Sentencia SOCIAL Nº 455/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 321/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 455/2022

Fecha de sentencia: 18/05/2022

Tipo de procedimiento: CASACION

Número del procedimiento: 321/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: MVM

Nota:

CASACION núm.: 321/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 455/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 18 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e do Benestar, al que se adhirió Cualtis, S.L.U., representado por el procurador D. Jorge Bejerano Pérez, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2021, aclarada por auto de 14 de septiembre, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en procedimiento de conflicto colectivo 7/2021, seguido a instancia de la Confederación Intersindical Galega, a la que se adhirieron el Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, contra el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar y Cualtis, S.L.U.; siendo citada la Unión General de Trabajadores.

Han sido partes recurridas la Confederación Intersindical Galega (CIG), representada y defendida por el letrado D. Manoel Anxo García Torres, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, representada y defendida por la letrada D.ª Verónica González Borrajeros y el Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia, representado y defendido por la letrada D.ª Lidia de la Iglesia Aza.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de CIG presentó demanda, en materia de conflicto colectivo, registrada bajo el número 7/2021, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaban suplicando se dictara sentencia por la que se declare: '- el derecho de los trabajadores y trabajadoras de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores dependientes del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade y Benestar a disponer, en sus equipos de protección individual, de suficientes máscaras FFP2 para la protección de las vías respiratorias frente al COVID-19, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. - El derecho de los trabajadores y trabajadoras de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores dependientes del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar a recibir la información y formación idónea, suministrada por el demandado, sobre los supuestos en los que sea preciso el uso de las mascarillas FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. - El derecho de la RLT del Consorcio la información, consulta y participación en materia de elaboración de la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores. Y, en virtud de tales declaraciones, condene a la demandada: - A modificar la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores dependientes del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, para introducir, como EPI de protección de las vías respiratorias, sus máscaras FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. - A suministrar, al personal de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores dependientes del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar máscaras FFP2, en las EPI individuales para la protección de las vías respiratorias, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. - A informar y formar al personal de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores dependientes del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, sobre los supuestos en los que han de ser usadas las máscaras FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. - A convocar la reunión o reuniones precisas, con la RLT y con el Comité de Seguranza e Saúde Laboral do Consorcio Galego, para cumplimentar los derechos de información, consulta y participación, en materia de elaboración y modificación de evaluación de riesgos de los puestos de trabajo y del uso de las EPI precisas por los/as operarios/as de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Personas Mayores'.

En un posterior escrito presentado por la representación de la Xunta de Galicia se solicitó la ampliación de la demanda a Cualtis, S.L.U.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, a la que se adhirieron el Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, se celebró el acto del juicio. Seguidamente, se recibió el pleito a prueba, practicándose las propuestas por las partes y, tras formular éstas sus conclusiones definitivas, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º.- Los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo son: 1) los que prestan servicios en los Centros de Día dependientes del Consorcio puestos en marcha por todo el territorio gallego dentro de la Red Pública del Sistema Gallego de Bienestar; y 2) los trabajadores que prestan servicios en las Escuelas Infantiles 'a galiña azul' (antes Galescolas), que es un servicio público de atención a la infancia con edades comprendidas entre los 3 meses y los 3 años, educativo asistencial, que procura permitir a conciliación da vida laboral e personal de la ciudadanía gallega al tiempo que facilita su inserción en el mercado laboral. El cuadro de personal del Consorcio suma alrededor de 1700 trabajadores y trabajadoras, aproximadamente, con las siguientes relaciones laborales: 200 trabajadores/as, aproximadamente, con relación laboral fija (11,53 %); y 1.500 trabajadores/as, aproximadamente, con relaciones laborales temporales, indefinidas e interinas (88,47 %)

2º.-El Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar está integrado actualmente por 279 ayuntamientos y 5 mancomunidades. Los ayuntamientos miembros del Consorcio, distribuidos por provincias, son los siguientes: En la provincia de A Coruña: Abegondo, Ames, Ares, Arteixo, Arzúa, A Baña, Betanzos, Boimorto, Boiro, Boqueixón, Brión, Cabana de Bergantiños, Cabanas, Camariñas, Cambre, A Capela, Carballo, Cariño, Carnota, Carral, Cedeira, Cee, Cerceda, Cerdido, Coirós, Corcubión, Coristanco, A Coruña, Culleredo, Curtis, Dodro, Dumbría, Fene, Ferrol, Fisterra, Frades, A Laracha, Laxe, Lousame, Malpica de Bergantiños, Mancomunidade de Ordes, Mañón, Mazaricos, Melide, Mesía, Miño, Moeche, Monfero, Mugardos, Muros, Muxía, Narón, Neda, Negreira, Noia, Oleiros, Ordes, Oroso, Ortigueira, Outes, Oza-Cesuras, Paderne, Padrón, O Pino, A Póvoa, Ponteceso, Pontedeume, As Pontes de García Rodríguez, Porto do Son, Rianxo, Rois, Sada, San Sadurniño, Santa Comba, Santiago de Compostela, Santiso, Sobrado, As Somozas, Teo, Toques, Tordoia, Touro, Val do Dubra, Valdoviño, Vedra, Vilasantar, Vimianzo e Zas; en la provincia de Lugo: Abadín, Alfoz, Antas de Ulla, Baleira, Baralla, Barreiros, Becerreá, Begonte, Burela, Carballedo, Castro de Rei, Castroverde, Chantada, O Corgo, Cospeito, Folgoso do Courel, A Fonsagrada, Foz, Friol, Guitiriz, Lourenzá, Lugo, Meira, Mondoñedo, Monforte de Lemos, Monterroso, Muras, Navia de Suarna, Negueira de Muñiz, As Nogais, Palas de Rei, Pantón, Paradela, O Páramo, A Pastoriza, Pedrafita do Cebreiro, A Pobra do Brollón, Pol, A Pontenova, Portomarín, Quiroga, Rábade, Ribadeo, Ribeira de Piquín, Riotorto, Samos, Sarria, O Saviñao, Taboada, O Valadouro, Vilalba, Viveiro, Xermade e Xove; en la provincia de Ourense: Allariz, Amoeiro, Arnoia, Baltar, Bande, Baños de Molgas, Barbadás, O Barco de Valdeorras, Beade, Beariz, Os Brancos, Boborás, A Bola, Calvos de Randín, Carballeda d'Avia, Carballeda de Valdeorras, O Carballiño, Cartelle, Castrelo de Miño, Castrelo do Val, Castro Caldelas, Cenlle, Chandrexa de Queixa, Coles, Cortegada, Cualedro, Entrimo, Esgos, Gomesende, A Gudiña, O Irixo, Laza, Leiro, Lobios, Maceda, Mancomunidade de Municipios O Ribeiro, Mancomunidade de Municipios Terras de Celanova, Mancomunidade de Municipios Terras do Navea-Bibei, Mancomunidade Voluntaria de Concellos da Comarca d'Ourense, Manzaneda, Maside, Melón, A Merca, A Mezquita, Montederramo, Monterrei, Muíños, Nogueira de Ramuín, Oímbra, Ourense, Paderne d'Allariz, Padrenda, Parada do Sil, O Pereiro de Aguiar, A Peroxa, Petín, Piñor, A Póvoa de Trives, A Porqueira, Punxín, Quintela de Leirado, Rairiz da Veiga, Ramirás, Ribadavia, O Riós, A Rúa de Valdeorras, San Cibrao das Viñas, San Cristovo de Cea, San Xoán de Río, Sandiás, Sarreaus, Taboadela, Toén, Trasmiras, A Veiga, Verea, Verín, Viana do Bolo, Vilamarín, Vilamartín de Valdeorras, Vilar de Barrio, Vilar de Santos, Vilardevós, Vilariño de Conso, Xinzo de Limia, Xunqueira d'Ambía e Xunqueira de Espadanedo; en la provincia de Pontevedra: Arbo, Baiona, Barro, Bueu, Caldas de Reis, Cambados, Campo Lameiro, Cangas do Morrazo, Catoira, Cerdedo-Cotobade, Covelo, Crecente, Cuntis, A Estrada, Forcarei, Fornelos de Montes, Gondomar, O Grove, A Garda, A Illa de Arousa, Lalín, A Lama, Marín, Meaño, Meis, Moaña, Mondariz, Moraña, Mos, As Neves, Nigrán, Oia, Pazos de Borbén, Poio, Ponte Caldelas, Ponteareas, Pontecesures, Pontevedra, O Porriño, As Portas, Redondela, Rodeiro, O Rosal, Salceda de Caselas, Salvaterra do Miño, Silleda, Soutomaior, Tomiño, Tui, Valga, Vigo, Vila de Cruces, Vilaboa, Vilagarcía de Arousa e Vilanova de Arousa.

3º.- En fecha 31 de agosto del 2020, la ITSS de A Coruña, dando cumplimiento a la Orden de Servicio: OS 15/0008231/20, remitió requerimiento a la Consellería de Política Social da Xunta de Galicia así como citación para acudir a las dependencias del órgano inspector provista de la siguiente documentación relativa a las ESCUELAS INFANTILES: - Protocolo COVID-19 aplicable a las actividades indicadas, inclusión del mismo en las evaluaciones de riesgos de cada uno de los dos centros (justificación con entrega de un ejemplo por centro indicado), y relación de responsable COVID por centro. - Relación de solicitudes de personal especialmente vulnerable para su valoración (incluyendo las de las trabajadoras embarazadas) y cualificación emitida tras su valoración por especialista del Servicio de Vigilancia de la Salud. - Documentación justificativa de la negociación previa con la RLT del protocolo, plano de contingencia y cuadro de turnos. - Informe específico relativo a las siguientes cuestiones: La puesta a disposición de los trabajadores de los elementos de protección precisos (máscaras, calzado, pantallas de protección y gafas, ropa de trabajo que permita el lavado del uniforme pertinente por lavandería especializada o en el propio centro; justificación da formación impartida a los trabajadores sobre el protocolo para aplicar; emisión de informe sobre la disponibilidad en los centros de espacios destinados a vestuarios, y dentro de los mismos, justificación de la posibilidad de guardar de forma separada la ropa de calle de la ropa de trabajo; emisión de informe sobre la previsión de incremento de personal destinado a la limpieza y desinfección del centro (camareros/as limpiadores/as y personal de servicios generales), así como sobre el incremento de personal educativo que permita criar 'parejas educativas' para atender a grupos pequeños. En su caso, emisión de informe sobre la contratación adicional realizada, justificando el personal existente en septiembre de 2019 por centro de trabajo así como el existente por centro en septiembre de 2020 (Documento 1. Copia del Informe de la ITSS del 23/10/20).

4º.- En fecha 9 de septiembre de 2020 tras comparecer en las Dependencias de la ITSS da Coruña, en representación de la Xunta de Galicia, Paulina; un técnico del servicio de prevención propio de la Xunta de Galicia, Conrado; una técnica del servicio de prevención ajeno colaborador CUALTIS: Rocío; dos representantes legales de los trabajadores/as: Santiaga y Soledad y después de recibir la declaración y la documentación entregada por los comparecientes, la Inspectora de Trabajo, Tamara, acordó nueva citación para aportación de nueva documentación así como para cumplimentar los siguientes requerimientos: - Última versión del protocolo COVID general para las Escuelas Infantiles, junto con 3 ejemplos de protocolo COVID por centro y planos de contingencia de los mismos. - En función de la aplicación de los citados protocolos, elaboración junto con la RLT de una lista de verificación de las condiciones existentes para el cumplimiento del citado protocolo (incluyendo también la suficiencia del personal tanto docente como de limpieza/servicios generales), del que resulte la correspondiente planificación de las medidas para adoptar. Aportación de esa lista y la planificación de los mismos 3 centros de los que sea aportado el protocolo COVID de centro. - Una lista con la identificación de los responsables COVID por centro, con número de teléfono y correo electrónico. - Peticiones efectuadas por el Consorcio a los Ayuntamientos correspondientes para el incremento de la limpieza de las Escuelas, lista de las Escuelas Infantiles, tanto del Consorcio como de la Consellería (excepto Coruña), con el personal asignado a las mismas y ratios de alumnos/as (dada la previsión de que en octubre los plazos de la primera matriculación ya hubieran acabado y pueda ser conocido el número efectivo de alumnos/ as por centro, incluyendo en este caso, a las Escuelas Infantiles dependientes de la Consellería de la provincia da Coruña); indicación para cada uno de los centros del personal de servicios generales que lleve a cabo las labores de limpieza y desinfección y en qué centros fue incrementado este personal. Igualmente, indicación de los centros que hubieran aumentado su personal educativo, en su caso. - Con respecto de las Escuelas Infantiles gestionadas por el Consorcio, elaboración de un informe sobre la existencia de locales adecuados, destinados a vestuarios, posibilidad de guardar de forma separada la ropa de calle de la ropa de trabajo, por contar con despacho de billetes doble, desinfección de despacho de billetes o soluciones similares. También, justificación de entrega a los trabajadores de ropa de trabajo en número suficiente, para garantizar que disponen de las prendas precisas. - Revisión del protocolo en relación con el uso da protección respiratoria, introduciendo el uso de EPI (máscara FFP2 o de protección equivalente), conforme con las indicaciones del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) para aquellos supuestos de personal especialmente vulnerable y/o tareas en las que, ante la imposibilidad de guardar la distancia de seguridad ni pantalla frente a salpicaduras, resulte imposible la adopción de las medidas de protección pertinentes. - Asimismo, entrega por los responsables de centro de dos máscaras quirúrgicas por turno a cada trabajador, dado que las mismas tienen una vida útil de 4 horas. - Elaboración por la RLT de una lista del personal pendiente de recibir la comunicación de su condición de especialmente vulnerable para que la Xunta y el Consorcio ofrezcan justificación individual de tales cuestiones y en su caso procedan a enmendarlas. - Indicación por el Consorcio del número de solicitudes de conciliación recibidas por los trabajadores/as para este curso 2020/2021, así como cuantas fueron resueltas y debidamente comunicadas y cuantas fueron rechazadas razonadamente. - Justificación de la información proporcionada a la RTL con respecto a los protocolos COVID por centro y plano de contingencia por centro (Documento 2. Copia del Informe del ITSS del 9/9/20).

5º.- En fecha 2 de octubre do 2020 acudieron a las Dependencias da ITSS de la Coruña, para dar cumplimiento a la Orden de Servicio: OS 15/0008231/20 (Escuelas Infantiles), las siguientes personas: Una técnica del servicio de prevención ajeno colaborador CUALTIS: Rocío; la jefa de la Sección de PRL: Belinda; el responsable del área de Escuelas Infantiles de la Agencia Galega de Servicios Sociales: Hermenegildo; la jefa adjunta de las Escuelas Infantiles del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar: Camila; El Subdirector de Personal da Consellería de Política Social: Maximino; dos representantes legales de los trabajadores/as: Soledad y Crescencia. A raíz de esta nueva comparecencia la Inspectora de Trabajo actuante, Tamara, informa que: 'Se aporta el protocolo COVID general para las escuelas infantiles junto con la evaluación pertinente, en su última versión de fecha 29/09/2020, encontrándose pendiente de su aportación a la RLT. Destaca la modificación introducida en los epis a emplear por los trabajadores cuando deben atender a casos sospechosos de COVID19, al añadir al listado de los que ya figuraban, las batas desechables. No obstante, a pesar de Indicarse en el punto 6º de la diligencia practicada en la primera de las comparecencias, no se introduce el de mascarillas FFP2, argumentado que el uso de pantallas y de mascarilla quirúrgica es suficiente. Tal y como ya se señaló en la anterior comparecencia, dicho argumento no es compartido por esta inspectora que suscribe, dado que no puede garantizarse que pudiendo darse el caso de niños asintomáticos o presintomáticos, el desarrollo de determinadas tareas que requieren de proximidad para cuidados directos, en los que pueden generarse aerosoles en espacios cerrados no resulte precisa la mascarilla FFP2 como epi pertinente frente al COVlD-19. Se practica requerimiento en dicho sentido, para modificar la evaluación aportada, garantizando la entrega de los epis pertinentes a los trabajadores, e informándoles adecuadamente de los supuestos que requieren de su uso ( artículos 15, 17 y 18 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales), Se justificará que los epis cumplen con los requisitos técnicos exigibles, dado que tal y como se indicó al inicio de esta propuesta, los guantes entregados no cumplían con la norma UNE EN 374-5 aplicable'. Por último, se indica que el cumplimiento de lo anterior, junto con los demás puntos indicados a lo largo de la presente propuesta de requerimiento se justificará ante esta Inspección en fecha 14/12/2020 a las 9:30 horas, aportando la documentación pertinente a través de representante de la Consellería, del Consorcio, técnico de prevención y dos delegados de prevención miembros del Comité de Seguridad y Salud (Documento 1. Copia del Informe de la ITSS del 23/10/20).

6º.-En fecha 14 de diciembre de 2020 acudieron a las Dependencias da ITSS da Coruña, para dar cumplimiento a la Orden de Servicio: OS 15/0008231/20 (Escuelas Infantiles), las siguientes personas: una técnica del servicio de prevención ajeno colaborador CUALTIS: Rocío; la jefa de la Sección de PRL: Belinda; el responsable del área de Escuelas Infantiles de la Agencia Galega de Servicios Sociales: Hermenegildo; la jefa adjunta de las Escuelas Infantiles del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar: Camila; el subdirector de Personal de la Consellería de Política Social: Maximino; y una representante legal de los trabajadores/as: Crescencia. La Inspectora, Tamara, recoge en su informe, con respecto al requerimiento realizado para la aportación de máscaras de protección FFP2 a los trabajadores/as de las Escuelas Infantiles, un nuevo incumplimiento del mismo: 'Pues bien, al respecto se aporta el correo electrónico remitido en fecha 13/12/2020 por Doña Frida, Directora Xeral de Saúde Pública de la Consellería de Sanidade, a D. Teodoro, Director Xeral de Familia, Infancia e Dinamización Demográfica, en el que se extracta la respuesta emitida por el Servicio de Prevención de la Consellería de Sanidad, estimando que el protocolo existente es adecuado, y que por tanto debe mantenerse el uso de mascarillas quirúrgicas, y si es necesario el refuerzo de protección para alguna tarea, el empleo de pantalla protectora, reservando el uso de las mascarillas FFP2 para la atención de personas con síntomas. Atendiendo a dicha respuesta, no se estima por tanto la necesidad de modificar ni el protocolo ni la evaluación de riesgos en los términos requeridos por esta Inspección. Por tanto, en dicho punto no se cumple con el requerimiento practicado, manteniendo esta inspectora que suscribe en todos sus términos el mismo, considerando además necesario atender al documento técnico emitido por el Ministerio de Sanidad en fecha 18/11/2020 relativo a 'Evaluación del riesgo de transmisión del SARSCoV-2 mediante aerosoles. Medidas de prevención y recomendaciones' (Documento 3. Copia do Informe da ITSS con registro de salida del 18/02/21).

7º.-En relación a las actuaciones desarrolladas por la ITSS en los centros de personas mayores del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR en materia de prevención de riesgos laborales derivados da covid-19, cabe señalar que la ITSS de A Coruña, para dar cumplimiento a la Orden de Servicio: OS 15/0010534/20, inició actuaciones sobre el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, con respecto a los CENTROS DE ATENCIÓN A PERSONAS MAIORES, requiriendo la remisión de la siguiente documentación sobre protección de los riesgos laborales de los trabajadores/as: Relación de centros de toda Galicia, con listado por cada uno de ellos del personal asignado; listado del personal que solicitó su valoración como especialmente vulnerable, indicando el resultado de la citada valoración, así coma relación de quien estuvieran todavía pendientes de valoración, de los que será aportada la fecha de la solicitud, fecha de la valoración y previsión de resolución; justificación de la suficiencia de la ropa de trabajo, con la finalidad de garantizar que los trabajadores puedan realizar los cambios de uniforme pertinentes; indicación de aquellos centros que no dispongan de lavadora o que no tengan asignado servicio de lavandería, solución propuesta para cada uno de ellos y plazo para su implantación; justificación por cada centro a dotación de gafas con protección vírica conforme con la norma UNE EN 374-5 e de máscaras FFP2 e quirúrgicas; justificación de la debida información a la RLT del plan de contingencia e el acuerdo de los planes de continuidad (Copia del Informe de la ITSS con registro de salida del 10/02/21). Conforme a la citación, en fecha 23/11/2020 comparece el CONSORCIO ante las oficinas de Inspección, aportando la documentación requerida a través de D. Alexis, Gerente adjunto del área de Bienestar del Consorcio; Dg. Adelina, Técnica superior de gestión gerontológica; Rocío, técnica del Servicio de Prevención Ajeno CUALTIS como servicio colaborador del Servicio de Prevención Propio de la Xunta de Galicia. En el referido Informe se hace constar que: 'De la documentación aportada, se comprueba que el CONSORCIO gestiona 36 centros de atención a personas mayores, a través de 425 trabajadores en activo a fecha 10/01/2020, sí bien en labores asistenciales se indica que serán en torno a 390 los trabajadores destinados a su desarrollo. Es necesario precisar que por parte de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social se llevaron a cabo actuaciones sobre el Centro de día de la localidad de Dodro (05 15/0007369/20/), dependiente del CONSORCIO, que finalizó con la práctica de propuesta de requerimiento nº 28/20 en cumplimiento de lo previsto en el Real Decreto 707/2002, con el objeto de subsanar las irregularidades detectadas en materia preventiva. Gran parte de dicho requerimiento, se hacía extensivo a la totalidad de centros de Consorcio, por afectar a diversos aspectos del protocolo a aplicar en los mismos, como los relativos a limpieza de la ropa de trabajo, vestuarios, entrega de uniformidad, y en especial, empleo de los epis pertinentes. En las actuaciones desarrolladas con posterioridad para el control del cumplimiento del requerimiento practicada (OS 0010261/20), se constató la adopción de gran parte de las medidas correctoras pertinentes. No obstante, se procede a continuación, a reproducir uno de los puntos del requerimiento, relativo a la obligación de reevaluar el riesgo derivado de la exposición de los trabajadores al COVID·19 durante el desarrollo de tareas asistenciales sobre los usuarios del centro, con el objeto de determinar la necesidad de empleo de mascarilla FFP2 como epi pertinente de los vías respiratorias: 'Entre la documentación solicitada al CONSORCIO se encuentra la evaluación de riesgos por exposición al Coronavirus elaborada por el SPA Cualtis en fecha 22/06/2020, así como el 'PLAN DE ACCIÓN PARA A PREVENCIÓN DO CONTAXIO DA COVID 19 NOS CENTROS DE DÍA. CAPM DODRO. Versión O' de fecha 25/07/2020, que supone la adaptación del protocolo elaborado para los centros de día para la Xunta de Galicia para el centro de Dodro. Examinado el mismo, y atendiendo a los principias generales de la acción preventiva, se requiere su modificación en los siguientes términos: Es necesario atender a que parte de las labores desarrolladas en la atención a los usuarios requiere la atención directa y por tanto, no es posible el mantener la distancia de seguridad; y aun cuando es obligatorio el uso de la mascarilla quirúrgica tanto por el trabajador como para el usuario también es cierta que por las característicos de los usuarios, en ocasiones sus capacidades cognitivas se encuentran deterioradas, por lo que no puede garantizarse que los mismas hagan uso en toda momento y de forma correcta de la mascarilla. Atendiendo a la dispuesta en los artículos 15 y 16 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y al Procedimiento de actuación para los Servicio de Prevención frente al coronavirus aprobado por el Ministerio de Sanidad en su versión de fecha 14/07/2020, se hace preciso por tanto, la revisión del protocolo para garantizar la adecuada protección de los trabajadores, estableciendo como preceptivo el uso de mascarilla FFP2 como epi pertinente ( artículo 17 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales), para aquellos trabajos, como por ejemplo auxilio en el aseo o en el acompañamiento al baño o en la comida, que requieran de una proximidad entre trabajador y usuario que impida el mantenimiento de la distancia de seguridad, y supongan contacto estrecho en espacio cerrado y por más de 15 minutos, teniendo en cuenta que par las características del usuario no puede garantizarse el uso por el mismo de forma correcta de la mascarilla quirúrgica como elemento de protección. El mismo criterio se mantendrá respecto de aquellos trabajadores que perteneciendo inicialmente a una categoría de especialmente vulnerables, tras su valoración por el médico especialista de Medicina del Trabajo son declarados como aptos paro el puesto de trabajo pero que requieran de una especial protección'. Dicho punto del requerimiento practicado, que afectaba a la totalidad de los centros de día del CONSORCIO, dado que hacía referencia al protocolo y a la evaluación existentes paro la totalidad del personal, y no sólo para el de Dodro, no fue justificado en su cumplimiento. Y así, en la comunicación de incumplimiento de requerimiento practicada por esta Inspección en la OS 15/0010261/20, se establece al respecto: 'Se procede a la modificación de la evaluación del riesgo de exposición al coronavirus en fecha 29/10/2020, y así, se prevé ya que los guantes a emplear por los trabajadores, como epi pertinente, deben cumplir con la norma UNE EN 374-5 que garantiza la debida protección frente a virus; también, en cumplimiento del requerimiento practicado, se indican las tareas, supuestos o trabajos en los que deben de priorizarse por los trabajadores, el uso de tales guantes, si por problemas de desabastecimiento, no pudiera garantizarse el suministro adecuado. Examinada la nueva evaluación aportada, es necesario precisar que no se cumple el requerimiento practicado en lo relativo a la modificación del protocolo a aplicar en la atención a los usuarios por parte de los trabajadores, previendo el uso de mascarilla FFP2 como epi pertinente para el auxilio en el aseo o en la alimentación, o cualquier tarea que requiera proximidad y no puede garantizarse el uso adecuado de la mascarilla quirúrgica por el usuario; requerimiento que alcanzaba a los trabajadores especialmente vulnerables, remitiéndose esta inspectora en su justificación, a lo ya expuesto en la propuesta practicada'. Por tanto, respecto a la revisión de la evaluación para la determinación de los epis a emplear por los trabajadores, y puesta a disposición de los mismos de los epis que resultan pertinentes, no proceden actuaciones adicionales por parte de esta Inspección. Nuevamente se recuerda al CONSORCIO, que por parte de esta Inspección se requirió la reevaluación de las tareas, para determinar la obligación de uso de las mascarillas FFP2 por parte de los trabajadores, considerando además, el documento de fecha 18/11/2020 relativo a la Evaluación del riesgo de transmisión del SARS-CoV-2 mediante aerosoles del Ministerio de Sanidad...[...]...En cuanto a la información a la RLT de los planes de contingencia (o plan de acción según la terminología empleada), se indica que los mismos está colgados en los tablones de anuncios existentes en los centros, y que el plan general aprobado por las autoridades sanitarias (tomado como referencia para su adecuación a cada centro) se encuentra en la página web del CONSORCIO. Se indica que dado que varían con mucha frecuencia en función de los recomendaciones y restricciones existentes, los planes de cada centro pueden facilitarse a la RLT si así lo solicitan, pero que correspondería a la dirección de cada centro el proporcionarlos, dado que tal y como se señala, cuelgan en los tablones existentes, siendo responsabilidad del director de cada centro su actualización. En cuanto a la cuestión relativa a la valoración del estado de salud de los trabajadores, para identificar los que reúnen la condición de especialmente vulnerables, en la comparecencia se informa por la técnica de CUALTIS que fueron 84 los trabajadores valorados, y que en los casos que resultó posible se procedió a reconocer el teletrabajo. Sin embargo, la RLT señala que aún existen muchos trabajadores sin valorar, o que al menos no recibieron comunicación alguna del resultado. Para poder aclarar esta cuestión, se practica diligencia, solicitándose: 'En el plazo de 10 días, se procederá a informar por la RLT (a través del correo electrónico DIRECCION000) tanto a esta Inspección como al Consorcio, de los casos concretos de trabajadores, que habiendo solicitado su valoración como personal especialmente vulnerable no fueron objeto todavía de notificación de la resolución recaída por el servicio de vigilancia de la salud. Asimismo, se facilitará a la RLT, la información proporcionada a la Inspección para atender a la presente citación, salvo aquella que pudiera resultar afectada por la normativa de protección de datos'. En fecha 4/12/2020 se remite por la RLT a través de correo electrónico el listado de personal pendiente de valoración, poniendo además de manifiesto, que parte de los trabajadores indican que desconocen cuál es el procedimiento a seguir. Ante dicha información, esta inspectora, remite correo al CONSORCIO, solicitando: '1º Una planificación con las valoraciones a realizar que se encuentran pendientes, con el objeto de agilizar su tramitación; 2º El recordatorio realizado a la totalidad del personal sobre el procedimiento a seguir para la pertinente valoración médica, ante el desconocimiento alegado en alguno de los casos.. Y así, en fecha 11/12/2020 se remite por correo electrónico del CONSORCIO, la documentación que justifico el cumplimiento del requerimiento practicado. Se planifico la valoración del personal pendiente para el mes de diciembre de 2020, se aportan los resultados de las valoraciones realizadas. Se recuerda la obligación de que dicha resultado se comunique a los trabajadores afectados, dado que en muchas ocasiones se comprueba que no se recibe dicha comunicación, especialmente en el caso de no apreciarse cama vulnerables (pero que aun así debe de comunicarse e[ resultado), informándose por CUAL T/S, que es la entidad que lleva a cabo la vigilancia de la salud, que se encuentran resolviendo las incidencias informáticas que impiden dicha comunicación de forma automática, esperando que en el mes de enero de 2021 estén resueltas. Por parte de esta Inspección, se requiere que dicha comunicación se realice a la mayor brevedad posible, dada el derecho del trabajador a conocer a sus resultados, especialmente en el caso de re' 5'Utti5'r especialmente vulnerable. Y por último se recuerda el procedimiento a seguir para llevar a cabo tales valoraciones, a todas las direcciones del centro, con instrucciones para que el mismo se cuelgue en el tablón de anuncios de cada centro para facilitar su consulta, además de estar disponible en la intranet del CONSORCIO. Por tanto, a la vista de lo expuesto, se requiere al CONSORCIO, para que cumpla estrictamente con lo dispuesto en sus protocolos, en las adecuaciones del mismo realizadas a los distintos centras, proporcionando a los trabajadores los elementos de protección que resulten pertinentes, teniendo en cuenta sus características y condiciones previstas por el fabricante tanto en las limitaciones de uso como en su limpieza y descontaminación, y garantizando al debida formación e información de los trabajadores, así como de la RLT' (Copia del Informe de la ITSS con registro de salida del 10/02/21).

8º.La Consellería de Política Social ha aprobados los correspondientes protocolos de actuación en los centros dependientes del Consorcio durante el verano de 2020. Ante los requerimientos de la Inspección, fue elevada consulta desde la Dirección General de Familia, Infancia y Dinamización demográfica a la Dirección General de Salud Pública y/o Comité de Expertos la cual fue contestada en el sentido de que el Protocolo frente al COVID 19 vigente es suficiente para garantizar la seguridad del personal.

9º.- En fecha 18 de noviembre de 2020 el Ministerio de Sanidad elaboró el documento técnico denominado 'Evaluación del riesgo de transmisión de SARS-CoV 2 mediante aerosoles. Medidas de prevención y recomendaciones, el cual consta unido a los autos como documento nº 4 del Consorcio.

10º.- En fecha 15 de febrero de 2021 se elaboró por el Ministerio de Sanidad el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al sars-Cov-2, el cual consta unido a los autos como documento nº 5 aportado por el CONSORCIO.

11º.-El Servicio de Prevención Ajeno CUALTIS ha elaborado el Plan de Evaluación de Riesgos para las Escuelas Infantiles y para los Centros de Días dependientes del Consorcio con el contenido que obra en autos y se da aquí por reproducido. Los documentos y protocolos elaborados por la Administración y por el Servicio de Prevención Ajeno relativos a los Centros dependientes del CONSORCIO fueron remitidos a las Direcciones de cada uno de los centros a los efectos de ser luego ejecutados e implementados a través de los comités COVID constituidos por cada una de las diferentes categorías profesionales de trabajadores existentes en cada uno de los centros.

12º.-En fecha 28 de mayo de 2020 se celebró reunión del Comité de Seguridad y Salud laboral de carácter extraordinario de la Consellería de Política social por causa en el COVID. Consta entre otros extremos, que se dan aquí por reproducidos, el acuerdo de que por parte del Servicio de Prevención ajeno se solicitará a las Centrales Sindicales los nuevos nombramientos de delegados de prevención para proceder a la constitución de un nuevo Comité de Seguridad y Salud Laboral de la Consellería y del Consorcio lo más rápido posible.

13º.- En fecha 8 de julio de 2020 se celebró Pleno Ordinario del Comité de Seguridad y Salud laboral de la Consellería de Política Social y del Consocio. En la Acta de la reunión consta como punto segundo, el de la reconstitución del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia integrando en el mismo al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZO DE IGUALDADE E BENESTAR. En dicha reunión se dio cuenta de lo acordado en la anterior convocatoria otorgando un plazo a los nuevos delegados para formular propuestas. El contenido de dicha reunión se da por reproducida por remisión al documento que obra unido a los autos (disco DVD).

14º.- En fecha 25 de septiembre de 2020 se celebró acta de Pleno Ordinario del Comité de Seguridad y Salud laboral cuyo contenido se da aquí por reproducido por obrar unido a los autos'.

CUARTO.- Con fecha 22 de julio de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato CIG contra la empresa CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR y la empresa CUALTIS SLU debemos DECLARAR Y DECLARAMOS: a) El derecho de los trabajadores y trabajadoras de las Escuelas Infantiles del Consorcio así como de los Centros de Día dependientes del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR a disponer, en sus equipos de protección individual, de suficientes máscaras FFP2 para la protección de las vías respiratorias frente al COVID-19, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS; b) El derecho de los trabajadores y trabajadoras de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día dependientes del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR a recibir información y formación adecuada suministrada por la demandada, sobre los supuestos en los que sea preciso el uso de las mascarillas FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS; Y debemos condenar y condenamos a las demandadas a: 1) modificar la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día dependientes del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, para introducir, como EPI de protección de las vías respiratorias, las mascarillas FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS; 2) suministrar al personal de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día dependentes del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, mascarillas FFP2, en los EPI individuales para la protección de las vías respiratorias, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS; 3) Informar y formar al personal de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día dependientes del CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, sobre los supuestos en los que han de ser usadas las mascarillas FFP2, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados por la ITSS. Y desestimando el resto de pretensiones de la demanda debemos absolver y absolvemos a la empresa CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR y a la empresa CUALTIS SLU del resto de pretensiones de la demanda de conflicto colectivo'.

La precitada sentencia fue aclarada por auto de 14 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Procede rectificar la sentencia recaída en los presentes autos de conflicto colectivo 7/2021, de modo que en el antecedente de hecho segundo, primera segunda línea, a continuación de: 'admitida la demanda,...' se añadirá que: 'a la cual se adhirieron los sindicatos COMISIONES OBRERAS (CCOO) y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF)'. Asimismo, en el fallo, el primer párrafo quedará redactado del siguiente modo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el sindicato CIG contra la empresa CONSORCIO GALLEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR y la empresa CUALTIS SLU, a la cual se adhirieron los sindicatos COMISIONES OBRERAS (CCOO) Y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) debemos DECLARAR Y DECLARAMOS:''.

QUINTO.- 1.- En el recurso de casación formalizado por el Consorcio demandado, al que se adhirió Cualtis, S.L.U., se consignan los siguientes motivos:

Primero y único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 207 e) de la LRJS, por infracción de los artículos 6 y 15.1 apartados a) y b) de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2.- El recurso fue impugnado por la Confederación Intersindical Galega, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios y el Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la procedencia del recurso y que se case y anule la sentencia recurrida.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 18 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de determinar si el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR está obligado a facilitar a todos sus trabajadores de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día, mascarillas FFP2 para la protección de las vías respiratorias frente al COVID-19, o son por el contrario suficientes las medidas que se vienen aplicando por la empleadora.

Medidas que consisten en suministrar a los trabajadores pantallas y mascarillas quirúrgicas, y tomar la temperatura a todos los niños al entrar en la escuela, y si no tienen fiebre o síntomas, son admitidos durante esa jornada como personas sanas. Solo si se detecta algún síntoma son aislados de forma individual con la persona responsable de dicho aislamiento, a quien se le facilita entonces mascarilla FFP2, además de otros elementos de protección.

2.- La sentencia de la Sala Social del TSJ de Galicia de 22 de julio de 2021, autos 7/2021, acoge en parte la demanda de conflicto formulada por los sindicatos accionantes, y declara el derecho de los trabajadores a disponer de suficientes mascarillas FFP2, así como a recibir información y formación adecuada suministrada por la demandada sobre los supuestos en los que sea preciso el uso de tales mascarillas.

Condena a la demanda a modificar la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de las Escuelas Infantiles y de los Centros de Día, para introducir como EPI de protección de las vías respiratorias las mascarillas FFP2, a suministrar dichas mascarillas, y a informarles y formarles sobre los supuestos en los que han de ser utilizadas.

Desestima la pretensión relativa al derecho de información, consulta y participación de los representantes legales de los trabajadores, que se entiende debidamente cumplido por la empleadora.

3.- Contra dicha sentencia recurre en casación el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, que cuestiona el pronunciamiento relativo al reconocimiento del derecho de los trabajadores a recibir las mascarillas FFP2, y consiguiente condena a la entrega de estas.

Formula a tal efecto un único motivo de recurso al amparo del art. 207. e) LRJS, en el que denuncia infracción de los arts. 6 y 15.1 apartados a) y b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), para sostener que las medidas de prevención aplicadas en la actualidad son suficientes para cumplir con las exigencias legales al respecto, sin que exista ninguna norma que imponga la obligación de suministrar a todos los trabajadores mascarillas FFP2.

Invoca en el cuerpo del recurso diversas Órdenes ministeriales y criterios técnicos elaborados durante la situación de pandemia derivada del COVID 19; razona que ninguno de los preceptos de la LPRL, ni de los contenidos en sus reglamentos de desarrollo conduce a ese resultado.

El argumento principal del recurso es el de entender que no hay ninguna norma legal que imponga la obligación de facilitar en todo caso mascarillas FFP2; y que las medidas aplicadas en el momento actual son adecuadas y suficientes para cumplir con las obligaciones legales en esta materia, por cuanto se facilitan pantallas de protección y mascarillas quirúrgicas a todos los trabajadores; se somete a un control diario de temperatura a todos los niños al llegar a la escuela; y cuando algún niño presenta síntomas de estar contagiado por el Covid, se procede a su aislamiento con la persona responsable a la que se le facilita en ese caso una mascarilla FFP2; de manera que los trabajadores que utilizan mascarillas quirúrgicas únicamente están en contacto con niños asintomáticos.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de estimar el recurso con base en lo dispuesto en la Ley 2/2021, de 29 de marzo, que no impone el uso de mascarillas FFP2 en los centros de trabajo; la empresa codemandada se adhiere al mismo; el sindicato demandante - y los adheridos a la demanda- interesan su desestimación.

SEGUNDO. 1.- La resolución del recurso exige identificar los preceptos legales de aplicación al caso.

La sentencia recurrida acertadamente parte de lo dispuesto en los arts. 15 y concordante de la LPRL; así como en el art. 3 del RD 664/1994, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, en relación con la Orden TES/1180/2020, que califica el Covid-19 como agente biológico del grupo 3; y que, como decimos en la STS 20/5/2021, rec. 130/2020, adapta, en función del progreso técnico, el Real Decreto 664/1997, e incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS- CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión.

Pero de ninguna de estas normas legales se desprende la obligación de la empresa recurrente de suministrar a todos sus trabajadores mascarillas del tipo FFP2, para desempeñar sus tareas ordinarias en las escuelas infantiles y centros de días, cuando únicamente están en contacto con usuarios asintomáticos.

2.- El art. 14 LPRL, declara el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, en concordancia con lo que establecen los arts. 4.2 letra d) ET y 40.2 CE.

El art. 15 LPRL dispone que '1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro'.

Es evidente que unas normas tan genéricas no pueden resolver directamente una cuestión tan singular y concreta como la que es objeto de este procedimiento, si se trata de determinar el tipo de mascarilla de protección que la empresa está obligada a facilitar a sus trabajadores para prevenir el riesgo de contagio del Covid-19.

Por ese motivo es fundamental que nos atengamos a su desarrollo reglamentaria.

Bajo el título 'Normas reglamentarias', el art. 6 LPRL, señala que '1. El Gobierno, a través de las correspondientes normas reglamentarias y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, regulará las materias que a continuación se relacionan...'; para elaborar seguidamente un elenco de cuestiones en las que se remite a su desarrollo reglamentario, entre las que enumera: los requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores; los procedimientos de evaluación de los riesgos para la salud de los trabajadores, normalización de metodologías y guías de actuación preventiva; las condiciones de trabajo o medidas preventivas específicas en trabajos especialmente peligrosos, en particular si para los mismos están previstos controles médicos especiales, o cuando se presenten riesgos derivados de determinadas características o situaciones especiales de los trabajadores; el procedimiento de calificación de las enfermedades profesionales, así como requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la Autoridad competente de los daños derivados del trabajo.

El apartado segundo de ese mismo precepto establece seguidamente, que 'Las normas reglamentarias indicadas en el apartado anterior se ajustarán, en todo caso, a los principios de política preventiva establecidos en esta Ley, mantendrán la debida coordinación con la normativa sanitaria y de seguridad industrial y serán objeto de evaluación y, en su caso, de revisión periódica, de acuerdo con la experiencia en su aplicación y el progreso de la técnica'.

De esta normativa es fácil colegir, sin necesidad de especiales razonamientos, la enorme trascendencia que haya de atribuirse al desarrollo reglamentario de los preceptos de la LPRL, en una materia tan absolutamente excepcional como es la de determinar el alcance de las obligaciones de las empresas a la hora de afrontar la crisis generada por la pandemia derivada del Covid-19. Y cuanto más, si de lo que se trata es de decidir sobre un aspecto tan concreto y específico como es el de la clase de mascarilla de protección que las empresas están obligadas a facilitar en cada momento a sus trabajadores, en función del tipo de tareas que hayan de afrontar y de los riesgos que comporten de contraer dicha enfermedad.

En lo que no puede perderse de vista la propia dinámica y evolución de la enfermedad, así como otros relevantes factores de enorme incidencia en tal sentido, como puede ser, singularmente: el avance y el progreso en los procesos de vacunación de la población, la puntual incidencia de cada una de las variantes del virus, o cualquier otro elemento trascendente a esos efectos.

Queremos decir con ello, que los preceptos contenidos en la LPRL resultan manifiestamente insuficientes para resolver por sí solos una problemática de esta naturaleza, sin atender a las numerosas y puntuales normas legales que se han venido promulgando para dar una respuesta adecuada a una situación tan excepcional e imprevisible como está resultando el adecuado abordaje de la pandemia ocasionado por el Covid-19.

3.- Y aquí es donde entra en juego la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que contiene diferentes disposiciones sobre el uso específico de mascarillas y las obligaciones de las empresas en los centros de trabajo, en función, incluso, del tipo de actividad desarrollada en los mismos.

La Ley 2/2021 tiene rango legal de Ley ordinaria, por lo que no ofrece dudas sobre su aplicación a materias reguladas por leyes anteriores.

A lo que debemos añadir que su aplicabilidad al caso viene además refrendada por el principio de especialidad, al tratarse de una legislación singular que expresamente regula la situación generada por la pandemia en la que se sustenta precisamente la pretensión ejercitada en el litigio.

Y que, como ahora veremos, contiene una serie de preceptos específicos sobre el uso de mascarillas y la actuación que han de seguir las empresas en los centros de trabajo.

4.-Su art. 6 regula los supuestos en los que se impone el 'Uso obligatorio de mascarillas'.

Esta norma ha sido ya modificada hasta en cuatro ocasiones diferentes, en lo que es una prueba evidente de la rápida y permanente evolución de la pandemia, y de la dificultosa aplicación de las normas generales sobre prevención de riesgos laborales - no previstas específicamente para una situación tan excepcional-, en lo que se refiere a la concreta y puntual cuestión relativa a determinar el tipo de mascarilla que las empresas están obligadas a facilitar a sus trabajadores.

Pues bien, desde su redacción original impone el uso de mascarillas a las personas de seis años en adelante, y en sus diferentes y numerosas modificaciones, ha venido ampliando los lugares en los que dejaba de ser obligatorio, sin introducir ningún requisito específico sobre el tipo o la clase de mascarilla que hubiere de utilizarse en cada caso.

Por su parte, el art. 7, relativo a los centros de trabajo, establece, en lo que ahora interesa 'Sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de la normativa laboral que resulte de aplicación, el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá:

· a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

· b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

· c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

· d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

· e) Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible'.

De las distintas previsiones que contiene este precepto, debemos reparar singularmente en la dispuesto en su letra c), en cuanto obliga a la empleadora a proporcionar a los trabajadores los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, cuando no sea posible el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1, 5 metros, pero sin mencionar tampoco la obligación de facilitar uno u otro tipo concreto de mascarilla.

5.-Bajo este contexto normativo hemos de decidir si la recurrente está cumpliendo las obligaciones que del mismo se derivan, o debe facilitar en todo caso a sus trabajadores mascarillas del tipo FFP2.

TERCERO. 1.-Como acertadamente razona la sentencia recurrida, de la LPRL se desprende la obligación de las empresas de entregar a sus trabajadores los equipos de protección adecuados para protegerlos de cualquier riesgo derivado del ejercicio de la actividad laboral, o minimizar sus posibles consecuencias cuando dicha exposición es inevitable.

Y como ya hemos visto, el art. 7 letra c) de la citada Ley 2/2021, de 29 de marzo de 2021, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se rige por ese mismo principio al disponer que, cuando no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros 'deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo'.

En definitiva, lo que se desprende con carácter general de la LPRL y su normativa de desarrollo, como específicamente de la Ley 2/2021 en la excepcional situación generada por la pandemia Covid-19, es que las empresas vienen obligadas a facilitar a sus trabajadores los equipos de protección necesarios y adecuados al nivel de riesgo que en cada caso y momento hayan de afrontar en el desempeño de su actividad laboral.

2.- Dicho eso, ni la Ley 2/2021, ni las normas de cualquier otro rango legal dictadas bajo la situación de pandemia, van más allá en lo que se refiere a la modalidad y tipo de mascarillas que la empresa ha de facilitar a sus trabajadores en el desempeño de una actividad como la que es objeto de este litigio.

Y a pesar de que esa misma Ley dispensa expresamente de la utilización de mascarilla a los menores de seis años, y contempla asimismo la actuación que han de seguir las empresas en sus centros de trabajo, no contiene sin embargo ninguna previsión específica sobre el uso de mascarillas por parte de los trabajadores cuyas profesiones les obligan a relacionarse directamente con tales menores durante su jornada laboral

Conforme a lo dispuesto en el precitado art. 7, c) de la norma, se trata por lo tanto de determinar si las medidas de protección aplicadas en el caso de autos por la empleadora, son suficientes y adecuadas al nivel de riesgo que deben afrontar los trabajadores.

3-Lo que definitivamente merece una respuesta afirmativa, en tanto que el nivel de riesgo de contagiarse por Covid-19 al que se enfrentan los trabajadores de las escuelas infantiles se encuentra enormemente mitigado por el hecho de que se controla diariamente a todos y cada uno de los niños que acuden a las mismas, y en el caso de presentar algún síntoma son aislados de forma individual con la persona responsable de dicho aislamiento, a la que se le facilita mascarilla FFP2, además de otros elementos de protección.

De esta forma se consigue que los demás trabajadores estén en contacto únicamente con niños asintomáticos, lo que supone un bajo nivel de riesgo que se atiende adecuadamente con las mascarillas quirúrgicas y las pantallas de protección de las que disponen.

Teniendo además en cuenta que en los propios protocolos de actuación a los que se refieren los hechos probados, y que constan aportados a las actuaciones, ya se establece -entre muchas otras medidas de precaución de distinta índole-, que los niños contagiados y los que se consideren contactos directos de los mismos, han de quedarse confinados y no acudir a la escuela.

Es verdad que los menores de seis años no están obligados al uso de mascarillas, y, a diferencia de otras actividades, eso es un factor de riesgo muy importante para los trabajadores. Pero no lo es menos que, precisamente por ello, se les vigila y controla diariamente para determinar si presentan algún tipo de síntomas, y se procede a su aislamiento en el caso de que así suceda.

Es igualmente cierto que el trato con los niños de 0 a 3 años que acuden a las escuelas infantiles exige necesariamente el contacto físico con los trabajadores del centro, y hace del todo imposible que pueda mantenerse ninguna distancia de seguridad.

Por este motivo se ha implementado ese riguroso protocolo de seguridad, que pasa por confinar en sus casas a los niños contagiados y a sus contactos directos, y garantizar además el aislamiento de los que acuden a la escuela y puedan presentar síntomas de estar contagiados de Covid-19, de forma que los trabajadores a los que se les facilita mascarillas quirúrgicas y pantallas de protección estén únicamente en contacto con niños asintomáticos, mientras que los niños que presentan sospechas de estar contagiados quedan a cargo de trabajadores a los que se les facilita mascarilla FFP2 y otros medios de protección.

Es evidente que el riesgo cero no existe, pero también que las medidas aplicadas están resultando efectivas, toda vez que no consta en los hechos probados que entre los trabajadores de la demandada se haya dado un porcentaje de contagios superiores al de la población general.

4.- En lo que se refiere a los trabajadores de la recurrente que prestan servicio en los centros de día, la propia sentencia recurrida señala en su quinto fundamento de derecho que debe aplicarse la misma solución, al tratarse de un caso similar al de los niños de las escuelas infantiles, por lo que hace valer los mismos argumentos y consideraciones jurídicas.

Bien se dice en la sentencia que también en este supuesto resulta difícilmente posible que los trabajadores puedan guardar la necesaria distancia de seguridad respecto a las personas que acuden a esos centros, pero tampoco existe ninguna previsión de cualquier rango legal que imponga a la empleadora la obligación de facilitar mascarillas FFP2 para el desempeño de esa actividad.

Y lo cierto es que concurre la sustancial diferencia respecto a las escuelas infantiles, de que las personas mayores que acuden a esos centros de día están obligados a llevar mascarilla, lo que de por sí solo minimiza enormemente los riesgos.

A los centros de días no pueden asistir, obviamente, quienes han sido diagnosticados de Covid, y nada se dice en la sentencia sobre los controles diarios de la sintomatología que pudieren presentar los que acuden.

Sea como fuere, no aparecen elementos de juicio que permitan apreciar un mayor riesgo para estos trabajadores que el analizado respecto a los que prestan servicio en las escuelas infantiles, y todas las partes vienen a convenir que la solución ha de ser en todo caso la misma para ambas situaciones.

5.- Por último, la trascendental relevancia que los demandantes y la propia sentencia, han otorgado a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hace necesaria una reflexión final a tal respecto.

Como recordamos en STS 12/7/2017, rec. 278/2016 '... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto] ( STS 22/05/12 -rco 76/11-), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6; y 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL'; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94-; 27/02/01 -rco 141/00-; y 11/12/03 -rco 63/03-), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler'; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99-; 14/03/05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11-]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15-).

En la situación jurídica que se presenta en este caso, no se trata de hechos constatados directamente por la inspectora actuante, sino en la expresión de la opinión jurídica que le merecen las normas legales que le llevan a considerar exigible el uso de mascarillas FFP2.

El cualificado criterio de la Inspección de Trabajo puede ser valorado por los órganos judiciales, pero no es vinculante ni determinante de la decisión que haya de adoptarse.

CUARTO. Conforme al Ministerio Fiscal, las anteriores consideraciones obligan a estimar el recurso, para casar y revocar la sentencia recurrida, con íntegra desestimación de la demanda y la absolución de las demandas. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar el recurso de casación interpuesto por la letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e do Benestar, al que se adhirió Cualtis, S.L.U., contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2021, aclarada por auto de 14 de septiembre, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en procedimiento de conflicto colectivo 7/2021, seguido a instancia de la Confederación Intersindical Galega, a la que se adhirieron el Sindicato Nacional Comisiones Obreras de Galicia y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, contra el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar y Cualtis, S.L.U.; siendo citada la Unión General de Trabajadores, para casar y revocar dicha resolución, y desestimar íntegramente la demanda con absolución de las demandadas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.