZ MORE, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VALDÉS, contra la sentencia número 411/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de Avilés en el procedimiento de Recargo de Prestaciones de Seguridad Social 0000370/2020, siendo demandantes/demandados el AYUNTAMIENTO DE VALDÉS y D. Miguel Ángel, demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra DªCATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Miguel Ángel y el AYUNTAMIENTO DE VALDÉS presentaron demandas recíprocas, en las que también son demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ambas acumuladas por Auto de fecha 24 de septiembre de 2020.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-D. Miguel Ángel, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, venía prestando servicios laborales para el Ayuntamiento de Valdés como Educador Social en virtud de contrato laboral de carácter indefinido, con antigüedad desde el 1 de noviembre de 2003.

SEGUNDO.-El 21 de diciembre de 2018 D. Miguel Ángel solicita la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, en base a los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 30/10/2013, 29/01/2014, 01/12/2014, 24/02/2016 y 30/05/2017 derivados de accidente de trabajo.

Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Asturias de fecha 22 de enero de 2020 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 30/10/2013, 29/01/2014, 01/12/2014, 24/02/2016 y 30/05/2017. Fue impugnada en vía administrativa y confirmada por resolución de 12 de mayo de 2020.

TERCERO.-La sentencia 2148/15 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de noviembre de 2015, Recurso de Suplicación 1455/2015, estimó que el Ayuntamiento de Valdés y Doña Hortensia (concejal) han vulnerado el derecho a la integridad física y moral del trabajador, ordenando el cese inmediato de su actuación reponiendo al actor en sus condiciones de trabajo originarias y condenándoles solidariamente al abono de 6.251 euros en concepto de daños morales.

CUARTO.-El actor solicitó ante el INSS un recargo del 50% sobre las prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación a los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 30/10/2013, 29/01/2014, 01/12/2014, 24/02/2016 y 30/05/2017 derivados de accidente de trabajo. Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Asturias de fecha 22 de enero de 2020 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación a los procesos de incapacidad temporal citados, fijando como fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del recargo el 21 de septiembre de 2018. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 12 de mayo de 2020.

QUINTO.-El Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 20 de marzo de 2018, cuyo contenido damos por íntegramente reproducido concluye que el Ayuntamiento de Valdés no adoptó las medidas preventivas básicas encaminadas a evitar que se produzcan situaciones generadoras de indefensión y estrés como las que causaron un daño grave a la salud del educador social.

SEXTO.-El informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 20 de marzo de 2019, como resultado de las investigaciones y comprobaciones realizadas, concluye que es procedente la solicitud de recargo efectuada por el trabajador en un 50%.

SÉPTIMO.-La sentencia del Juzgado Social nº 1 de Avilés, dictada el 10 de noviembre de 2021, autos 173/2021, estima parcialmente la demandada de Miguel Ángel y declara al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, siendo su diagnóstico trastorno depresivo.

OCTAVO.-La fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo de prestaciones queda fijada a fecha 21 de septiembre de 2018.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formulada por Miguel Ángel contra AYUNTAMIENTO DE VALDÉS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la resolución administrativa impugnada en la presente litis, en el sentido de declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por los procesos de incapacidad temporal iniciados en fechas 30/10/2013, 29/01/2014, 01/12/2014, 24/02/2016 y 30/05/2017, declarados como derivados de accidente de trabajo, declarando que las prestaciones de la Seguridad Social sean incrementadas en un 50% con cargo al Ayuntamiento de Valdés, siendo la fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del presente recargo el día 21 de septiembre de 2018.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE VALDÉS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por parte del trabajador.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del Ayuntamiento de Valdés formula recurso de suplicación en solicitud de la revocación de la sentencia dictada en la instancia y otra que anule la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 27.5.2020 que desestima la reclamación previa frente a otra de 22.1.2020 que declaró la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo y la imposición de un recargo de prestaciones del 50 por 100 respecto de los procesos de incapacidad temporal del trabajador don SCM de 30.10.2013, 29.1.2014, 1.12.2014, 24.2.2016 y 30.5.2017 derivados de accidente de trabajo, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo de este Ayuntamiento. Como petición subsidiaria solicita que se imponga el recargo en su grado mínimo.

Elabora el recurso en base a tres motivos, que plantea del siguiente modo:

1º- Error por omisión en la determinación de los hechos probados en la sentencia(artículo 193 b de la LJS). Afirma que la sentencia de instancia no se refiere a las múltiples actuaciones ejecutadas por el Ayuntamiento en cumplimiento de la sentencia 2148/2015 de la Sala de lo Social de este TSJ, y de los reiterados intentos de mejorar la prestación de servicio. Identifica una resolución de la Concejalía Delegada de 11.12.2015 (que dice es documento 5 de la demanda), una imposición de instrucciones a los trabajadores del Servicio por parte de la Secretaria incorporada en noviembre de 2016, un informe técnico suscrito por la Secretaría del Ayuntamiento el 4.6.2018 (dice es documento 8 que se acompaña), un escrito suscrito el 19.4.2016 por tres trabajadores del Centro Municipal de Servicios Sociales de Valdés (que dice es documento 1 de ampliación de prueba de esta parte), las sentencias 133/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo y la dictada el 8.2.2016 por la Sala de ese Orden jurisdiccional en el recurso frente a la misma sobre complemento de productividad (que dice son documentos 3 y 4 de ampliación de prueba de esta parte).

2º- Errónea apreciación de las consecuencias jurídicas de la situación parcialmente apreciadas en la sentencia (artículo 193 c de la LJS). Fundamenta este motivo de recurso en que es incorrecta la valoración que hace la sentencia de instancia de la conducta municipal, según el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto, pues el Ayuntamiento no ha incumplimiento de manera contumaz y persistente el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), no ha causado el daño mediante una actitud activa del artículo 15.a) y b) de la LPRL, ni incurrió en la infracción normativa citada en dicha sentencia en relación con la carácter inevitable del riesgo. Afirma que no ha incumplido los preceptos señalados y que adoptó cuantas medidas estaban en su mano para lograr un funcionamiento adecuado del Servicio. Alega incumplimiento de la jurisprudencia citada en el Fundamento de Derecho Tercero de la demanda, en torno al reproche de culpa, al nexo causal único y directo entre el comportamiento de la empleadora y el daño sufrido por el trabajador, elementos -dice- a los que la sentencia de instancia no da mayor justificación, porque no valora adecuadamente el comportamiento del Ayuntamiento tendente a solucionar el evidente y permanente conflicto instalado en el Centro municipal de Servicios Sociales de Luarca, que excluiría el reproche de culpa inherente al recargo de prestaciones, siendo como es inevitable pues el origen de los padecimientos del demandante está en la pésima relación con los compañeros de trabajo, tal y como se desprende del informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, que la sentencia de instancia incluso corrige cuando afirma que el recargo llega por haber vaciado de funciones el cometido de este trabajador. desconsiderando que (i) determinada aplicación informática (SIUSS) permite al demandante acceder a los expedientes en modo lectura y se evitan injerencias de tramitación cuando la gestiona otra persona; que en diciembre de 2018 se modificó el rol del Educador Social para equipararlo al del resto del personal, lo que implica el sometimiento a control quincenal; (ii) esta parte intentó organizar el servicio, definir las funciones de cada trabajador y pacificar las relaciones entre los trabajadores, y encontró nula colaboración y el directo boicoteo por parte de unos trabajadores que cercenan la capacidad organizativa del Ayuntamiento y sus obligaciones en materia de prevención de unos riesgos laborales que ellos mismos alimentan con reiteración, contexto en el que se ha de entender el hecho de que una vez el demandante inició un proceso de incapacidad temporal fue preciso adoptar medidas como la intervención de agentes de Policía Local para acceder a los expedientes de cuya tramitación se había ocupado y que él mismo había dejó en su despacho cerrado. Apoya sus argumentos en las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social de TSJ en materia de sustantividad del recargo de prestaciones, la 2871/2014 de 30 de diciembre (rc 2643/2014 y la 2148/2015).

3º.Incongruencia omisiva al no justificarse ni motivarse la imposición del recargo de prestaciones en su grado máximo ( artículo 193 c de la LJS). Dice entender vulnerada la normativa que faculta la imposición del recargo de prestaciones ( art. 164 de la LGSS y la jurisprudencia), pues desestimada la pretensión principal de la demanda, por la que esta parte interesaba la nulidad de la resolución administrativo de imposición del recargo, de considerarlo procedente es preciso justificar y motivar el porqué de la imposición del grado máximo. Cuestión esa en la que tiene que ver la gravedad de la falta (sobre lo que no se pronuncia la recurrida), a considerar desde la inevitabilidad del daño por parte del Ayuntamiento dadas las medidas adoptadas por su parte, y la ruptura o, cuando menos, afección del nexo causal generada por las evidentes y constatadas lamentables relaciones entre los trabajadores adscritos al servicio. Como jurisprudencia infringida cita la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ 2437/2017, de 7 de noviembre (rc 2255/2017).

SEGUNDO.- La representación letrada del trabajador impugna el recurso, que enmascara, no más, la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia.

Al motivo de revisión formulado al amparo del artículo 193 b) opone que ni siquiera consta propuesta de un texto alternativo de hechos.

Considera que la sentencia es ajustada a derecho y que los hechos probados se corresponden con las actuaciones practicadas.

Al motivo de recurso basado en denuncia de incongruencia omisiva opone que, a lo sumo, el recurrente debiera solicitar el complemento de la sentencia impugnada. Tiene por ajustada la imposición del recargo en grado máximo.

La recurrente presentó alegaciones a la impugnación. En primer lugar, reitera el contenido de lo que en su escrito de recurso identifica como primer motivo, y afirma que en 'este motivo se critican los hechos declarados probados por la sentencia, no por discrepar de los expuestos - supuesto al que entendemos se ha de limitar la necesidad de plantear un texto alternativo a los mismos - sino por la total omisión de lo actuado por el Ayuntamiento de Valdés para intentar solucionar la problemática detectada en el Centro Municipal de Servicios Sociales de Luarca'.En segundo lugar, relata que otro motivo de recurso se dirige a cuestionar el cómo valora la sentencia la actuación municipal, pues de ahí parte la aplicación de los artículos 14 y 15 de la LPRL para mantener la imposición del recargo, que será otra si se tiene en cuenta que esta parte procedió a una adecuada organización del servicio y a una adecuada definición y protección de las tareas de cada trabajado. En tercer lugar, afirma que el último motivo de recurso no exige más cita por su parte, visto que la LJS no regula el complemento o aclaración de sentencias, y que lo denunciado por esta parte va más allá de los supuestos a que se refiere el artículo 215 de la LEC, ante lo que no se ha de ver imposibilitada para actuar frente a una sentencia insuficientemente motivada.

TERCERO.-El procedimiento origen de este recurso acumula la demanda del Ayuntamiento de Valdés y la del trabajador don SCM. Ambos impugnan la resolución de la Dirección Provincial del INSS que lleva fecha de 22.1.2020, de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, por la que declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud por los procesos de incapacidad temporal iniciados por el trabajador en fechas 30.10.2013, 29.1.2014, 1.12.2014, 24.2.2016 y 30.5.2017, declarados accidente de trabajo, y la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo accidente, reconocidas o que se puedan reconocer en el futuro, sean incrementadas en un 50 por 100.

En su demanda el Ayuntamiento solicita que se anule dicha resolución, se declare la inexistencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, anulando el recargo impuesto y, subsidiariamente, que este sea impuesto en el grado mínimo. En la demanda trata de los requisitos para apreciar la responsabilidad empresarial por enfermedad profesional derivada de incumplimiento de medidas de seguridad y salud, y en ello cita las sentencias dictadas en esta Sala de lo Social de TSJ el 30.12.2014 en el recurso de recurso 2643/2014, el 27.9.201 en el recurso 1302/2018, el 7.6.2017 en el recurso 875/2017, el 27.2.2018 en el recurso 3180/2017, el 14.3.2017 en el recurso 256/2017; y de la improcedencia de determinar el recargo en su cuantía máxima, con cita de la sentencia de esta Sala de lo Social de TSJ dictada el 26.9.2014 en el recurso 1720/2014, el 7.11.2017 en el recurso 2255/2017 y el 29/5/2018 en el recurso 851/2018.

En su demanda el trabajador solicita que se fije la fecha de efectos del recargo de prestaciones acordado por el INSS a 30 de mayo de 2016, el INSS la había fijado a 21 de septiembre de 2018.

La sentencia de instancia confirma la resolución administrativa, declara que las prestaciones de Seguridad Social se han de incrementar un 50 por 100 con cargo al Ayuntamiento de Valdés, con retroacción máxima de los efectos económicos al 21 de septiembre de 2018.

Esa resolución judicial declara probado que el trabajador, Educador Social por cuenta del Ayuntamiento de Valdés desde el 1.11.2003, el 21.12.2018 promovió expediente de recargo de prestaciones en base a los procesos de incapacidad temporal que había iniciado el 30.10.2013, el 29.1.2014, el 1.12.2014, el 24.2.2016 y el 30.5.2017. El INSS dictó resolución el 22.1.2020 estimatoria, que mantuvo en otra de 12.5.2020. La sentencia 2148/2015 dictada el 13 de noviembre en el recurso de suplicación 1455/2015 de la Sala de lo Social de este TSJ declaró que el Ayuntamiento y la Concejal doña ARG habían vulnerado la integridad física y moral del trabajador, ordenó el cese inmediato de esa actuación y reponer al trabajador en las condiciones de trabajo originarias, con condena solidaria al pago de una indemnización por daño moral en importe de 6.251€. La recurrida da por reproducido el informe elaborado por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante ISPRL) en fecha 20.3.2018, que concluye que el Ayuntamiento no adoptó medidas encaminadas a evitar situaciones de indefensión y estrés como las que causaron un grave daño a la salud del Educador Social. Tras una actividad de investigación y comprobación, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informa el 20.3.2019 de la procedencia de imponer el recargo solicitado por el trabajador en el importe del 50 por 100. Sentencia dictada el 10.11.2021 declara al trabajador, diagnosticado de trastorno depresivo, en incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

De manera expresa la sentencia de instancia reconoce efectos de cosa jugada a la sentencia dictada en el recurso de suplicación 1455/2015 de esta Sala, y reproduce parte de los argumentos de la misma, que se refieren a: la postergación que sufre el trabajador, a quien se ha desapoderado de sus funciones, no se le encomienda función alguna, ha tenido que formular numerosas (un rosario)reclamaciones, se encuentra sin tareas o con funciones asignadas carentes de contenido real o práctico, con la tolerancia de la empresa su puesto de trabajo está sin contenido desde octubre de 2012, fecha de inicio de un conflicto laboral que se recrudece a partir del mes de octubre de 2013 con la implantación de un nuevo organigrama por parte de la nueva Concejal; ni ésta ni el Ayuntamiento emprendieron actuación alguna tendente a evitar la situación de permanente conflicto en que se encuentra el trabajador en el centro de trabajo; en su centro de trabajo no le trasladan información, se retienen informes que van dirigidos a él, no se facilita la clave de acceso que le permita usar el sistema de información de usuarios de servicios sociales (SIUSS), se desconecta su ordenador del servidor del centro de trabajo, no dan cita a los usuarios del sistema en asuntos que requieren la intervención del Educador Social, cuando se reincorpora tras la incapacidad temporal no se le asignan los expedientes que tenía a cargo; en el año 2014 no se le asignó ninguno de los 325 expedientes abiertos en asuntos de familia, de los 15 abiertos en materia de infancia, de los 17 relativos a inmigración y de los 3 en materia de juventud, pese a que todos ellos tienen que ver con la materia que tiene asignada; la Concejal y el Ayuntamiento hicieron caso omiso a sus comunicaciones de denuncia; se le requiere para que remita expedientes incompletos de programas de inserción, pese a que no puede hacerlo porque en noviembre de 2013 Agentes de la Policía Local retiraron expedientes de su despacho.

La sentencia recurrida secunda la resolución de la entidad gestora en materia de recargo, en la medida -argumenta- en que (i) el Ayuntamiento hizo caso omiso al requerimiento del IAPRL para que tan pronto se reincorporara el trabajador adoptará determinadas medidas preventivas; (ii) tuvo una participación activa en el daño causado al trabajador en su integridad física y moral, pues a través de sus órganos directivos originó la situación de riesgo y la producción del daño, en lo que estima incumplimiento de los artículos 14, 15, 18 y 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores; (iii) no ha quedado probado que el Ayuntamiento haya adoptada las medidas necesarias para proteger la seguridad y salud del trabajador, que el riesgo fuera inevitable o imprevisible, o producto de la imprudencia temeraria del trabajador.

CUARTO.- En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas). Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

Se desestima el primer motivo de recurso. No asistimos a simples incumplimientos de forma, la parte no cumple las reglas mínimas que rigen un motivo de recurso como este. La norma es clara al respecto, si el artículo 193 b) de la LJS señala que 'el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentalesy periciales practicadas', el 196.3 de la misma añade que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende'. La parte cita documentos 1, 3 a 5 y 8, sin el detalle mínimo preciso, pues excepción hecha del que dice es documento 5 de la demanda, desconocemos si el citado como '...que se acompaña como documento 8'es documento que pretenda aportar como documento nuevo a efectos del artículo 233 de la LJS (que no forma parte del recurso), como también a qué se refiere con '...adjuntando como documento nº 1 en escrito de ampliación de prueba de esta parte',al igual que dice al citar los documentos 3 y 4. A ello añade otro defecto insalvable, pues no elabora un hecho probado concreto con texto preciso e inequívoco. Tal y como formula el motivo la parte recurrente pretende de la Sala que analice y valore la relación de resoluciones, intrusiones, escritos y sentencias a las que se refiere de manera tan imprecisa como ya dejamos señalado, sin pretensión si quiera de que ello se plasme en un determinado hecho sobre el que poder construir la sentencia; hecho que, se trate de modificar un ordinal del relato de Hechos Probados o de añadir un ordinal nuevo porque la sentencia haya incurrido en un error omisivo, el recurrente debe confeccionar con el contenido que quiera añadir al relato fáctico de la sentencia de instancia para que, de resultar estimable, la Sala pueda extraer consecuencias jurídicas del mismo.

QUINTO.- El motivo de recurso previsto en el artículo 193 c) de la LJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A estos efectos la jurisprudencia emana de determinadas sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( artículo 1.6 del Cc, 219.2 de la LJS, 4 bis de la LOPJ). No tienen ese efecto las sentencias de los TSJ.

El recurrente no denuncia infracción de normas, tan solo discrepa con argumentaciones de carácter eminentemente fáctico de cómo ha valorado la Magistrada de instancia la prueba para llegar a encuadrar los acontecimientos en las infracciones de los artículos 14 y 15 de la LPRL que le atribuye en régimen de responsabilidad materializada en el recargo de prestaciones impuesto. Son las suyas valoraciones, explicaciones y deducciones también genéricas, utilizadas para negar el acierto de la sentencia que ve en el resultado de la prueba una realidad bien distinta. El recurrente parte de unos hechos relativos a lo que pretende que se tome como su buen y cumplidor hacer que no forman parte de la realidad fáctica de la sentencia recurrida. En suma, niega los hechos. De ese modo incumple el requisito del artículo 196.2 de la LJS, que le obliga a citar ' las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas'.Pero, también incumple el precepto ahí donde dice 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos',pues la fundamentación de este motivo exige que el recurrente lo construya sobre la cita por su parte de una base legal expresa y a partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, y la que encontramos en el recurso no es sino propio relato de organización empresarial del trabajo, enlazada con la afirmación de una verdadera labor de prevención en materia de seguridad y salud laboral en un centro de trabajo que el mismo Ayuntamiento empleador define como de mala relación entre los trabajadores, falta de colaboración y boicot a la actuación empresarial que tiende a pacificar. Son las del recurrente consideraciones generales,aunque terminen en la afirmación de que no participó activamente en el resultado dañoso producido y que este trae causa de una mala relación entre trabajadores que ha tratado de solucionar sin éxito; consideraciones carentes de cita de una base legal explícita y concreta, que la Sala deba examinar. En consecuencia, a través del motivo de recurso que la empresa dice plantear por la vía del artículo 193 c) de la LJS, la recurrente no somete a decisión de la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia de instancia, sino la valoración de la prueba efectuada en la misma, para pretender otra más acorde con los propios intereses.

La Magistrada de instancia tiene la facultad de valorar libremente las pruebas y demás elementos de convicción aportados por las partes al proceso, y de ese modo procedió en este caso. La Sala no puede volver sobre ese cometido, ni desplazar la prueba prevalencia así considerada en la instancia, si la hubiere, a la hora de formar la convicción manifestada en el relato fáctico de la misma al que después se aplica el Derecho.

SEXTO.- La incongruencia omisiva y falta de motivación de una sentencia presupone una infracción de normas o garantías de procedimiento reguladoras de la sentencia. Como la recurrente atribuye ese defecto a la sentencia de instancia, debió acudir al motivo de recurso previsto en el artículo 193 a) de la LJS, reservado para denunciar esa clase de infracciones, condicionadas a que hayan producido indefensión; una consecuencia, la indefensión, que la recurrente ni siquiera menciona. Utiliza el artículo 193 c) de la LJS, cuyo objeto está reservado a otra tipo de vulneraciones, entre las que tendría cabida el artículo 164 de la LGSS, que es el único precepto que cita en este tercer motivo de recurso.

Ello, no obstante, el Ayuntamiento no cuestiona la corrección jurídica de la sentencia de instancia tanto porque no se den los requisitos que exige esa norma para imponer el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional entre un 30 y un 50 por 100, como porque no justifica ni motiva por qué en este caso procede imponer un recargo del 50 por 100.

La sentencia de instancia no explica los motivos de un recargo en cuantía máxima, omite la obligada motivación de la decisión de mantener el importe del recargo fijado en la resolución administrativa objeto del pleito; nada argumenta, razona ni explica a cerca de por qué desestima la pretensión subsidiaria del Ayuntamiento demandado, que tan claramente había llevado a la demanda, tal y como la misma sentencia recoge en el primero de sus Antecedentes de Hecho. No obstante, ofrece los hechos, a través de lo resuelto en la sentencia dictada en el recurso de suplicación ya citado, lo plasmado en el informe del ISPRL, lo recogido en la resolución administrativa precedida de actividades de investigación y comprobación a cargo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; identifica las infracciones cometidas en materia de seguridad y salud laboral en la vertiente de prevención de riesgos laborales, los daños personales ocasionados y las consecuencias derivadas para el trabajador.

El defecto en que incurre la sentencia recurrida tiene que ver con la exhaustividad, congruencia y motivación exigible a las resoluciones judiciales ( artículo 218 de la LEC, de aplicación supletoria en el proceso laboral). Las sentencias harán las declaraciones que exijan la demanda y las demás pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, decidirán todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate; la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto.

Aun cuando el recurrente no plantea adecuadamente este motivo de recurso, la Sala toma conocimiento de lo que denuncia y como prevé el artículo 202.2 de la LJS la Sala pueda resolver lo que corresponde, dentro de los términos en que está planteado el debate.

El recargo de prestaciones forma parte del sistema de Seguridad Social (capítulo V de la Orden de 15.4.1969, reguladora de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, trasladado al texto de la LGSS) y compete al INSS determinar el porcentaje en que se han de incrementar las prestaciones económicas ( artículo 1 del RD 1300/1995, de 21 de julio), que en este caso fija en el porcentaje máximo.

El TS reitera que el propio artículo 164.1 LGSS (en otro tiempo 123.1) orienta en la solución de cómo determinar el porcentaje del recargo de prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Se trata de decidir entre un 30 y un 50 por 100 en función de la gravedad de la falta, contemplada no desde la calificación de la conducta infractora en la esfera administrativa, pues 'la gravedad de la falta' no es expresión que se pueda utilizar como sinónimo de calificación de acuerdo a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino una directriz general, dentro de la que el Juez puede actuar empleando los parámetros que le ofrece aquel precepto, pues el recargo no responde a la realidad de la comisión de una infracción tipificada y configurada legalmente de una manera estricta, exige un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad, hasta el punto de que la misma realidad del daño puede ser la evidencia del fracaso de la acción preventiva. La determinación del porcentaje se aborda desde la valoración conjunta de las circunstancias concurrentes en la producción del accidente, tal que la peligrosidad de la actividad, la actitud general de la empresa en materia de prevención y seguridad, la conducta del trabajador, las instrucciones impartidas, ect ( SSTS de 20-3-1983/ 19-1-1996/ 12-7-2007, 4-3-2014rcud.788/2013, 26-4-2016 rcud.149/2015, 14-9-2016 rec.846/2015, 14-3-2017 rcud.1083/2015, 12-12-2019 rcud.2735/2017).

En este caso estimamos conforme a derecho un porcentaje de recargo del 50 por 100, máximo legal previsto, dada la reiteración en el tiempo del incumplimiento empresarial del más elemental deber de protección de la salud del trabajador pese a las muchas quejas formuladas por éste sobre la situación laboral que se veía obligado a soportar, las manifestaciones evidentes de la repercusión de esa situación en la salud del trabajador que pasaba por reiterados procesos de incapacidad temporal, la publicidad del problema (además distorsionado) desde el propio Ayuntamiento, la naturaleza misma del conflicto que afectaba a uno de los deberes esenciales de la relación laboral como es la ocupación efectiva del trabajador, y el desenlace de todo ello, pues el trabajador perdió la capacidad laboral para proseguir con el desempeño de su profesión por enfermedad calificada de accidente de trabajo.

Ya hemos recogido sucintamente qué realidad laboral quedó plasmada en la sentencia 2148/201 de esta Sala de lo Social (rsu 1455/2015) y la conclusión judicial de que el demandante sufrió un ataque directo en su integridad física y moral a manos de su empleadora, el Ayuntamiento de Valdés, y de la Concejal Delegada de Servicios Sociales responsable del Centro Municipal de Servicios Sociales de ese Ayuntamiento. Una absoluta privación de contenido funcional en el puesto de trabajo de Educador Social, pergeñada desde el propio centro de trabajo, con el asentimiento de la Concejal y la pasividad aquiescente del Ayuntamiento, ambos condenados en sentencia.

Pese a la sentencia dictada en el año 2015 y a la condena, la situación se mantiene. El informe elaborado por el IAPRL el 20.3.2018, a solicitud de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en octubre de 2017, da buena cuenta de ello. Ese informe habla de 'acoso psicológico en el trabajo en el caso que nos ocupa' e identifica:

A) Exposición del trabajador a conductas de violencia psicológica, pues no le responden a los numerosos escritos dirigidos desde el año 2012 a la Concejal y al Alcalde; no le dan traslado de los expedientes que son competencia del Educador Social, desde 2013 no le trasladan ningún asunto desde las dos Unidades de Trabajo Social existentes en el Centro Municipal de Servicios Sociales porque las Trabajadoras Sociales consideran que no debe intervenir; actúa la Policía Local porque infundadamente dos Trabajadoras Sociales denuncian la desaparición de expedientes que nunca habían salido de las dependencias del centro de trabajo; no le reenvían la información recibida desde el Centro territorial de Servicios Sociales del Área I del Principado de Asturias; las Trabajadoras Sociales provocan la modificación del acta de una reunión de seguimiento del Plan concertado con el Principado de Asturias, manifestando que no se puede aportar información porque la misma está en el despacho cerrado del demandante del que dicen no tener llaves de acceso, pese a que las llaves estaban en el correspondiente cajetín del centro, lo que sirvió a la Concejal para ordenar a Agentes de Policía que entraran en el despacho y retiraran todos los expedientes y documentación, que después no le devolvieron; desde el año 2014 no le convocan a ninguna de las reuniones que celebran en Servicios Sociales; debió devolver el complemento de productividad del año 2014 y no lo recibió en el año 2015 porque la Concejal Delegada dijo desconocer la labor realizada por el Educador Social dentro del equipo y que éste no presentaba proyecto ni iniciativa de acuerdo a su puesto de trabajo; pese a encontrarse en su puesto de trabajo, las Trabajadoras Sociales manifestaron que no contaban con Educador Social, para atender a una petición de intervención con menores en riesgo de exclusión social cursada por la Profesora Técnica de Servicios a la Comunidad del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de la comarca del Noroccidente de Asturias; pese a la imposibilidad real de contar con funciones en su puesto de trabajo es el único que debe informar cada dos meses a la Concejal Delegada sobre las actividades realizadas; tuvo que solicitar ante el Juzgado de lo Social 2 de Avilés la ejecución de la sentencia dictada en el recurso de suplicación ya citado; violando el deber de confidencialidad la Concejal entregó a las Trabajadoras Sociales copia de las denuncias de este trabajador; las Trabajadoras Sociales elaboran un escrito en el que culpabilizan al Educador Social de los problemas existentes y por datos objetivos documentados se constata que no dicen la verdad; una de las Trabajadoras Sociales amenaza verbalmente al trabajador con denuncia por intrusismo profesional; se ataca al trabajador con medidas organizativas (no citar a los usuarios a los que debe servicio, limitan su acceso a la aplicación SIUSS a la mera lectura no a la gestión, las Trabajadoras Sociales se niegan a trabajar en equipo con él, es el único Educador Social en el Principado de Asturias con limitación que no le permite acceder a determinadas carpetas del servidor del Centro, que precisa para poder trabajar); declaraciones del Alcalde y la Concejal en radio y prensa en descrédito profesional y personal de este trabajador, culpabilizándole de la situación; no fue hasta 2017 y por orden de la nueva Secretaria Técnica del Ayuntamiento que le fueron devolviendo poco a poco los expedientes de su competencia (beneficiarios de programas de incorporación social).

B) Partes implicadas. Estamos ante conductas de acoso hacia el Educador Social por parte de las tres Trabajadoras Sociales (CV, AD, LC) y por parte de la Concejal Delegada de Servicios Sociales (MARG).

C) Frecuencia y duración de las exposiciones de violencia psicológica. El acoso se sucede desde el año 2012 hasta la actualidad.

D) Tipo de relación. El Educador Social está en una relación de asimetría respecto de las Trabajadoras Sociales, una tiene más antigüedad y las tres aúnan fuerza contra él.

E) Marco donde se producen las exposiciones de violencia psicológica. Tienen lugar en el marco de una relación laboral.

F) Riesgo para la salud. El trabajador ha sufrido importantes daños en la salud física y mental, según consta en distintos informes médicos; siendo, con una alta probabilidad, la situación vivida en el trabajo, la principal causa de sus bajas laborales y de su estado psicopatológico actual.

Ante una situación como la identificada, analizada y descrita en el informe del IAPRL, éste propone medidas preventivas para evitar que continúen las situaciones de riesgo, que tienen que ver con la organización del trabajo. Recordemos que la sentencia de instancia declara en Fundamentos de Derecho con valor de hecho probado que el Ayuntamiento ha hecho caso omiso de estas medidas, más allá de la mera contratación de un servicio externo de prevención de riesgos laborales, y que la Sala no puede tomar en consideración otra realidad que no sea la apreciada por la Magistrada de instancia, dada la defectuosa forma en que la recurrente formula el motivo de recurso basado en revisión de hechos probados. Son estas medidas, que citamos de manera sucinta: elaborar un protocolo de quejas o denuncias de acoso; crear vías para que un trabajador pueda exponer sus quejas, tomarlas en consideración con diligencia y dar respuesta a las mismas; cumplir la normativa específica existente y aplicable a Servicios Sociales en materia de organización y funcionamiento; cumplir lo establecido en la Ley de Servicios Sociales de Asturias y en el Reglamento interno de funcionamiento interno del Centro Municipal de Servicios Sociales de ese Ayuntamiento en el desempeño de un trabajo multidisciplinar, en equipo y con órganos de participación técnica; elaborar protocolos y procedimientos internos de trabajo; traslado de documentación a través del AUPAC; arbitrar procedimientos sobre cómo actuar en el despacho de expedientes cuando un trabajador del servicio esté de baja; disponer la ubicación de expedientes en archivos de acceso para todos los trabajadores; otorgar al Educador Social, cuando menos, un perfil de gestión de SIUSS; crear en el Centro una figura con funciones de jefatura de servicio o similar, que actualmente sea ajeno a ese Servicio Municipal de Servicios Sociales; garantizar la atención telefónica en el Centro durante el horario de atención al público; permitir las citas previas a través del menú existente en el sistema SIUSS; asegurar que cualquier trabajador del Centro conoce en todo momento que otro está ausente por el motivo que sea; asegurar que cualquier trabajador tiene acceso al cajetín de llaves del Centro; adoptar un procedimiento que asegure que las decisiones de la Concejala Delegada de Servicios Sociales se dan por escrito, son motivadas y susceptibles de alegaciones por la persona afectada ante un órgano superior del Ayuntamiento.

Ese informe y las medidas preventivas que contiene forman parte de las consideraciones del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 27 de marzo de 2019, recabado por la Dirección Provincial del INSS en el expediente sobre recargo de prestaciones que nos ocupa. En el informe de la Inspección de Trabajo se relatan antecedentes de requerimiento expreso al Ayuntamiento de Valdés en materia de prevención de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, el primero data del año 2012 para que constituyera el obligado Servicio de Prevención, que llegado el año 2014 aún no había cumplido, por lo que se efectúa nuevo requerimiento al que responde con contrato de 6.11.2014 para la prestación externa del servicio y se inician los trámites para la constitución de Comité de Seguridad y Salud. Llegado el año 2016 se inicia expediente para comprobar el estado de la debida prevención de riesgos laborales en relación con la situación del trabajador SCM, informa el Ayuntamiento que no contaba con organización preventiva alguna pese a aquellos pasos dados a finales del año 2014, por lo que es objeto de nuevo requerimiento por parte de la Inspección de Trabajo y, dado que en abril de 2017 adjudica la organización preventiva a determinada mercantil, se le requiere para que antes del 25 de noviembre de ese año aporte relación (previa evaluación) de medidas adoptadas en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con los artículos 14 a 16 de la LPRL y 2 a 9 del Reglamento de los Servicios de Prevención, plan de información y formación a los trabajadores según artículos 18 y 19 LPRL, vigilancia de la salud de los trabajadores según artículo 22 LPRL y medidas de emergencia según artículo 22 de ese texto legal. Una vez recibido el informe emitido por el IAPRL la Inspección de Trabajo el 30.5.2018 requiere nuevamente al Ayuntamiento para que una vez reincorporado el trabajador SCM al trabajo proceda a cumplir cuantas medidas de prevención indica aquel informe y dentro de los 15 días siguientes a la recepción del mismo deberá acreditar ante la Inspección de Trabajo que esas medidas están implantadas, la realidad de su ejecución y cumplimiento, que el requerido contesta el 27.6.2018 con informe de la Secretaria Municipal. La Inspección de Trabajo informa a favor de la imposición del recargo de prestaciones solicitado por el trabajador SCM, así como su porcentaje; estima infringidos los artículos 4.2.d) y 19 del ET, 14, 15.1 y 2, 16 y 25 LPRL.

La resolución de la Dirección Provincial del INSS identifica los procesos de incapacidad temporal por los que pasó el trabajador derivados de accidente de trabajo; de 30.10.2013 a 21.1.2014, de 29 de enero a 11 de febrero de 2014, de 1.12.2014 a 8.1.2015, de 24 de febrero a 9 de noviembre de 2016, de 30.5.2017 a 13.3.2018. La sentencia que declara al trabajador en incapacidad permanente total añade un proceso más de incapacidad temporal, de 3 de diciembre de 2018 a 8 de enero de 2020, en octubre de ese año el INSS resuelve el expediente de valoración de incapacidad permanente en sentido denegatorio, y la sentencia dictada el 10.11.2021 estima la pretensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo.

Todo cuanto ha quedado expuesto muestra la gravedad de la conducta empresarial incumplidora y del daño ocasionado al trabajador como consecuencia de incumplimientos de los más básicos deberes del Ayuntamiento de Valdés en materia de protección eficaz de la salud, que hacen del recargo fijado en un 50 por 100 una medida ajustada a Derecho.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Valdés frente a la sentencia dictada el 29/11/2021 en el procedimiento de demandas acumuladas 370 y 373/2020 del Juzgado de lo Social 1 de Avilés, que confirmamos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.