Sentencia Social Nº 640/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1789/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001789/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00640/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1789/06

Sentencia número: 640/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1789/06 formalizado por el Sr. Letrado D. GUILLERMO VALENCIA NIETO en nombre de Dª. Pilar quien actúa en su nombre y en el de su hijo menor de edad D. Jose Pablo , contra la sentencia de fecha 17-11-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 672/03 a los que se acumularon los 987/03 del Juzgado de lo Social nº 31, seguidos a instancia de el recurrente frente a SOTEJISA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTRATAS INDUSTRIAS Y MATERIALES SA, ASEPEYO Y LAREDO SL, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"UNICO.- Con fecha de 17-7-04 se dictó sentencia en estos autos, revocada por la del Tribunal Superior de Justicia de 7-7-05 , dándose aquí por reproducidos los hechos probados consignados en la inicial sentencia con la única salverdad de que el causante circulaba al tiempo del accidente en dirección Madrid (hecho probado tercero)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando las demandas acumuladas formuladas por Pilar y Jose Pablo frente a INSS, TGSS, ASEPEYO MUTUA AT Y EP, SOTEJISA SL, LAREDO SEL Y CIMSA S.A debo absolver y absuelvo a los demandados a las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por ASEPEYO.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30-3-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26-7-06 señalándose el día 13-9-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra sentencia que desestimó la demanda que rige las presentes actuaciones, sobre prestaciones derivadas de accidente de trabajo in itinere, interpone recurso de suplicación la parte actora instrumentando un primer motivo con la finalidad de revisar el ordinal segundo de la sentencia a que se remite la recurrida de 17-7-04 , cuya resultancia fáctica da por reproducida, con idónea cobertura en el apartado b) art. 191 LPL, para hacer constar como fecha de antigüedad la de 10-2-2000 , en lugar de la de 10-12-2000, a lo que accedemos, al evidenciarse de manera patente de la documental invocada (nóminas, contrato de trabajo y resumen de vida laboral, folios 9 a 24, 25 y 26 de los autos) el error material en que incurre .

También en sede de revisión del relato fáctico, en el segundo motivo, propugna modificar el ordinal tercero de la sentencia a la que se remite la recurrida, para su redactado en la forma propuesta, y que tiene por objeto, en definitiva, por un lado, suprimir su último inciso, relativo a la presencia de alcohol etílico de 3,17 g/l en humor vítreo del conductor fallecido, por considerar atendiendo a la prueba pericial practicada -documento nº 7 de los aportados a su ramo de prueba- que el análisis de humor vítreo no arroja un resultado fiable, no necesariamente por que esté mal hecho, sino por que pudo influir algún elemento químico exterior, y por otro lado para precisar que el día que tuvo lugar el accidente Don Jose Pablo se dirigía a su domicilio desde el centro de trabajo utilizando el camino habitual y su vehículo particular.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, (art. 97.2 LPL) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ], lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Pues bien, dicho lo anterior, hemos de puntualizar lo siguiente:

A). La precisión que pretende introducir la parte recurrente de que el conductor Don Jose Pablo se dirigía a su domicilio desde el centro de trabajo, "utilizando el camino habitual" es más bien una valoración, razonamiento o juicio de valor impropio de hacerse constar en el relato fáctico, el cual debe ceñirse a la constatación de hechos o cosas que suceden. La argumentación tiene su sede propia en la fundamentación jurídica

B). Antes informes periciales contradictorios es al Juez de instancia a quien corresponde su elección en orden a conformar su convicción, y por ello, si ha dado mayor credibilidad, por cierto de manera muy razonada y fundada, al informe de la autopsia sobre la prueba pericial aportada por la recurrente, esta Sala no puede sustituir en esa facultad de valoración soberana de la prueba al Juez "a quo", el cual acoge el resultado de alcohol en sangre obtenido in situ y en contacto directo con el objeto de la pericia, frente al más interesado, parcial y subjetivo de parte elaborado en función de datos indirectos, alejados del tiempo, y que, como atinadamente recalca la sentencia de instancia "siembra dudas y emite suposiciones no confrontadas con datos reales".

Es por ello que el segundo motivo del recurso ha de fracasar.

SEGUNDO. En sede del Derecho aplicado, sobre error in indicando, instrumenta dos motivos en los que denuncia infracción del art. 115 LGSS con relación a la jurisprudencia que estima de aplicación, considerando no existe un lapso de tiempo excesivamente grande desde que terminó el fallecido su jornada a las 19,10 horas hasta que se produjo el accidente, a las 20 horas, -no las 20, 25 horas- acusando a la sentencia de confundir en su primer fundamento de derecho la hora de certificación de la muerte del trabajador, las 20, 25, con la hora del accidente propiamente dicho, las 20 horas, en contradicción abierta con el hecho probado tercero. Y, en síntesis de su alegato, afirma concurren los requisitos para otorgar al accidente acontecido la calificación de in itinere, pues el trabajador se dirigía, después de finalizar su jornada de trabajo, a su domicilio, como se evidencia por el trayecto seguido en el momento del accidente, sin constatarse fehacientemente la presencia de alcohol en sangre por las razones esgrimidas en el primer motivo.

El hilo conductor de la argumentación de la sentencia de instancia, y que ha servido para desestimar la pretensión actora, se circunscribe a que la presencia de alcohol en sangre, de 3,17 g/l, supera en mucho el límite legalmente permitido, por lo que no puede apreciarse sino una conducta temerariamente negligente en el fallecido, operando de este modo la exclusión contenida en el art. 115.4 b) LGSS , y, a mayor abundamiento, razona el Magistrado, no concurren los presupuestos teleológico y cronológico, en cuanto que, terminada la jornada sobre las 19,10 horas, el accidente acaece a las 20,25 horas, ignorándose lo acontecido en ese lapso de tiempo, sin que quepan interrupciones del iter laboris por motivos o conveniencias extrañas al trabajo, debiendo acontecer el accidente en un tiempo inmediato o razonablemente próximo a la hora de salida del trabajo.

La tesis de la recurrente, y la antítesis de la sentencia, exige que esta Sección de Sala analice, entre otras cuestiones, la evolución operada en el concepto de accidente de trabajo, los requisitos para su calificación y también la interpretación de la imprudencia temeraria como causa excluyente.

Pese a que el art. 41 de la CE proclama que la Seguridad Social garantiza, para todos los ciudadanos, la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, y de que la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963 aspiró a considerar de manera conjunta las contingencias protegidas, es decir, tendiendo a proteger las situaciones de necesidad en atención a éstas, e independientemente de los riesgos o causas que las producen, todavía hoy se mantiene en nuestro sistema la pervivencia de una protección diferente según que la situación derive de contingencias profesionales o no.

En efecto, si la contingencia es por accidente de trabajo, resulta que nuestra legislación aumenta los mecanismos de protección del trabajador accidentado.

La calificación de un accidente como laboral repercute de manera trascendente en la relación de Seguridad, Social sobre distintos aspectos que, en esencia, son los siguientes:

A). Atenuando los requisitos para acceder a las prestaciones, ya que no se exige período de carencia, operando el principio de automaticidad de las prestaciones, y presumiéndose el alta del pleno derecho aunque el empleador haya incumplido con tales obligaciones. (art. 124.4 y 125 3 TRLGSS).

B). Mejorando las bases de cotización, al incluir en las mismas las horas extraordinarias, -art. 109 2 g ) TRLGSS-, y las prestaciones económicas, continuando vigente a los efectos del cálculo de la base reguladora el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956.

C). Introduciendo prestaciones especiales para las contingencias profesionales, tales como las indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes, y las indemnizaciones a tanto alzado por fallecimiento a favor del cónyuge y los huérfanos -art. 177 .1 del TRLGSS-, traducidas en seis meses del importe de la base reguladora para el cónyuge y un mes para los huérfanos, (art. 29 de la OM de 13-2-1967); en caso de que no existiera viudo o hijos con derecho a pensión la indemnización a tanto alzado pasa al padre o la madre del fallecido cuando vivieran a expensas de éste.- Art. 177.2 TRLGSS-.

D) Estableciéndose unas reglas especiales de financiación y aseguramiento, ya que, en las contingencias profesionales, el empresario asume la totalidad de la cotización a la Seguridad Social, -artículo 105 LGSS -, (cotización unitaria y no bipartita) no cabe el fraccionamiento o aplazamiento,- art. 20 LGSS - y es obligatorio el aseguramiento eligiendo entre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o el INSS (art. 70LGSS ). Además, se prevé la reducción o el aumento de las primas según las empresas se hayan distinguido o no en la eficacia del cumplimiento de las normativa de seguridad e higiene en el trabajo. (Art. 108.3 de la LGSS ).

E). Incorporando los Convenios Colectivos mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social, contratando los empresarios pólizas colectivas de seguro de grupo por accidentes de trabajo, cuyo clausurado ha de interpretarse, en caso de silencio u obscuridad de los riesgos y contingencias protegidos, de conformidad a los conceptos fijados por la Seguridad Social básica. (Sentencias TS 19-7-1991, 10-7-95, 15-3-2002 y 26-6-2003 , entre otras muchas).

F). Posibilitando el resarcimiento íntegro del daño mediante la imposición del recargo de prestaciones y el ejercicio de la acción de responsabilidad civil derivada del incumplimiento de la deuda de seguridad social a cargo de los empresarios.

G). Influyendo en el concepto de la profesión habitual, puesto que la definición legal de "profesión habitual" se recoge, para las distintas contingencias, en el núm. 2 del art. 135 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 mayo , del siguiente tenor: "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine"; determinación reglamentaria que se contiene en el art. 11.2 de la Orden de 15-4-1969 , al decir que se entenderá por profesión habitual... en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

H). Delimitando la fecha de producción del accidente de trabajo la entidad aseguradora responsable en aquellos supuestos en que la cobertura de los riesgos derivados de dicho accidente la tiene una entidad en la fecha de producción del mismo, mientras que es otra distinta aseguradora la que tiene a su cargo la cobertura de aquel riesgo con la misma empleadora en la fecha de efectos de la invalidez permanente derivada de aquél. La STS de 11-7-01 se ha pronunciado en el sentido de que la entidad responsable de aquellos riesgos es la que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000 (Recurso 200/99 [RJ 20001069]), 7-2-2000 (Recurso 435/99 [RJ 20002035]), 21-3-2000 (Recurso 2445/99 [RJ 20002872]) 14-3-2000 (Recurso 3259/99 [RJ 20002857]) entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social- SSTS de 18-4-2000 (Recurso 3112/99 [RJ 20003968]), 20-7-2000 (Recurso 3142/99 [RJ 20006637]) o 21-9-2000 (Recurso 2021/99 [RJ 20008212])-, en doctrina que, lógicamente, debe de ser aplicada igualmente a la responsabilidad por las prestaciones de la Seguridad Social que derivan de accidente de trabajo. Y ello porque lo que en dichas sentencias se ha dicho, cambiando el criterio anteriormente mantenido de forma reiterada por la Sala Cuarta del TS, es que en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social , situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 de la LGSS), en forma análoga a la que en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que ésta se produce. Por ello, la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y por lo tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

En definitiva, el régimen jurídico de las contingencias comunes es claramente distinto al de las profesionales, y pese a las buenas intenciones del legislador de unificar la protección con independencia del origen del riesgo, lo cierto y verdad es que ello no se ha plasmado en nuestro ordenamiento. La intensidad de la acción protectora es mayor en las contingencias profesionales que en las comunes. Lo que explica el importante número de litigios dilucidados ante la jurisdicción social pretendiendo conseguir la calificación de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, sencillamente para obtener las consecuencias más favorables que el reconocimiento de estos comporta.

Sin embargo, desde la perspectiva de quien tiene una enfermedad incapacitante, ha quedado mutilado, o ha sufrido un accidente que le impide temporalmente el ejercicio de su profesión no resulta comprensible que se le proteja mejor en función de cuál es el origen de su limitación, lo que le importa realmente es que se le trate de manera adecuada en todo caso y no sólo cuando la causa de su patología se halle relacionada con el medio laboral. Por eso, como elocuentemente apunta Antonio Vicente Sempere Navarro («La protección de la enfermedad profesional: planteamientos para su modificación».Aranzadi Social, núm. 5/2001, Tribuna) ¿tiene sentido que nuestro sistema de Seguridad Social le interrogue acerca de la etiología de tales males para determinar cómo se le atenderá? Importa lo que le suceda a la persona, al sujeto que trabaja, si se prefiere, pero con independencia de por qué le ocurra; lo relevante es que se ha quedado, por ejemplo, sin audición y no el motivo de ello. No cabe duda de que lo mismo se necesita (asistencia sanitaria, renta de sustitución, rehabilitación, cambio de trabajo, etc.) cuando el cáncer tiene un origen profesional que cuando posee diversa procedencia.

La asistencia o protección económica, siendo la situación de necesidad la misma, correlativamente debiera alcanzar igual intensidad, tanto la contingencia sea por accidente como si no, pues este es el criterio recogido constitucionalmente.

Históricamente tuvo mucho sentido atraer hacia el terreno del accidente de trabajo los supuestos sólo indirectamente relacionados con el desarrollo de la actividad productiva, porque en caso contrario el supuesto quedaría o desprotegido por completo o atendido con un nivel de prestaciones muy bajo. Pero hoy en día no tiene mucho sentido.

Partiendo de la definición que sobre el accidente de trabajo proporcionó la Ley de 30-1-1900, que sin cambios dignos de mención es la misma que la que actualmente contiene el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, -art. 115 - como toda lesión corporal que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, son elementos integrantes del mismo:

1.Lesión corporal. El accidente es un daño, físico o psíquico, sufrido por el cuerpo del accidentado. Por eso, pese a que el término lesión sugiere la idea de traumatismo, acción o irrupción súbita y violenta de un agente exterior, como por ejemplo, la herida producida por un golpe, quemadura, corte, o caída, también es accidente la lesión sicosomática y la enfermedad producida por el deterioro lento y progresivo.

En efecto, el artículo 115 LGSS incluye dentro del concepto de accidente de trabajo a las siguientes enfermedades:

Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, (enfermedad profesional)que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

El que los daños psíquicos no aparezcan contemplados en el listado de enfermedades profesionales hace que la jurisprudencia los trate como accidentes de trabajo cuando dan lugar a una situación de incapacidad o invalidez. De ahí que el síndrome de desgaste personal, estar quemado, (caracterizado por que el trabajo se realiza en contacto con otras personas, profesores, sanitarios viendo el trabajador defraudadas las expectativas que tenía depositadas en su trabajo, por falta o insuficiencia en la definición de tareas, desproporción entre funciones - responsabilidad- retribución, careciendo de margen de maniobra para modificar su situación personal, poniendo en práctica sus ideas con respecto a cómo ha de ser realizado su trabajo, cuyas manifestaciones se producen de forma larvada produciendo cansancio, sentimiento de ineficacia, incompetencia), el acoso moral en el trabajo o mobbing, caracterizado por la concurrencia de un elemento intencional lesivo, aunque este rasgo se viene matizando en la última normativa del Derecho Comunitario, o por conductas hostigadoras sistemáticas malintencionadas y perversas ejercidas sobre el trabajador bien por parte del empleador o superiores jerárquicos o por compañeros de igual nivel, con el propósito de socavar su voluntad y forzar su salida de la organización se hayan demostrado como figuras causantes de graves problemas de salud laboral en los países de la Unión Europea, carentes de regulación jurídica, encajándolos los tribunales como supuestos de accidentes de trabajo.

Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Se trata pues de enfermedades o defectos fisiológicos preexistentes, que el accidente agrava, agudiza, desencadena o saca de su estado oculto o latente. (Por ejemplo, un esfuerzo, violento, un esfuerzo físico o emocional.)

Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. Ejemplo, el obrero que convaleciente en el hospital por una baja laboral ingiere alimentos no prescritos por el facultativo, introducidos clandestinamente por la negligencia de porteros y enfermeros, contrae una disentería pertinaz, a consecuencia de la cual fallece tres días después. La STS 28-3-1947 consideró que se trataba de un accidente de trabajo .

2.Trabajo por cuenta ajena. Ha quedado sin embargo superado el concepto primigenio legal extendiéndose en la actualidad la protección por accidente laboral a los trabajadores por cuenta propia. Tradicionalmente el accidente de trabajo se viene conectando a la actividad profesional por cuenta ajena, mientras se encuentre vigente la relación laboral, no estando suspendido o extinguido el contrato. En Los Regímenes Especiales Agrario y del Mar está protegida la contingencia de accidente de trabajo para los trabajadores por cuenta propia.- Arts. 31 Decreto 2123/71, 45.1 Decreto3772/72, 28 y 29 Decreto 2864/74 -. En el RETA, el accidente de trabajo no estaba protegido. Mas ello ha perdido virtualidad con el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuyo artículo 3º dice que se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el Régimen Especial, aunque sin incluir al accidente in itinere.

3. Conexión de la lesión con el trabajo.

La conexión entre el trabajo y la lesión se produce generalmente cuando el trabajo se ejecuta bajo la dirección del empresario, en actos preparatorios al desarrollo del trabajo como el aparcamiento o en las pausas del trabajo (accidente sufrido por un camionero en el descanso). Las actividades marginales se incluyen si se encuentran relacionadas de algún modo con el trabajo, por ejemplo cursos de perfeccionamiento profesional organizado por la empresa, prácticas de deportes cuando sean organizados por el empresario pero no cuando se organizan por los propios trabajadores en su tiempo libre.

Es doctrina apodíctica del Tribunal Supremo (SS. de 29.9.1986, 28.12.1987 y 4.7.88 entre otras muchas) al interpretar este último requisito que basta con que el nexo causal, indispensable en algún grado, concurra sin precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiéndose otorgar dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento excepto cuando resalten hechos que rompan con total evidencia aquella relación. O lo que es lo mismo, "cabe demostrar que el trabajo no ha tenido la menor incidencia en su aparición o en la generación de la lesión de que se trate". (Sentencia del TSJ de Madrid de 15.2.94 ).

La expresión "con ocasión" elimina la hipótesis de una causalidad rígida, flexibilizando la relación hasta el punto de admitir tanto las relaciones directas como las indirectas. (Desdentado Bonete - Nogueira Gustavino). No se exige, por tanto, que el trabajo sea la causa determinante directa de la lesión, sino que basta, simplemente, con que el desarrollo de una actividad profesional determine, bajo la forma de una vulnerabilidad específica, la exposición del sujeto protegido a una serie de riesgos inherentes al trabajo o conectados con él. En todo caso, siempre se exige la existencia de una relación causal directa o indirecta con el trabajo, lo que excluye la ocasionalidad pura, es decir, fuera del radio de influencia racional del trabajo.

Se presumirá, dice el artículo 115.3 de la LGSS , salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

En los supuestos de aparición súbita de la dolencia en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado o sus causahabientes únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio laboral, recayendo sobre el patrono o las correspondientes entidades subrogadas la carga de justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea. O lo es mismo, y como dice la STJ de Madrid, Sección 3ª, de 7-11-2002, requiere por parte de los presuntos responsables la prueba en contrario que acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, y es evidente, como ha señalado la doctrina unificadora del TS en sentencia de 16 de febrero de 1996 , de acuerdo con esa presunción del precepto, que en principio no se puede descartar la influencia de los factores laborales en la formación y desencadenamiento de una crisis cardiaca o cardiovascular, pudiendo incardinarse igualmente el que se produce en el cerebro. Cualquier lesión como las indicadas aunque tenga una etiología común, pueden estar en su desencadenamiento relacionadas casualmente con el trabajo, y el hecho de que exista con anterioridad la dolencia no excluye la actuación del trabajo como factor desencadenante.

Debiéndose recordar que, conforme al artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.

La identificación como laboral del accidente acaecido en el trayecto de ida o regreso al trabajo es una creación de la jurisprudencia de los años cincuenta y sesenta (ALONSO OLEA Y TORTUERO), soliendo identificarse la STS de 1 julio 1954 como la primera que lo denomina accidente «in itinere»; su razonamiento es claro: se produce el desplazamiento como acto necesario para la prestación laboral, por lo que sin trabajo no habría desplazamiento y sin desplazamiento no habría accidente.

La LGSS de 1974 incorporó de manera explícita lo sustancial de ese criterio jurisprudencial, en términos que conserva la LGSS de 1994, cuyo art. 115.2 a ) dice que tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo.

La fórmula normativa es muy amplia, sin contenido preciso, de ahí que haya sido la doctrina judicial la que haya ido perfilando sus rasgos definidores, con carácter humanitario y flexible, pro operario, forzando en muchos casos la interpretación, para así conceder un nivel de protección más intenso que el que resultaría de no reconocer la contingencia laboral, con el inconveniente de que no es posible llegar a una teoría unificada, habiendo declarado el Auto del TS de 22 diciembre 1992 que «es muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para los diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que (en cada) caso específico concurren», concluyendo que es sumamente difícil que (...) pueda producirse, entre varias sentencias judiciales que aborden supuestos de esta índole, la necesaria igualdad de hechos que el artículo 216 LPL exige para la existencia de la contradicción que el mismo impone para poder entablar el recurso de casación para la unificación de doctrina".

El laconismo del precepto legal llega a tal punto que soslaya cualquier referencia a la relación con la prestación de trabajo, cuando es evidente que la misma resulta imprescindible, pues como retóricamente se pregunta Sempere Navarro, («Una reflexión crítica sobre el accidente "in itinere"», BIB 1999814, Aranzadi Social, Vol. V, 1999,Tribuna, págs. 69-78) "¿tendría sentido considerar laboral el accidente de quien ha ido a visitar su empresa por el puro placer de mostrarla a unos conocidos, y aprovechando uno de sus días de asueto? Es claro que no; en realidad nadie considera que haya que dar una respuesta afirmativa a tal interrogante pese a que, sin embargo, el supuesto encaja en la literalidad de los términos legales".

Lo exigido por la Ley es que haya un accidente ocurrido durante el transcurso de los desplazamientos anteriores o posteriores al trabajo: «al ir o al volver del lugar de trabajo» pero sin indicar cuál haya de ser el punto geográfico de origen o término en tales trayectos; si acaso, lo que se exige es que se trate del mismo lugar (pues sólo cabe «volver» en tal caso) pero no que se encuentre próximo, que sea el domicilio propio, que se siga determinado trayecto o utilicen medios de transporte públicos, etcétera.

Tras el minucioso examen de las numerosísimas resoluciones recaídas en esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han podido sistematizar ciertos requisitos específicos o elementos integrantes de la noción de accidente de trabajo «in itinere», que pueden resumirse del siguiente modo ( Faustino CAVAS MARTÍNEZ:, «Accidente de trabajo "in itinere" y delimitación teleológico-espacial del "iter laboris". [STJ Canarias-Santa Cruz de Tenerife, 23 enero 1998 (AS 1998, 48)]», Aranzadi Social, Vol. I, 1998, Presentación, págs. 2469-2473):

1. «Requisito teleológico». El traslado debe estar motivado, única y exclusivamente, por el trabajo; esto es, su causa ha de ser la iniciación o finalización de la prestación de servicios. No obstante, también se acepta como accidente «in itinere» el acaecido en circunstancias directamente relacionadas con el trabajo que se presta por cuenta ajena; por ejemplo, el sufrido al ir a cobrar el salario o al ir a un centro médico para recibir asistencia sanitaria.

Concluido o no iniciado el recorrido del trayecto se está fuera del accidente in itinere : Si ya había terminado el viaje de regreso y ya en el garaje se lesionó el actor "al mirar el motor" del coche el hecho no es accidente de trabajo. (STC 27-4-77 ); menos aún si vuelto a casa tras vestirse volvió al garaje (STS 23-3-81 ): tampoco si, esperando el vehículo que había de llevarle a la oficina, "se precipitó desde un balcón cayendo a la calle" (SCT 15-10-82).

El riesgo comienza y termina en la puerta de la casa, en la del piso, no en la de la calle (STC 27-10-83 ).

«In itinere» pueden ocurrir los accidentes «cardíacos» a que ya se ha hecho referencia; así, la muerte ocurrida por infarto conduciendo un automóvil «por una carretera de muy intensa circulación... (con) ...la fatiga de toda una jornada de trabajo», de trabajador «sometido a una constante y fuerte tensión»; más aún, la acaecida por angina de pecho «desencadenada con ocasión de salir el trabajador de su domicilio (en horas y circunstancias intempestivas) para dirigirse al centro de trabajo y cumplir un cometido laboral»; incluso el fallecimiento por «un infarto de miocardio... cuando iba el trabajador desde la oficina... a su domicilio ... (y) ...se encontraba en un estado de stress derivado de las tareas encomendadas y de las jornadas excesivamente largas que hacía». La «insolación» del artículo 84.4, a ), es claro que es accidente de trabajo si ocurrida «in itinere».

No son propiamente accidentes de trabajo «in itinere», sino accidentes de trabajos puros y simples, «típicos accidentes laborales», los que ocurren en trayectos que el trabajador tiene que recorrer, «por consecuencia» de su trabajo, bien habitualmente en el desempeño mismo de sus funciones (la Jurisprudencia ha hablado en este caso del «amplio lugar de trabajo en el que la víctima llevaba a cabo su cometido» [de promotor de ventas], bien en cumplimiento de órdenes o indicaciones ocasionales del empresario (por ejemplo, incorporación a su destino de capitán de buque), cualquiera que sea el medio de transporte; accidentes «en misión» se los ha llamado, como ocurridos en «viajes de servicio»; pero no todo episodio ocurrido durante el viaje es accidente; no lo es el que ocurre «en acto de la vida usual ... (en) ...conducta normal que en sí misma no crea ningún riesgo», aunque este tipo de accidentes se admite con más latitud aún que los «in itinere», que, por otra parte, en ocasiones son muy difícilmente distinguibles de estos accidentes en misión.

Extensión también del concepto de ocasión es la consideración como accidentes de trabajo de los acaecidos en actividades marginales, pero relacionadas con el trabajo u organización del empresario al que los servicios se prestan; por ejemplo, los accidentes durante la práctica de deportes, o los ocurridos en cursos de perfeccionamiento profesional

Los accidentes que sufre en misión el trabajador, esto es, los ocurridos en viaje de servicio ordenado por la empresa, suelen calificarse de laborales. Sin embargo, no todo episodio ocurrido durante el viaje o en el lugar de destino cabe reputarlo como accidente de trabajo; no lo es el que ocurre sin conexión con el trabajo o en acto de la vida usual en conducta normal que en sí misma no produce ningún riesgo. Así STS de 18-5-77 : caída desde una ventana al patio del hotel donde se hospedaba, aun siendo cierto que el fallecido se hallaba en Madrid siguiendo instrucciones de la empresa (dudosa y restrictiva, Alonso Olea); conducta ajena al trabajo, así STS 10-2-83 , que no entiende sea laboral el accidente en el que el trabajador fallece en Nigeria cuando en día de descanso se baña en playa muy peligrosa. Con todo deberá sopesarse en estos casos de trabajo en misión que el viaje mismo y la vida en ambiente extraño al normal del accidentado pueden generar situaciones desacostumbradas.

A diferencia de lo que ocurre en el accidente in itinere la jurisprudencia del TS aplica la presunción iuris tantum de que es laboral el accidente acontecido durante el viaje en misión, " durante todo el tiempo en que el trabajador, en consideración a la prestación de sus servicios, aparece sometido a las decisiones de la empresa, incluso sobre su alojamiento, medio de transporte....., de tal modo que el deber de seguridad, que es una de las causas de la responsabilidad empresarial, abarca a todo el desarrollo del desplazamiento y de la concreta prestación de los servicios", por lo que es accidente de trabajo el accidente cardiovascular sufrido por un conductor de camión, que, en el viaje de trabajo, se indispone a bordo del vehículo aunque en el momento de producirse no condujera por haberse relevado con un compañero. STS 4-5-98. La STS 24-9-2001 contempla el supuesto de un infarto de miocardio sufrido por el demandado, cuando estaba descansando en un hotel radicado en Londres, y son hechos concurrentes, según el relato de probados de la sentencia de instancia, no modificados en Suplicación, que el trabajador es "conductor de autocar cuyas tareas fundamentales consisten en trasladar a los turistas por distintas rutas europeas. Su trabajo era itinerante, desarrollándolo allí donde su empresa tenía que transportar a los turistas". A lo que se añade que "cuando se encontraba prestando servicios para la empresa codemandada, en Londres, en su condición de conductor de autobús de "Autocares J., S. A.", tras finalizar su jornada laboral se trasladó a descansar a un hotel y en el transcurso del descanso nocturno se sintió mal". Es evidente que el mal le sobreviene fuera de sus horas de trabajo, pero cuando permanece bajo la dependencia de la Empresa, cuya organización y prestación de servicios objeto de su actividad económica impide al trabajador reintegrarse a su vida privada, al domicilio familiar y a la libre disposición sobre su propia vida. Tal es el contenido del accidente de trabajo "en misión", que es una lógica derivación del concepto de accidente de trabajo "in itinere", porque si este segundo concepto consiste en el soportado por el trabajador en el obligado desplazamiento desde su domicilio al lugar de prestación de los servicios, o, una vez acabada la jornada, desde el lugar de prestación de los servicios hasta su domicilio habitual, ya que la ley entiende que a tales trayectos y riesgos debe extenderse la protección proporcionada por la Empresa, con mayor razón deberá extenderse tal protección cuando la prestación de los servicios y sus condiciones y circunstancias impiden al trabajador aquel regreso, y excluyen la necesidad de reintegrarse al lugar de reanudación de las tareas profesionales, porque tal lugar no es abandonado al concluir y, por eso, es innecesario el reintegro, ya que el trabajador "itinerante", como con expresión real le definen los hechos probados, está en ese itinerario desde que abandona su domicilio hasta que vuelve a él, cuando concluye las tareas que tiene encomendadas. Es cierto que el nexo entre al daño soportado y la situación laboral puede romperse, y esta Sala así lo tiene declarado, pero tal ruptura no depende de que las propias tareas profesionales hayan concluido (dado que esa conclusión no reintegra al trabajador a su vida personal, familiar, privada y de la que dispone), sino porque se produzcan hechos que, en efecto, se apartan de la situación que es laboral por extensión. O sea cuando el trabajador rompe la dependencia y dispone de su tiempo y de su actuación. Es indiscutible que si el representante de la Empresa durante el viaje modificara horarios o rutas, el conductor tendría que acomodarse a ellos adaptando la satisfacción de sus propias necesidades a las nuevas instrucciones. Nuestra sentencia de 10 de febrero de 1983 negó la naturaleza de accidente de trabajo a la muerte de quien se encontraba "en misión" por cuenta de su empresa, pero que, aprovechando el descanso propio de un día festivo concurrente, acudió a una playa pública, donde falleció a causa de asfixia por inmersión. Y es que dicha sentencia razona sobre el vínculo de causalidad lo siguiente: "nexo no existente en los actos de la vida usual, y producido aquél como se detalla en el relato histórico, el domingo 23 noviembre 1980, día de descanso, por asfixia por inmersión, al bañarse en la playa de Badagry, en Nigeria, a donde como integrante de una misión comercial había llegado tres días antes, comenzando seguidamente los contactos y reuniones, con celebración de varias entrevistas, hasta el sábado 22, fecha aquélla, en la que no tenían que realizar trabajo alguno, y con el único programa, aparte de las horas de esparcimiento que pensaban disfrutar en la playa citada, de acudir a tomar unas copas a casa del Delegado de Iberia en Lagos ...".

2. «Requisito cronológico». El accidente debe ocurrir en un tiempo inmediato o razonablemente próximo a las horas de entrada o salida del trabajo. Se trata ahora de un requisito que debe relativizarse ante cada caso concreto, haciendo depender su concurrencia de una evaluación razonable de la distancia a recorrer, el medio de locomoción utilizado y las circunstancias conexas.

Un cúmulo de decisiones judiciales viene dedicándose a la tarea de descifrar si hubo o no interrupción del nexo causal en casos tan heterogéneos (visitar familiares, realizar gestiones privadas, etc.) como pintorescos (tomar copas, acudir a un espectáculo, etcétera). Así la interrupción de 30 minutos que hizo el trabajador en su camino de regreso del trabajo para refrescarse en un bar, o la parada de poco más de una hora para comer con el padre, ni la visita al hijo hospitalizado en centro que le cogía de paso rompen el nexo causal. En cambio la interrupción de tres horas tomando copas con los amigos recorriendo varios establecimientos rompe el nexo causal. (Un ejemplo más de que ante la falta de concreción de la norma la discrecionalidad judicial puede no ser bien entendida por el justiciable).

3. «Requisito topográfico». El accidente de trabajo «in itinere» debe ocurrir, precisamente, en el camino de ida o vuelta entre el domicilio del trabajador y su centro de trabajo, entendiéndose producido el accidente de trabajo incluso en un momento anterior o preparatorio del viaje, por ejemplo, al ir a tomar el vehículo (STCT 9 febrero 1981 Por otra parte, la jurisprudencia advierte que el trabajador debe utilizar un trayecto adecuado, es decir, normal, usual o habitual (STCT 16 noviembre 1982 ), aunque no sea el más corto (STCT 30 mayo 1984 ).

Diversas sentencias han minimizado la importancia del domicilio al señalar que el hecho de que la jurisprudencia refiera mayoritariamente el origen y destino del recorrido al domicilio del trabajador «no es por considerarlo esencial y absolutamente necesario, sino por ser el normal, el más generalizado, el que con más frecuencia entra en el suceso», de manera que con relación al requisito topográfico, lo esencial, en tanto no rompa el nexo causal, no es «salir del domicilio» o «volver al domicilio», aunque sea esto lo más corriente y ordinario por responder a lo que pudiéramos llamar patrones usuales de convivencia o comportamiento del común de las gentes, sino «ir al lugar de trabajo» o «volver del lugar de trabajo», por lo que el punto de llegada o de vuelta «puede ser o no el domicilio del trabajador en tanto no se rompa el nexo necesario con el trabajo»; una síntesis de esta doctrina en SSTS 5 noviembre 1976 (RJ 1976, 5162) y 8 junio 1987 (RJ 1987, 4141); también STSJ Aragón, de 22 febrero 1990 (AS 1990, 658). En definitiva, se pone el acento en la inexcusable finalidad laboral del desplazamiento realizado por el trabajador. Son abundantes los pronunciamientos judiciales apreciando accidente laboral in itinere aunque el punto de origen o destino sea un lugar distinto del domicilio habitual del empleado: domicilio de la hija del interfecto al que éste se dirigía todos los sábados para comer después del trabajo (STS 24 octubre 1963 [RJ 1963, 4272]); domicilio de la madre política del trabajador, «que además de su avanzada edad estaba enferma», por lo que en frecuentes ocasiones el obrero y su esposa acudían a él para atenderla y cuidarla pernoctando en dicho domicilio (STS 6 febrero 1964 [RJ 1964, 476]); domicilio de una hermana desde el que partió hacia el trabajo (STCT 10 mano 1989 [RTCT 1989, 2335]); domicilio de los suegros en cuya compañía vivía desde hace varios meses (STS 3 octubre 1966 [RJ 1966, 4106]); casa de la novia, a la que iba para comer (STS 18 febrero 1969 [RJ 1969, 633]); casa de los padres con los que el trabajador había convivido habitualmente hasta fecha reciente a la del día del accidente (STCT 15 enero 1976 [RJ 1976, 116]); una residencia temporal (SSTS 21 septiembre 1970 [RJ 1970, 3640] y 29 enero 1971 [RJ 1971, 383]); una residencia de verano (STS 16 octubre 1984 [RJ 1984, 5284]; STCT 16 diciembre 1981 [RTCT 1981, 7553]; STSJ Madrid 19 junio 1989 [AS 1989, 622]; STSJ Baleares 9 diciembre 1992 [AS 1992, 6131]). Como ha precisado últimamente la STS dictada en Unificación de Doctrina 29 septiembre 1997 (RJ 1997, 6851), «teniendo en cuenta la evolución que se produce en las formas de transporte y en las costumbres sociales, la noción de domicilio se amplía para incluir lugares de residencia o, incluso, de estancia o comida distintos de la residencia principal del trabajador», pero -se apostilla inmediatamente- esta ampliación no está exenta de límites sino que «opera a partir de criterios de normalidad dentro de los que se produce una conexión también normal entre el desplazamiento y el trabajo»

Si embargo esta doctrina judicial parece haber tomado un nuevo rumbo con la STS 17 diciembre 1997 , (Ponente, señor Sampedro Corral) según la cual no es accidente laboral el de trabajador que reside y trabaja en determinada localidad (Santander) y, al finalizar la jornada semanal, los viernes se dirige desde su trabajo a casa de familiares residentes en lugar diverso (Arnuero, en la propia Comunidad de Cantabria) a fin de pasar allí el fin de semana. Durante el trayecto sufre un accidente de tráfico y se trata de determinar si el mismo merece o no la consideración de laboral. El hijo del demandante prestaba sus servicios laborales en una empresa sita en Santander, en cuya ciudad convivía con sus padres y en el domicilio de éstos. Normalmente, los viernes de cada semana, una vez terminada su jornada de trabajo, sobre las dos horas, se trasladaba a casa de su abuela, que vivía en la localidad de Arnuero. El viernes 22 de abril, finalizado su trabajo hacia las 20,30 horas y cuando se dirigía en dirección a Noja, al domicilio de su abuela, sufrió, en el kilómetro ..., de la Carretera S-403 (Beranga-Noja) en el término municipal de Haza de Cesto, un accidente de circulación a consecuencia del cual falleció. La ruptura del nexo causal se ha producido en el caso litigioso. El trabajador, terminada la jornada, no se dirige a su domicilio habitual, sito en la capital y donde convive con sus padres -en cuya ciudad tiene también el domicilio la empresa en que trabaja-, sino que se traslada a otra localidad situada en la provincia, donde radica el domicilio su abuela. Es cierto que, el desplazamiento al domicilio de su abuela, se produce desde el centro de trabajo, pero la razón del desplazamiento a tal lugar no tenía por causa el trabajo, sino la visita y estancia en el domicilio de la mencionada ascendiente, por lo que falta el elemento teleológico para la apreciación del accidente de trabajo. Del propio modo, tampoco concurre el elemento cronológico y geográfico, pues el accidente de tráfico acaece en una carretera, alejada del centro de trabajo y ajeno, por lo tanto, al habitual trayecto que recorre, a diario, el trabajador para reintegrarse a su domicilio una vez terminada la jornada laboral. Admitir como domicilio habitual del trabajador el de cualquiera de sus ascendientes -u otros próximos familiares- cuya residencia, además, se encuentra en localidad distinta a la del centro de trabajo, desorbitaría el riesgo profesional concertado y asumido por la entidad gestora sobre las lesiones sobrevenidas al trabajador con ocasión o motivo del trabajo.

Entiende la sentencia comentada que en el supuesto descrito se ha roto el nexo causal imprescindible porque el trabajador no se dirige a su domicilio habitual sino al de un familiar (abuela), teniendo ese desplazamiento como motivo la estancia y visita. La lejanía, el carácter no habitual del trayecto si se compara con el resto de días laborales y el motivo del viaje conducen a descartar su calificación como laboral, so pena de desorbitar enormemente esta categoría. Para el Supremo aquí quiebra el elemento geográfico (fuera del itinerario regular, lejos del centro de trabajo y de su residencia), el cronológico (algún tiempo después de acabada la jornada, dada la lejanía del destino) y el topográfico (no se dirige al domicilio habitual.

La posición asumida por la Sala Cuarta en dicha sentencia de 17-12-97 marca un antes y un después respecto a la consideración de accidentes in itinere de aquellos que no acontecen al ir o venir del domicilio habitual, y se ha hecho notar en la doctrina de los TSJ. Así, por ejemplo, la STJ de Madrid, Sección 3ª, de 20-10-2002, invocando aquella sentencia del TS, entiende que no hay accidente laboral cuando el trabajador, que tenía su domicilio en San Fernando de Henares, habiendo trabajado hasta el 31-12-01, sufre un accidente de circulación el 1-1-2002, a las 5,20 horas, tras haber visitado a sus padres que residen en Valladolid, a la altura del km 146 de la N-VI, y se dirigía a su trabajo para reincorporarse al mismo a las 7,00 de la mañana.

No faltan voces en la doctrina que, sin embargo, sostienen que el accidente in itinere debería ser expulsado de la contingencia profesional, argumentándose que caería por completo fuera del círculo de riesgo o de seguridad controlado por el empresario. Así, entiende Sempere Navarro, si el accidente común ya está protegido (sin necesidad de período de carencia específico: art. 124.4 LGSS), si la situación de necesidad resultante es la misma que caso de que el accidente fuera considerado como común, ¿por qué hay que llevar al terreno de las contingencias profesionales los accidentes «in itinere»?, ¿para huir de una baja protección en el caso de accidente común?, ¿para alcanzar la más privilegiada de la contingencia profesional, ¿para cambiar las reglas sobre su gestión y/o las entidades encargadas de asumirlo? Para Alonso Olea, (Instituciones de Seguridad Social, p.119) la doctrina del riesgo profesional se desborda en cuanto se impute al empresario la responsabilidad por riesgos acaecidos en medios sobre los que no ejerce control.

No se trataría de eliminar protección (muy necesaria dada la evidente existencia de serios riesgos para la vida y salud durante el desplazamiento por móviles laborales) sino de asignarle la naturaleza adecuada al tipo de riesgo que se corre.

4. «Requisito mecánico». El medio de transporte utilizado cuando sobreviene el accidente ha de ser racional y adecuado para salvar la distancia entre el centro de trabajo y el domicilio del trabajador o viceversa. En este sentido, medio de transporte adecuado es el normal o habitual cuyo uso no entrañe riesgo grave e inminente, aunque no se exige su empleo sistemático.

Para la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 20 junio 2002 , en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2297/2001

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A juicio de los integrantes de esta Sección de Sala la tesis de la parte actora merece acogerse en parte por lo que se refiere a la concurrencia de los requisitos teleológico y cronológico en la producción del accidente que la sentencia de instancia niega. En efecto, si su jornada acabó sobre las 19,10 horas y el accidente de tráfico se produjo a las 20,00 horas, no a las 20, 25, estamos ante un lapso de tiempo el transcurrido razonablemente próximo a la finalización de su jornada de trabajo, atendiendo al tiempo que previsiblemente tuvo que invertir en acudir a los vestuarios, cambiarse de ropa, acudir al aparcamiento y recorrer varios kilómetros -en una hora de gran tráfico de vehículos- desde el centro de trabajo al punto donde se produjo el luctuoso suceso, en dirección Madrid, y para dirigirse a su domicilio en Leganés por un camino que no se ha demostrado fuera inadecuado.

Otra cosa es la tesis actora en lo referente a la ausencia de imprudencia temeraria, que pasamos a examinar a continuación.

En la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, núm. 875/2003, de 23 junio , en el recurso de suplicación núm. 2272/2003, se hace un estudio de la imprudencia temeraria en los accidentes de trabajo, con alusión a la doctrina judicial sobre el particular que conviene recordar:

El Tribunal Supremo ha diferenciado la imprudencia profesional de la temeraria, por ejemplo en sentencia de su Sala de lo Social de 16 julio 1985 (RJ 19853787 ), indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando el trabajador «consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal» y el Tribunal Central de Trabajo también estableció ese mismo concepto laboral de imprudencia temeraria, como en la sentencia de fecha 3 febrero 1988 (RTC 19881611 ), que dice que la imprudencia temeraria requiere asumir libre y conscientemente, en riesgo cierto, matizando en sentencia 22 marzo 1988 (RTC 19882451 ) que ese riesgo que se acepta voluntariamente debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo; y especialmente, en la sentencia 12 julio 1988 (RTC 19885125 ) contempla el supuesto de un conductor que en lugar de cruzar una vía férrea por la carretera, utilizó un camino cortado al tráfico por ambos lados y que atravesaba la vía por un lugar no autorizado, circunstancias que condujeron a un accidente, entendiendo el Tribunal Central de Trabajo que los motivos de tal actuación eran principalmente laborales, ahorrar tiempo y camino, y estaban basados en la propia confianza equivocada del trabajador, concluyendo la propia sentencia concurría imprudencia profesional, pero no «ese desprecio del instinto de conservación y clara conciencia y patente menosprecio del riesgo», que permite calificar la imprudencia de temeraria y considerando por ello el accidente como profesional. Por otra parte nos encontramos con la presunción de accidente de trabajo que establece el artículo 84.3º Ley General de la Seguridad Social (RCL 19741482 ), la cual únicamente puede quedar desvirtuada mediante pruebas concretas y fehacientes, pero no con otras simples presunciones. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido sentando una doctrina que permite deslindar ambas figuras, la imprudencia temeraria y profesional, y así su sentencia de 20 de noviembre de 1975 (RJ 19754392 ) menciona lo que califica como conclusión del criterio que resulta de las múltiples sentencias que ha dictado, entendiendo como temeraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal... En palabras de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 23 de mayo de 1991 : «Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del extinguido Tribunal Central de Trabajo, la de que, para provocar, por imprudencia temeraria de la víctima la exclusión de la protección que otorga a los accidentes de trabajo la norma social, debe exigirse el curso de una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a las más elementales normas de la prudencia, a diferencia de la imprudencia simple, en la que si bien no se agotan todos los actos necesarios para evitar un peligro éste no se quiere o pretende sufrir, sino que se incurre en el mismo por una negligencia o descuido -sentencias del Tribunal Supremo de 3-10-1974 (RJ 19743904); y del Tribunal Central de Trabajo de 12 de julio de 1988 y 10 de noviembre de 1988 (RTCT 19887512 )-».

Así pues el acto propio del accidentado afecta a la conexión trabajo-lesión cuando consiste en una imprudencia temeraria [art. 115.4 b) de la LGSS (RCL 19941825 )], utilizando la jurisprudencia, para referirse a ella, expresiones tales como «una imprudencia personal temeraria», «una evidente temeridad», «una falta de las más rudimentarias normas de criterio individual» o «una temeraria provocación o asunción de un riesgo innecesario, con la clara conciencia y patente menosprecio del mismo» o «una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revele la ausencia de la más elemental precaución... sin esa elemental y necesaria previsión de un riesgo posible y la inmotivada, caprichosa o consciente exposición a un peligro cierto» (STS 19 de abril de 1968 [RJ 19681846 ]); «una temeraria e inexcusable imprevisión del siniestro... sin observar las más elementales medidas de precaución que el hombre menos previsor adoptaría» (STS 10 de diciembre de 1968 [RJ 19685611 ]); una «imprudencia contra todo instinto de conservación de la vida y contraviniendo las órdenes recibidas» (STS 4 de junio de 1970 [RJ 19703046 ]); con «conciencia del riesgo y ausencia de la más elemental precaución» (STCT 6 de mayo de 1980).

Imprudencia, por ello, que se ve atemperada en los AT por la llamada imprudencia profesional. La Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, recogió la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual, en palabras de la Exposición de Motivos, «las leyes de los países que pueden servirnos de modelo... han resuelto prácticamente el problema jurídico que la responsabilidad en los accidentes producidos con ocasión del trabajo industrial entrañaba, y separándose de los principios y disposiciones insuficientes del derecho común, han considerado esos accidentes, salvo en los casos en que notoriamente sean debidos a un acto involuntario o a negligencia inexcusable de la victima o resultado de fuerza mayor, como consecuencias naturales, hechos inherentes a la explotación industrial». Será la Ley de 10-1-1922 la que estableciera expresamente que el accidente debido a una imprudencia profesional del accidentado no exonera al empresario de responsabilidad, interpretándose restrictivamente la exclusión de responsabilidad de los empresarios, la cual sólo se produce por una imprudencia del accidentado no relacionada con su trabajo. La imprudencia profesional, en la actualidad, es aquella que se produce por una excesiva confianza del empleado en su actuación, como consecuencia del ejercicio habitual de su trabajo, debido a una disminución del control consciente de su actuar, sustituido por un automatismo inconsciente, tal conducta se inserta en una serie de circunstancias como la reiteración de actuaciones semejantes en ocasiones anteriores sin que se produjera ningún daño,... en definitiva la falta de una conciencia del riesgo asumido (STSJ País Vasco, 3 de marzo de 1998 [AS 19981287]). En su consecuencia no puede haber temeridad en la imprudencia profesional; por ende, la imprudencia temeraria debe precisamente venir de motivaciones ajenas al trabajo objeto de la relación laboral. La imprudencia es exonerante si el acto es grave, anormal y extraordinario, y no guarda relación alguna con el trabajo; si consistió en una imprudencia extra profesional, o si, además de temeraria sólo tiene una conexión remota con el trabajo, o es un acto arriesgado o innecesario para la actividad laboral (STS 11 de marzo de 1976 [RJ 19761204 ]).

En la imprudencia temeraria el parámetro que sirve de medida para comparar la actuación del trabajador es la conducta usual de las gentes a la hora de asumir riesgos innecesarios y graves, lo que ha llevado a no calificar como temeraria la infracción por el trabajador de normas reglamentarias (STS 10-5-88 ) por lo que la infracción d elas normas de circulación no califica per se la conducta del infractor cuando no implica desprecio del riesgo de manera reflexiva y consciente (STS 15-7-86 ).

Como bien explica la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4710/2001 , Cataluña (Sala de lo Social), de 30 mayo, en el Recurso de Suplicación núm. 9084/2000, se equipara imprudencia temeraria a "una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revele la ausencia de la más elemental precaución sin esa elemental y necesaria previsión de un riesgo posible, y la inmotivada, caprichosa o consciente exposición a un peligro cierto" (STS 19-4-1968 [RJ 19681846 ]); "una temeraria e inexcusable imprevisión del siniestro..., sin observar las más elementales medidas de precaución que el hombre menos previsor adoptaría" (STS 10-12-1968 [RJ 19685611 ]); "una imprudencia... de gravedad excepcional, que no esté justificada por motivo legítimo y comporte una conciencia clara del peligro" (SSTS 20-3-1970 y 6-2-1971 [RJ 19711350 ]); "la imprudencia temeraria exige... se hayan omitido las más elementales precauciones en la ejecución del acto causal, realizándolo con desprecio del riesgo cierto que del mismo se deriva" (STS 23-10-1971 [RJ 1971 4690]); "para apreciar la imprudencia temeraria... es necesaria una conducta de gravedad excepcional, una conciencia clara del peligro y una exposición al riesgo, voluntaria y consciente" (STS 4-3-1974 [RJ 19741042 ]).

B) En aplicación de dicha jurisprudencia, y con respecto a los accidentes "in itinere", se ha calificado como accidente de trabajo, por no estimarse la concurrencia de imprudencia temeraria, sino profesional, entre otros muchos supuestos, la imprudencia simple con infracción de reglamentos, como el sufrido al saltarse una señal de stop (STS 10-5-1988 [RJ 19883595 ]); el adelantamiento antirreglamentario (STSJ Andalucía 9-1-1995 [AS 1995158]); conducir sin carnet (STSJ Andalucía 3-6-1992 [AS 19923183], STSJ Madrid 8-9-1992 y STSJ Castilla-La Mancha 11-7- 1996 [AS 19962707]); conducir con exceso de velocidad (STS 30-11-1973 [RJ 19731206] y STSJ Valencia 25-10-1994 [AS 19944047 ]); no respetar señal de ceda el paso (STSJ Cataluña 20-5- 1993).

Es evidente, que la conducción de vehículos automóviles por personas que hayan ingerido bebidas alcohólicas es desaconsejable, y que trascendentes razones de prevención general hacen necesario el evitar que ello concurra con carácter general, por lo que se califica como imprudente y sancionable administrativamente la concentración de alcohol en sangre en relación con la actividad de conducción de vehículos superando las tasas permitidas legalmente, mas ello no siempre que se supere dicho porcentaje, ha de calificarse la imprudencia como temeraria. Ahora bien, la altísima concentración por ingesta de alcohol en sangre detectada en el concreto caso aquí examinado, de 3,17 g/l, es notorio tuvo indefectiblemente que repercutir de forma notable en el nivel de consciencia, equilibrio y reflejos del trabajador, y por ello su contribución causal en el resultado está acreditada, exposición consciente al riesgo que merece calificarse de temeraria, impidiendo por ello la calificación de accidente laboral in itinere.

Lo anteriormente razonado es así suficiente para desestimar el recurso confirmando la sentencia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pilar en su nombre y en el de su hijo menor de edad D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 17-11-05 , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra SOTEJISA SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTRATAS INDUSTRIAS Y MATERIALES SA, ASEPEYO Y LAREDO SL, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.