Sentencia Social Nº 580/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1529/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00580/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104721

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001529 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000104 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN SEGUNDA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0001529 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000104 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CHM, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., Jenaro , EXCAVACIONES Y TUNELES DEL SUROESTE, S.L.

Abogado/a:AMPARO SEMPERE PASTOR, ,

Procurador/a:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ, ,

Graduado/a Social:, ,

Ponente:Iltmo. Sr. José Montiel González.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

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En Albacete, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 580/15

En el Recurso de Suplicación número 1529/14, interpuesto por INSS Y TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 20-2-14 , en los autos número 104/13, sobre Otros Derechos Seguridad Social, siendo recurridos FERROVIAL AGROMAN, S.A., CHM, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., Jenaro Y EXCAVACIONES Y TUNELES DEL SUROESTE, S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDOla Demanda interpuesta por FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada y asistida por la Letrada Dª. María del Pilar Alén Vázquez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados y asistidos por el Letrado D. Juan Ignacio Bonilla Ibáñez, la mercantil CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) representada y asistida por la letrada Dª. Amparo Sempere Pastor y D. Jenaro en su propia representación y defensa, sin la comparecencia de la mercantil EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L. pese a estar citada en legal forma, debo declarar y declaro la NULIDAD de la Resolución de fecha 12/11/2012 dictada por la Dirección Provincial del INSS de Albacete, con las consecuencias legales a ello inherentes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración'

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La Dirección Provincial del INSS de Albacete dicta Resolución de fecha 12/11/2012 por la que declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral en el accidente sufrido por D. Jenaro el día 08/10/2008, incrementándose las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo en un porcentaje del 30%, con cargo a la empresa EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, figurando como responsables solidarias las mercantiles FERROVIAL AGROMAN, S.A. y CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.)

Frente a dicha Resolución, FERROVIAL AGROMAN, S.A. interpuso Reclamación Previa el 10/12/2012, dictándose por la Dirección Provincial del INSS de Albacete Resolución desestimatoria en fecha 08/01/2013 (fecha de salida 11/01/2013).

SEGUNDO.- Así, la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de la Generalitat Valenciana dictó Resolución de fecha 25/06/2010, por la que declara la caducidad del Procedimiento Sancionador iniciado por Acta de Infracción nº NUM000 incoada en fecha 10/12/2009 a la empresa CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) y solidariamente a las empresas EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U y FERROVIAL AGROMAN, S.A., ordenando el archivo de las actuaciones, Acta que obra en actuaciones dándose íntegramente por reproducida.

TERCERO.- Con fecha 27/07/2011 se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante(IPTSS), nueva Acta de Infracción nº NUM001 , obrante en actuaciones dándose íntegramente por reproducida, entendiendo que existe una infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, según el art. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 14.2 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y art. 3.d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud relativas a la Utilización por los Trabajadores de Equipos de Protección Individual.

Entiende la infracción calificada como grave en el art. 12.16.b del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que gradúa en la cuantía media de su grado mínimo ex art. 39.3.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , proponiendo la imposición de sanción por importe de 5.120 €, ex art. 40.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , en la cuantía fijada en el apartado 2.b) del artículo único del Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracción y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/200, de 4 de agosto, extendiendo el Acta con carácter solidario a la empresa EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, así como cada una de las empresas integrantes de la UTE ALCOY, esto es, CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) y FERROVIAL AGROMAN, S.A., de conformidad con el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

CUARTO.- Por Resolución del Director General de Trabajo, Cooperativismo y Economía Social de la Generalitat Valenciana, de fecha 30/01/2012, se impone solidariamente a las mercantiles EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) y FERROVIAL AGROMAN, S.A., la sanción ascendente a la cuantía de 5.120 €, ex art. 40.2.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, Resolución frente a la que se interpone Recurso de Alzada por las mercantiles FERROVIAL AGROMAN, S.A. y EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, que es desestimado por Resolución del Secretario Autonómico de Formación y Empleo de fecha 14/06/2012, interponiéndose Demanda ante los Juzgados de lo Social de Alicante por la mercantil CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) en fecha 05/10/2012.

QUINTO.- Igualmente, se formula por la IPTSS Propuesta de Recargo de Prestaciones económicas derivadas del accidente, de conformidad con el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en el porcentaje del 30%, con carácter solidario a EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, así como cada una de las empresas integrantes de la UTE ALCOY, esto es, CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) y FERROVIAL AGROMAN, S.A.

Con fecha 27/08/2012 por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS de Albacete, se emite Dictamen Propuesta, acordando por unanimidad proponer que el trabajador D. Jenaro sufrió múltiples lesiones, calificadas médicamente como muy graves, a causa de la falta de medidas de seguridad en el trabajo, procediendo declarar responsables a la empresa EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, así como a las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.A. y CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.), con carácter solidario, del pago de un complemento equivalente al 30% de todas las prestaciones económicas que tengan su casusa en el citado siniestro, a excepción del subsidio de defunción a favor del referido accidentado.

SEXTO.- De la prueba practicada en el presente Procedimiento, consistente en documental que aportan las partes y expediente Administrativo obrante en actuaciones, se concluye que:

D. Jenaro , con DNI NUM002 prestó servicios por cuenta y orden de la mercantil EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado a tiempo completo suscrito con fecha 21/05/2008, figurando como causa la ejecución de la obra 'túnel del Barranco de la Batalla contratado con Ferrovial', con categoría profesional de Nivel X, Oficial 2ª, finalizando la relación laboral con fecha 05/02/2009 por despido.

La mercantil EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, con CIF B2135582, dedicada a la actividad de construcción, intervino como Subcontratista en la obra denominada 'Construcción variante del Barranco de la Batalla CN-340 de Cádiz y Gibraltar a Barcelona PK-786,200 al 791,400', según Contrato de Ejecución de Obra de fecha 18/04/2007 suscrito con ALCOY UTE.

ALCOY UTE, con CIF G846577782, está integrada por las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.A. con CIF A28019206 y CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTÍNEZ, S.A. (CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A.) con CIF A28582013.

El día 08/01/2008 D. Jenaro sufre accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la obra de construcción de la Autovía Alicante/Alcoy a la altura del Barranco de la Batalla, término municipal de Alcoy, en el Túnel nº 6. Siguiendo instrucciones del Capataz Sr. Domingo , junto a otros compañeros, para realizar el traslado y colocación de unas chapas de hierro ('chapas tipo Bernold' utilizadas como técnica de entibación para la construcción de túneles, método Bernold) que se utilizan para la configuración de la estructura metálica de los túneles, entre las vigas, y su posterior hormigonado, siendo que se encontraba colocando las chapas en 'La Magnitud', equipo de elevación de cargas dotado de una cesta de unos 2 m. de superficie x 1,5 m de altura, en el que, junto a otro compañero, iba depositando dichas chapas, que portaban a mano entre los dos, en su interior, cuando una vez depositada una de ellas, como consecuencia de la posición inclinada e inestable en que debió quedar, provocó que se proyectara sobre el lado del trabajador accidentado y cayera sobre el mismo alcanzando uno de los dedos de su mano derecha, que quedó atrapado entre la chapa y el lateral de la cesta sobre la que aquella apoyaba. Las chapas son de hierro con medidas aproximadas de 1 x 1,3 m y de unos 30/40 Kgs. de peso por unidad, presentando aristas sin perfilar o sin rematar los perfiles, lo que debió influir en su fijación inestable sobre la base de la cesta y su posterior proyección sobre el accidentado.

Según manifestaciones del trabajador accidentado D. Jenaro , su categoría profesional es la de Oficial de 2ª de construcción de túneles y su puesto de trabajo el de Gunitador (proyectado de hormigón a máquina) consistiendo sus funciones en el manejo de la máquina y la realización del proyectado de la misma, manifestando que en el momento del accidente, realizaba por indicación del Capataz, cometidos no habituales que no había realizado previamente no propios de su puesto de trabajo, siendo que en el momento del accidente no utilizaba guantes de protección ni otro medio adecuado de protección personal, no proporcionados por la empresa, manifestando no haber recibido formación preventiva específica para las funciones que realizaba el día del accidente al no ser propias de su puesto de trabajo, sin que exista procedimiento de trabajo escrito para dichas funciones.

El accidente es calificado en el Parte de comunicación como leve. Según Informe de Investigación del Accidente realizado por el Servicio de prevención Ajeno concertado por la empresa empleadora, el accidente se describe como 'cargando chapas de Bernold, al cogerla, se corta en dedo de la mano derecha', señalándose como aspectos que contribuyen al accidente 'arista constante de la chapa Bernold', y 'manejo manual de cargas sin uso de EPIS, guantes de riesgos mecánicos' y recogiendo como medidas preventivas a adoptar para evitar su repetición, la utilización de dichos equipos (guantes de protección contra riesgos mecánicos). Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió herida abierta de mano con afectación del tendón, iniciando proceso de Incapacidad Temporal el 08/10/2008 que finaliza el 23/12/2008 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

De la comparecencia de la empresa empleadora del trabajador accidentado en fecha 30/07/2009 ante la IPTSS de la Generalitat Valenciana, en concreto, la Sra. Lidia y Raquel , junto con el Técnico del Servicio de Prevención Ajeno concertado Sr. Pascual , se manifiesta que las funciones del accidentado en la obra no eran las de Gunitador, sino las de Ayudante del mismo, consintiendo sus cometidos en la preparación del material y en la ayuda en lo solicitado por el Gunitador, de forma que las funciones que realizaba al tiempo del accidente pueden considerarse como propias de su puesto de trabajo, al no existir Peones de obra y ser sus funciones de ayudante en la misma.

Según Evaluación de Riesgos Laborales aportada por le empresa empleador del trabajador accidentado, en el puesto de trabajo denominado Oficial de Túnel de 2ª, figuran como uno de los riesgos detectados el de 'cortes y atrapamientos por objetos y herramientas' y como medidas de protección propuestas el uso de guantes contra riesgos mecánicos.

Con fecha 20/04/2010 la empresa contratista FERROVIAL AGORMA, S.A. entrega a EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, cuya actividad en la obra es la de 'regularización de secciones y regutinado' copia del Plan de Seguridad y Salud y copia del Anexo Al PSS XXI, XXIX, XXVIII, XXX, XXXI, XXXII y XXXIII.

Con fecha 22/04/2010 la empresa contratista FERROVIAL AGORMA, S.A. entrega a EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, cuya actividad en la obra es la de 'gutinado en túneles', copia del Plan de Seguridad y Salud y copia del Anexo al PSS XXXIII, de la obra contratada.

Igualmente, consta, sin fechar, Acta de entrega del Plan de Emergencia de la obra, por la empresa contratista FERROVIAL AGORMA, S.A. a EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U, cuya actividad en la obra es la de 'regularización de secciones y regutinado'.

En cuanto a la formación preventiva del trabajador D. Jenaro , consta haber recibido la siguiente:

- SERMECON, actividad formativa individual y específica en materia de prevención de riesgos laborales consistente en la entrega de material de formación; manuales y test de valoración e informe individual de su posterior corrección, que son entregados el día 07/01/2008 a la empresa EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U. con un total de 1 manual de Riesgos Generales en Construcción y remitidos a SERMECON el día 26/05/2008.

- EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U., con fecha 20/05/2008 entrega al trabajador Manual Normas de Prevención, Control de Incendios y Evacuación, recibiendo información el trabajador.

- EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U., con fecha 20/05/2008 entrega al trabajador Manual Normas de Prevención de Riesgos Laborales, recibiendo formación e información el trabajador.

- SERMECON, 20/05/2008, formación en el contenido de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales /derechos y obligaciones) y Riesgos Específicos en el puesto Oficial de Túnel, con duración de 01:00 horas.

- EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U., Ficha de Entrega al trabajador de su Equipo de Protección Individual correspondiente a su puesto de trabajo, con fecha 21/05/2008, consistente en prendas y medios de protección (1 casco, 1 guantes de trabajo, 1 botas de seguridad, 1 cazadora de trabajo, 1 pantalón de trabajo, 1 camisa de trabajo), habiendo recibido información de los trabajo y zonas en los que de deberá utilizar dicho equipo e instrucciones para su correcto uso, aceptando el trabajador el compromiso de utilizar este equipo durante la jornada de trabajo en las áreas cuya obligatoriedad de uso se le indica, consultar cualquier duda sobre su correcta utilización, cuidando de su perfecto estado y conservación y solicitar un nuevo equipo en caso de pérdida o deterioro del mismo.

- FERROVIAL AGORMA, S.A. y PREVITASLIA Seguridad + Medioambiente, 04/06/2008, Medidas Básicas de Seguridad minera en Túnel para Voladuras, recibiendo información sobre los riesgos laborales específicos durante la realización de la voladura del Túnel de la Obra Alcoy UTE, variante Barranco de la Batalla.

- SERMECON, 16/06/2008, actividad formativa en materia de prevención de riesgos laborales, con duración de 06:00 horas, con programa consistente en manipulación manual de cargas, escuela de espalda (2 horas); incendios, emergencias (2 horas) y primeros auxilios, RCPO básica (2 horas), entregando ficha del puesto de trabajo y manual de formación e información general en prevención de riesgos laborales, para los puestos de Oficiales de túneles.

Según descripción en el REA aportada por la empresa EXCAVACIONES Y TÚNELES DEL SUROESTE, S.L.U., consta un porcentaje de indefinidos de los tres últimos años, sobre el total de la plantilla (10 sobre 37), superando así el porcentaje exigido a la fecha del accidente (10%) y actualmente (2011) del 20%, acreditando la inexistencia de su obligación de aportación del Libro de Subcontratación dada su condición de contratista de la obra.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción 123 de la LGSS , en relación con los arts. 4.2 d ) y 19 del ET y arts. 14.2 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y art. 3 d) del Real Decreto 1215/1997/de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo(cita esta última sin duda errónea, pues el precepto aplicado por la Inspección de Trabajo realmente es el art. 3 d) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual)

La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014, rec. 788/2013 , 'en el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta'.

SEGUNDO.-La entidad gestora sostiene en su recurso la pertinencia de mantener el recargo de prestaciones impuesto a la empresa para la que prestaba servicios el trabajador al considerar que, de un lado, no se acredita que tipo de guantes se entregó al trabajador para su protección en el desarrollo de su cometido y, de otro, no efectuó un concreto seguimiento por parte de la empresa para que los equipos de protección individual fueran efectivamente empleados por el trabajador.

Según se desprende del inalterado relato fáctico, el accidente de trabajo se produce cuando el trabajador accidentado, que prestaba servicios para la entidad Excavaciones y Túneles del Suroeste, S.L.U. en la obra de construcción de la autovía Alicante/Alcoy a la altura del barranco de la Batalla, Túnel nº 6, en término municipal de Alcoy; se encontraba trasladando chapas de hierro tipo Bernold (1 x 1,3 m. y 30/40 kg. de peso), que presentaban aristas o rebordes sin rematar o perfilar, destinadas en la entibación para la construcción de túneles. Las chapas se trasladaban a mano por el trabajador accidentado y otro compañero, y se depositaban en un equipo de elevación de cargas dotado de una cesta de 2 x 1,5 m. de superficie , pero debido a que se habían colocado en posición algo inclinada e inestable, una de las chapas cayó sobre el trabajador accidentado, alcanzándole uno de los dedos de su mano derecha, que quedó atrapado entre la chapa y el lateral de la cesta del equipo de elevación. Como consecuencia de ello, el trabajador afectado sufrió herida abierta de mano con afectación del tendón, estando en situación de incapacidad temporal desde el 08/10/2008 al 23/12/2008.

Consta acreditado que la empresa principal, Ferrovial Agromán, S.A., había realizado el Plan de Seguridad y Salud y el Plan de Emergencia de la obra y entregado copia a la empresa subcontratista Excavaciones y Túneles del Suroeste, S.L.U.; y asimismo que ésta última había realizado la correspondiente evaluación de riesgos laborales. También consta probado que la empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado facilitó a éste la correspondiente formación e información en materia de prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo, así como la entrega del equipo de protección individual, consistente, entre otros elementos, en unos guantes para la protección de ambas manos. No obstante, en el momento del accidente, el trabajador no llevaba colocados los guantes de protección.

En materia de utilización por los trabajadores en el trabajo y mantenimiento de los equipos de protección individual, el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, en desarrollo del art. 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , como obligaciones generales del empresario ,dispone en su art. 3 que el empresario estará obligado a: c) Proporcionar gratuitamente a los trabajadores los equipos de protección individual que deban utilizar, reponiéndolos cuando resulte necesario; y d) Velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del presente Real Decreto . Por su parte, las condiciones y tiempo en las que un equipo de protección deba ser utilizado viene determinado en el art. 7.2 del citado Real Decreto , en función de: a) La gravedad del riesgo, b) El tiempo o frecuencia de exposición al riesgo, c) Las condiciones del puesto de trabajo, d) Las prestaciones del propio equipo, y e) Los riesgos adicionales derivados de la propia utilización del equipo que no hayan podido evitarse.

En el Anexo I, apartado 5 de la norma reglamentaria se indica, como medios de protección de manos y brazos, el empleo de Guantes contra las agresiones mecánicas (perforaciones, cortes, vibraciones). En el Anexo III de la misma norma se especifica, como actividades en las que ha de emplearse guantes como medio de protección de las manos, la manipulación de objetos con aristas cortantes, salvo que se utilicen máquinas con riesgo de que el guante quede atrapado.

Paralelamente, el art. 10 a) de la norma reglamentaria establece como obligación del trabajador, la de utilizar y cuidar correctamente los equipos de protección individual, obligación que deriva directamente del deber que tiene el trabajador de observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten y de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art. 5 b ) y c) del ET ).

Así las cosas, y en relación con la adecuación de los guantes facilitados por la empresa para el desarrollo de la actividad que en el momento del accidente se estaba realizando, aunque no consta en las actuaciones las específicas características de los guantes facilitados por la empresa, éstos, según se expone en el Real Decreto antes citado, han de ser adecuados para evitar las agresiones mecánicas (perforaciones, cortes, vibraciones), no constando en el acta levantada por la Inspección de Trabajo que los entregados al trabajador por la empresa no fueran los adecuados a la finalidad que estaban destinados, tal como se indica en la sentencia de instancia, por lo que no se constata ninguna infracción en tal sentido que justifique la imposición del recargo.

De otro lado, es cierto que compete a la empresa no solo facilitar al trabajador los equipos de protección individual que el puesto de trabajo requiera, sino también velar por que el trabajador utilice de manera efectiva dichos equipos. Respecto de esta última obligación, esta Sala, en su sentencia 419/2007, de 12 de marzo (rec. 1703/2015 ) ya estableció que: 'este deber de vigilancia no impone al empresario un control directo y permanente de trabajador en el desempeño de su trabajo y en la realización de cada una de sus labores cotidianas, no teniendo en consecuencia un contenido tan intenso que determine la infracción empresarial del mismo en todo accidente en el que medie una falta de utilización por el trabajador de las equipos de protección facilitados y las medidas de seguridad establecidas, pues entre otras cosas la Ley de Prevención de Riesgos Laborales también impone al trabajador la obligación de cumplir las medidas de prevención de conformidad con las instrucciones del empresario, usar adecuadamente las maquinas, aparatos, herramientas ... y en general cualquier medio con el que desarrolle su actividad, utilizar correctamente los equipos de protección facilitados. De esta manera ha de entenderse que el cumplimiento por el empresario de este deber de vigilancia está sujeto a criterios de razonabilidad y a las máximas de diligencia propia de un prudente empleador, equiparables a los recogidos en el mencionado artículo 16 del Convenio 155 de la OIT. Así existirá la infracción de este deber empresarial cuando se acredite la falta de utilización sistemática, habitual o frecuente por los trabajadores de los equipos de protección facilitados y medidas de seguridad establecidos, cuando se pruebe una pasividad en el empresario o una permisividad contraria a sus responsabilidades'.

En este mismo sentido se han pronunciado otras salas de lo Social (País Vasco, sentencia de 10/02/2009, rec. 2747/72008 y nº 2278/2014, de 2 de diciembre , rec. 2368/2014 ; Andalucía (Sevilla) nº 3487/2013, de 19 de diciembre , rec. 363/2013 ; Cataluña, sentencia nº 611/2014, de 28 de enero , rec. 3209/2013 , entre otras).

En el presente caso, consta acreditado que la empresa había realizado la correspondiente evaluación de riesgos laborales. También que la empresa para la que prestaba servicios el trabajador accidentado facilitó a éste la correspondiente formación e información en materia de prevención de riesgos laborales de su puesto de trabajo, y que le entregó el equipo de protección individual, consistente, entre otros elementos, en unos guantes para la protección de ambas manos.

Pese a ello, fue el trabajador quien, por propia decisión, prescindió en el momento del accidente del uso de los guantes de protección que le fueron facilitados, sin que conste la existencia por la empresa de una dejación de su deber razonable de velar porque sus trabajadores den cumplimiento a su obligación de usar los medios de protección que le han sido facilitados.

En todo caso, a la vista de la mecánica del accidente, aunque el trabajador hubiese usado los guantes, las consecuencias dañosas del accidente de trabajo tampoco se hubieran evitado, toda vez que la lesión se produce por contusión sobre la mano del trabajador de una plancha de hierro de unos 30 kg., y no por desgarro o rozadura con el perfil u otros elementos cortantes de la plancha, que es lo que evita en guante protector; esto es, no existe nexo causal entre la falta de uso de los guantes y la producción del siniestro.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación número 1529/14, interpuesto por INSS Y TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 20-2-14 , en los autos número 104/13, sobre Otros Derechos Seguridad Social, siendo recurridos FERROVIAL AGROMAN, S.A., CHM, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., Jenaro Y EXCAVACIONES Y TUNELES DEL SUROESTE, S.L.; debemos confirmar y confirmamosen todos sus aspectos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1529 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 26-5-15 . Doy fe.