Sentencia Social 654/2002 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 938/2002 de 26 de julio del 2002

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 27.7.98, en la actividad de construcción con categoría profesional de peón y salario diario bruto prorrateado de 29,50 Euros.}

^{SEGUNDO.- Con fecha 27.7.98, se suscribió entre las partes contrato de trabajo temporal para obra o servicio siendo designado como objeto del mismo la obra sita en los Picachos (Telde).}

^{TERCERO.- En las últimas nóminas del actor, consta como antigüedad lo expresado en el hecho probado 1°.}

^{CUARTO.- En las nóminas se abonaba además del salario base prorrata de extras y plus de asistencia, otras cantidades en concepto de dietas, transporte y 4,5% de indemnización por fin de contrato.}

^{QUINTO.- En fecha 25.9.01 la empresa entregó carta al actor, expresándole que su contrato de trabajo quedaría rescindido el día 9.10.01 por finalización de los trabajos de su especialidad en la obra "280 Viviendas Lomo de Maspalomas. Lo cierto es que se han prestado servicios en diversas obras,}

^{SEXTO.- El demandante está en situación de IT desde el 14.8.01 y continua en este momento.}

^{SEPTIMO.- Se intentó conciliación con el SEMAC, con el resultado de sin efecto.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{Estimar la demanda promovida por Roberto contra CIMIENTOS ESTRUCTURALES Y ALBAÑILERIA SL. DECLARANDO la improcedencia del despido del actor y condenándose a la parte demandada a que en el plazo de 5 días, a contar desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora o su indemnización en cuantía de: 4.307 Euros, sin haber lugar a Salarios de tramitación, debiendo el FOGASA, estar y pasar por ello.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por D. Roberto se recurre en suplicación contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2002 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 943/2001, sobre despido. Los dos motivos de recurso, amparados el uno en la letra b y el otro en la c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, son ciertamente idénticos y se limitan a cuestionar el salario diario del trabajador fijado por el magistrado de instancia y en consecuencia, la cuantía de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación. La cuestión estriba en si deben computarse como parte del salario las cantidades que figuran en las nóminas del trabajador obrantes en autos bajo los epígrafes de dietas y gastos de locomoción, así como la indemnización del 4,5% del salario que también aparece. El actor había sido contratado para una obra determinada de construcción, pero una vez finalizada la misma continuó trabajando para la empresa en multitud de obras distintas al amparo del mismo contrato para obra o servicio determinado, por lo que el magistrado a quo entendió que su contrato era de naturaleza indefinida y el despido que le fue notificado por finalización de obra fue calificado como improcedente.}

^{A efectos de resolver la cuestión planteada en relación con las dietas y gastos de locomoción es preciso distinguir entre los conceptos de dietas e indemnizaciones por desplazamientos fuera del domicilio habitual y el plus de transporte. Este último tiene por objeto compensar el desplazamiento del trabajador desde su domicilio habitual al centro de trabajo y está limitado, en lo que se refiere a la consideración como extrasalarial, a una cuantía del 20% del salario mínimo interprofesional por el artículo 23.2.Ac del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Por el contrario las dietas y gastos de locomoción, como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000 (recurso 2794/1999), a la vista de lo que ordena el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, sólo se generan cuando se trata de un desplazamiento temporal, es decir cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. Así quien en la ejecución del trabajo tiene un centro fijo puede percibir el plus de transporte, que tendrá naturaleza extrasalarial hasta el límite señalado anteriormente, pero no podrá percibir dietas, ni siquiera cuando se le modifique dicho centro de forma definitiva, puesto que en tal caso su derecho se limitará a la indemnización de los gastos de traslado de residencia, si ésta fuese necesaria. En caso de cambio de centro sin modificación de residencia la situación seguirá siendo idéntica y es que el trabajador podrá recibir una compensación por los gastos de transporte entre su domicilio y el centro de trabajo mediante la figura del plus de transporte, pero no de dietas. Sólo si el trabajador tuviera que realizar desplazamientos temporales fuera de su centro de trabajo normal, de forma que tuviera que hacer frente al coste del desplazamiento y, en su caso, a gastos de manutención o de alojamiento, aparecerán las figuras de los gastos de locomoción y de las dietas, que serán conceptos extrasalariales hasta los límites máximos señalados por el artículo 23.2.A, letras a y b, del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre. Los pactos convencionales o contractuales podrán establecer el derecho a percibir el plus de transporte en una determinada cantidad, o fijar la cuantía de los gastos de locomoción y dietas que habrán de sufragar las empresas en los supuestos de desplazamientos temporales, pero lo que no podrán hacer nunca es alterar los conceptos legales calificando como dietas a conceptos que no son tales excluyendo la calificación de salarial de aquellos pagos que tengan tal condición. En definitiva tales obligaciones seguirán siendo lo que sea conforme a su naturaleza, con independencia de la calificación jurídica que les hayan dado las partes.}

^{Aplicando estos criterios a los contratos para obra o servicio determinado resulta que cuando en un contrato temporal se fija un centro de trabajo fijo, sin que se produzcan desplazamientos del mismo a otros lugares por razón del trabajo, sino únicamente los desplazamientos del trabajador desde su domicilio al centro no habrá lugar al abono de dietas, de forma que si se abonar determinadas cantidades que se califiquen como tales y pretender justificarse en los desplazamientos del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habrá que dar a las mismas el tratamiento procedente conforme a su naturaleza, que es el de plus de transporte, con los límites aplicables al mismo. Tal conclusión no se altera cuando el trabajador suscribe contratos temporales distintos para obras o servicios distintos en lugares diferentes, porque la individualidad de cada contrato impide considerar que un nuevo contrato constituye un desplazamiento.}

^{Aún más, en el caso de que se produzca una modificación del centro de trabajo bajo el mismo contrato, aún cuando ello, como en este caso, de lugar a su conversión en indefinido (lo que no afecta al problema que aquí se dilucida), si tal modificación es permanente o por tiempo superior a un año, conforme al artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, no habrá lugar tampoco al abono de dietas, puesto que no estaremos ante un desplazamiento temporal sino ante un traslado, con independencia de las eventuales indemnizaciones por traslado que pudieran proceder, que serían pagaderas de una única vez para compensar los gastos de mudanza de domicilio, si ello fuese preciso. Como lo que en este supuesto ocurre es que el trabajador es contratado para un centro de trabajo determinado y, una vez finalizada la obra realizada en el mismo, es trasladado a nuevas obras hasta que éstas van finalizando y así sucesivamente, no existen propiamente desplazamientos que den lugar a la percepción de dietas y lo que las cantidades pagadas pueden indemnizar no es sino el desplazamiento desde el domicilio al centro de trabajo que en cada momento era el vigente, lo que les confiere la naturaleza y tratamiento del plus de transporte.}

^{Una vez determinada la naturaleza del pago en función de cuál sea la causa que lo origine, también habría que dilucidar si la completa cuantía abonada queda cubierta por la misma naturaleza o existe una limitación. Es obvio que si, por ejemplo, un trabajador que se desplaza un día por motivos de trabajo a una localidad distinta a la de su residencia y tiene que pernoctar en aquélla recibe de su empresa una supuesta compensación de gastos superior al gasto efectuado, la diferencia no podrá conceptuarse como dietas o gastos, de forma que si no tiene otra justificación compensatoria de gastos o extrasalarial tal diferencia habrá de calificarse como salarial.}

^{Además, como señala el recurrente, todo pago del empleador al trabajador ha de considerarse que tiene como causa la remuneración del trabajo, salvo que se acredite otra causa distinta, lo que exige que el carácter extrasalarial se pruebe por la empresa, en cuanto a su causa y en cuanto a su cuantía Ocurre sin embargo que ante la dificultad de gestión que entraña esta perfecta acreditación de los gastos realizados por el - trabajador (baste con pensar la dificultad que supone acreditar el gasto real realizado por un desplazamiento en automóvil), la normativa tributaria, que se enfrentó al problema, estableció parámetros objetivos, de forma que, en materia de dietas y gastos de desplazamiento, solamente se exige acreditar la realidad del desplazamiento, de forma que hasta un determinado límite no es necesario probar el gasto efectivamente realizado mientras que a partir de otro límite no puede atribuirse al concepto de dietas o compensación de gastos lo pagado sobre él mismo, incluso cuando se justifique el gasto del trabajador, puesto que se estima tendría carácter innecesario, por excesivo. En supuestos de trabajadores con centros móviles se admite un cálculo aproximado mediante conceptos mensuales, siempre que se correspondan aproximadamente al gasto exigido. La reforma del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, intentó obtener una cierta homogeneidad en la regulación de la base de cotización a la Seguridad Social, lo que se llevó a efecto mediante la reforma del artículo 23 del Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el Real Decreto 1426/1997 de 15 septiembre, (si bien el artículo está hoy en día redactado conforme al Real Decreto 1890/1999 de 10 diciembre). En esta norma se hace una remisión en materia de dietas y gastos de locomoción a la normativa tributaria, mientras que se crea, para el plus de transporte urbano, un concepto objetivo, de forma que cuando el mismo venga establecido en convenio colectivo (y no derive de un pacto individual), no es preciso justificar la realidad del gasto efectuado por el trabajador en ningún caso, confiriéndosele siempre carácter extrasalarial, si bien se establece un límite, que es el del veinte por ciento del salario mínimo interprofesional, por encima del cual no puede estimarse que las cantidades pagadas sean extrasalariales, aún cuando se justifique que el desplazamiento del trabajador desde su domicilio hasta el centro de trabajo habitual le genere un gasto mayor. La duda sería si dichos cálculos objetivos establecidos por la normativa de Seguridad Social se pueden trasladar al ámbito del contrato de trabajo o si, en el seno de éste, ha de exigirse la plena justificación del gasto efectuado por el trabajador para estimar la naturaleza extrasalarial del pago Y a juicio de esta Sala la necesaria uniformidad de aplicación del Derecho Social exige la extensión analógica de las normas de Seguridad Social al ámbito laboral, para mantener un concepto homogéneo de salario cuya ruptura no está justificada; al existir una identidad de razón entre ambos supuestos.}

^{Tratándose por tanto de un plus de transporte se requerirá la justificación del gasto cuando el plus no esté previsto en el convenio colectivo o en la parte que exceda de lo previsto en el convenio colectivo, mientras que en todo caso, se justifique o no, esté previsto o no en convenio colectivo, no puede estimarse extrasalarial cuando exceda del veinte por ciento del salario mínimo interprofesional vigente en el momento al que se refiere su devengo. Resultando que la cuantía diaria pactada en la revisión salarial del convenio colectivo del sector de la construcción de la provincia de Las Palmas en concepto de plus de transporte es de 1130 pesetas diarias para el año 2001 fecha a la que hemos de referirnos, puesto que el despido se produce en dicho año) y que el veinte por ciento del salario mínimo interprofesional mensual a la sazón vigente sería de 1442 pesetas, habría que considerar como salarial toda cantidad pagada por encima de las 1130 pesetas por día de trabajo efectivo para la cual no se justifique la realidad del gasto así como toda cantidad, se justifique o no, que exceda de las 14424 pesetas mensuales.}

^{SEGUNDO.- Lo que en ningún caso podría ser considerado como salarial sería la indemnización por fin de contrato anticipada y prorrateada mes a mes, siempre que tenga la condición de pago a cuenta de lo que finalmente resulte procedente. Como en este caso la indemnización pagada es la del 4,5% del salario prevista en el artículo 28.4 del convenio general del sector de la construcción de 1997, que se ha hecho efectiva mes a mes, no solamente la misma no tiene carácter salarial, sino que tiene la condición de pago a cuenta, por lo que habría de ser descontada de la que pudiera ser objeto de la condena, puesto que si el despido es improcedente y se condena a pagar dicha indemnización no puede pagarse simultáneamente la de extinción de contrato por finalización prevista en el convenio general. No obstante este argumento habría de ser instrumentado por la parte demandada a través de la correspondiente excepción, siendo una cuestión nueva que no puede suscitarse de oficio por la Sala en vía de recurso. Baste con decir por tanto que no puede conferirse a tales cantidades carácter salarial, como pretende el recurrente.}

^{TERCERO.- El resultado es que para efectuar la revisión fáctica pedida en el recurso y, a partir de la misma, la reforma del fallo en cuanto a la cuantía de las indemnizaciones por despido y salarios de tramitación, sería necesario que de la prueba documental señalada resultaran con claridad los siguientes extremos:}

^{A) Salario pactado en el momento del despido, en cuyo defecto habría que aplicar el mínimo del convenio colectivo, que es lo que ha hecho el juzgador a quo, sin que resulte de la documentación aportada otro superior.}

^{B) Cantidades pagadas en concepto de dietas y locomoción en el último año anterior al despido que, al corresponder realmente a plus de transporte, habrían de ser tomadas por la media del último año como cantidad salarial en lo que excediera del veinte por ciento de la cuantía del salario mínimo interprofesional.}

^{Se puede comprobar en los documentos señalados por el recurrente que por la empresa se vinieron abonando dietas y gastos de locomoción y que los pagos en concepto de dietas y gastos de locomoción varían mes a mes en las nóminas que figuran en autos Tales pagos están indebidamente conceptuados en cuanto no existe justificación alguna de la existencia de otros desplazamientos distintos al habitual entre la residencia del trabajador y su centro de trabajo en cada momento, por lo que han de ser tomadas como pluses de transporte. Sin embargo, como se ha dicho, no puede determinarse una cuantía fija diaria o mensual en el momento del despido, puesto que existen variaciones importantes entre los distintos meses. En tales condiciones en las que no puede determinarse una cuantía diaria fija vigente en la fecha del despido, el criterio ha de ser el de tomar el promedio diario calculado en base a lo pagado durante el año anterior al mismo. En este caso faltan algunos de los recibos salariales de tal periodo y toda prueba sobre la cuantía de este concepto en los meses que faltan, por lo que el cálculo habrá de hacerse en función de las nóminas aportadas por ambas partes (principio de adquisición procesal de la prueba) incluidas dentro de ese periodo, debiendo recordarse que a efectos de distribución de la carga de la prueba la empresa demandada dispone al menos de tanta facilidad probatoria como el trabajador probatoria para rebajar el cálculo mediante la aportación de todas las nóminas Si no lo ha hecho, incluso cuando ello se debe a que o ha comparecido en juicio, con ello habrá de atenerse a la consecuencias de su dejación procesal.}

^{De ello resulta que en este supuesto, si el despido se produjo el 9 de octubre de 2001, el periodo de referencia que tenemos que tomar es el de los meses de octubre de 2000 a septiembre de 2001. Las nóminas de dicho periodo que obran en autos son las de noviembre de 2000 y enero, junio, julio, agosto y septiembre de 2001. La suma total de dietas y gastos de locomoción de dichos meses es de 670.770 pesetas, que dividido por seis meses a los que va referido arroja un resultado de 111.795 pesetas mensuales, del que hay que restar el citado 20% del salario mínimo interprofesional, esto es, 14.424 pesetas, quedando 97.371 pesetas mensuales, que dividido entre treinta días arroja una cifra de 3246 pesetas diarias, esto es, 19,50 euros. Sumando éstos a los 29,50 euros reconocidos en la sentencia de instancia, cuyo carácter salarial nadie discute, nos arroja una cifra de salario total de 49 euros y no de 77,36 como pretende el recurrente.}

^{La condena al abono de salarios de tramitación de la sentencia de instancia ha de ser modificada para tomar dicha cifra y no la de 29,50 como base del cálculo, mientras que la indemnización objeto de la condena pasa a ser de 7056 euros en lugar de 4307. En tales términos debe estimarse el recurso presentado.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinentes aplicación.}

^FALLAMOS

^{Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por D Roberto contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2002 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 943/2001 revocando el fallo de la misma en el sentido de modificar la indemnización allí establecida en cuantía de 4307 euros elevándola a 7056 euros, mientras que los salarios de tramitación habrán de abonarse en cuantía de 49 euros diarios y no de 29,50, como señalaba el fallo de instancia.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta número: 3537/000066 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 50.000 pts en la entidad de crédito BBV. c/c 2410000066 Nº proc y año, clave 4043, Oficina Génova n° 17 de Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}