Sentencia Social Nº 3750/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1787/2009 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001787 /2009 PP MATA-JUNIO

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES DABALPO SLU

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO,S.L.U. , VICALIA 1 SL/LETRADA SRA. DIAZ REY/PROCURADORA SRA. VILLAR PISPIEIRO, Abel /LETRADO SR. COSTAS DIAZ/PROCURADOR SR. PERREAU DE PINNICK Y ZALBA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE DEMANDA 0000533 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, A VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001787 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DABALPO SLU, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 0000533 /2008 y 865/08, acumulados, seguidos a instancia de la recurrente y VICALIA 1, SL, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VICALIA 1, SL, D. Abel Y CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO, S.L.U. CONSTRUCCIONES DABALPO, SLU, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador demandado D. Abel en fecha 13 de diciembre de 2006 cuando prestaba servicios para la empresa 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.', con la categoría profesional de Oficial 2ª encofrador, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual inició la situación de Incapacidad Temporal en el que en la que permaneció hasta el 28 de febrero de 2007, habiendo percibido la suma de 6.384'70 euros.- El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado se encontraba subido encima de la plataforma de un camión situado aproximadamente a un metro de la excavación para ayudar al gruísta a descargar un bloque de bovedilla que acabada de llegar a la obra. En un momento determinado, al levantar la carga la grúa, esta se fue contra el trabajador, lo que provocó que se cayese del camión, y al estar el camión situado al borde de la excavación, la caída se prolong6 hasta el fondo de la misma, que tenía una profundidad de más de dos metros- El accidente se produjo en la obra de construcción de 52 viviendas, bajo y tres sótanos, sito en la Avenida de La Coruña UA 4.1.2 de la localidad de Cangas, de la que es promotora y contratista principal la empresa 'VICALIA 1, S.L.', que subcontrató a la empresa 'CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIRO, S.L.U.', para la realización de la estructura y cimentación del edificio, empresa que a su vez subcontrata con la empresa 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.'- .SEGUNDO.- Por este accidente se incoaron las diligencias previas 1136/06 en el Juzgado de la Instancia e Instrucción, que se encuentran tramitándose.-TERCERO.-Iniciado expediente por recargo por falta de medidas de seguridad, se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 17 de marzo de 2008, que declararon la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por D. Abel y declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente se incrementaron en el 30% con cargo a las empresas 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.' y como solidarias a 'CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLINO, S.L.U.' y 'VICALIA 1, S.L.'.- CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 30 de junio de 2008, presentando demanda ante el Decanato la empresa 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.' en fecha 1 de julio de 2008 y la empresa 'VICALIA 1, S.L.' en fecha 3 de julio de 2008 en el Decanato de los Juzgados de Vigo.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: A) Que desestimando la demanda -autos n° 533/08- formulada por la empresa 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.' contra la empresa 'VICALIA 1, S.L.', EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO, S.L.U.' y D. Abel , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por: la empresa actora.- B) Que estimando la demanda -autos n° 865/08- formulada por la empresa 'VICALIA 1, S.L.' contra D. Abel , la empresa 'CONSTRUCCIONES DABALPO, S.L.U.', EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO, S.L.U.', debo revocar y revoco la resolución administrativa que consideró a dicha empresa responsable solidaria del recargo por falta de medidas de seguridad de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador demandado D. Abel el 13 de diciembre de 2006, absolviendo a dicha empresa de la citada responsabilidad, y condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda presentada por la representación de la empresa Construcciones Dabalpo S.L.U. contra la empresaVicalia 1 S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Construcciones Balgon Carballiño S.L.U. y D. Abel , absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la empresa actora y estima la demanda formulada por la empresa empresaVicalia 1 S.L. contra D. Abel , la empresa Construcciones Dabalpo S.L.U., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Construcciones Balgon Carballiño S.L.U., revocando la resolución administrativa que consideró a dicha empresa responsable solidaria del recargo por falta de medidas de seguridad de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido por el trabajador D. Abel el 13 de diciembre de 2006, absolviendo a dicha empresa de la citada responsabilidad y condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Construcciones Dabalpo S.L.U., interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, declarando nula y sin valor ni eficacia la resolución de recargo de prestaciones nº 07/106 con absolución de la recurrente, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración; y de no ser ello estimado se declare también a Vicalia 1 S.L. como responsable solidario del recargo de prestaciones, haciéndola pasar por dicha declaración y todo ello con los demás pronunciamientos favorables y consecuentes derivados.

SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos de suplicación, interesa, con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente el hecho probado primero, en el sentido de sustituir la redacción del segundo de sus apartados, por lo siguiente: '...El accidentado se encontraba ayudando al gruísta a descargar unos palet de bovedillas de un camión, subido a la plataforma del mismo se encargaba de enganchar el gancho de la grúa al portapalet. Habiendo enganchado la grúa al portapalet, indicó al gruísta que elevase la carga y al realizar el movimiento, el accidentado se cayó del camión, que al estar situado al borde de la excavación de la edificación la caída se prolongó hasta el fondo de la excavación. El accidentado debió resbalar en la caja del camión cayendo del mismo. La excavación estaba parcialmente aterrada hasta el nivel del segundo sótano por lo que la caída fue aproximadamente de 1,5 metros de la caja del cambión y 2 metros al fono de la excavación. La excavación estaba rodeada de vallas de cierre de obra, y el trabajador cayó sobre la valla y posteriormente con esta se deslizó al fondo de la excavación...', con base en el informa de investigación del accidente obrante al apartado 5.3 del folio 437 de las actuaciones.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, no debe accederse a la modificación solicitada, toda vez que se trata de conclusiones obtenidas por un técnico que no ha visto la obra en el momento de producirse el accidente, y se basa en testificales y otras pruebas obrantes en autos, lo que no determina que el juzgador, que se ha apoyado para confeccionar el relato fáctico de la sentencia sobre todo en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, tal cual consta en el fundamento de derecho segundo, haya sufrido error alguno, pues no puede olvidarse que toda pretendida revisión fáctica de la sentencia de instancia, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, no siendo las conclusiones de un informe un hecho incuestionado, ya que es una valoración de la parte y una ponderación de elementos particular, que debe ser contrastada con la totalidad de las pruebas practicadas, o en su caso haber sido una deducción específica del Órgano Jurisdiccional, que en tanto no lo ha incluido quiere decir que no la valora en su entidad, prefiriendo otros elementos probatorios que le ofrecen mayor fiabilidad.

TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral ., señala la empresa que se ha producido la infracción del artículo 123 y demás concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20-6, según se interpreta jurisprudencialmente, citando, dentro del motivo del recurso, diversas sentencias dictadas por Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, argumentando, en síntesis, que el recargo no es de tipo objetivo y que por su aspecto sancionador debe quedar subordinado a la presunción general de inocencia de que goza la empresa, no habiendo recargo si la infracción no es causa directa del accidente, debiendo probarse la relación de causalidad por el trabajador, relación de causalidad que debe ser concreta y precisa.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base para fundar un motivo del recurso amparado en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener suintegridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruir a los trabajadores sobre su utilización y obligar a su uso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 y 30 de enero de 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de diciembre de 1991 ), aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 9 octubre 1992 y 17 junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la doctrina judicial ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 10 julio de 1992 , del País Vasco de 31 marzo de 1993 y de La Rioja de 25 de mayo de 1995 ), en criterio consagrado por el artículo 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta el relato fáctico, lleva a concluir que no consta que el trabajador, con categoría profesional de oficial 2ª encofrador, hubiera recibido formación alguna en materia descarga de camiones, habiendo permitido la empresa que el trabajador afectado se encontrara en el campo de movimiento de la carga trasladada, lo que determina el no cumplimiento por parte de la empresa de los requisitos de seguridad establecidos en el Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, así como las obligaciones establecidas en los artículos 14 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 3, el Anexo I, apartado 2, letras b) y c) y el Anexo II, apartado 3, letras b) y c) del Real Decreto 1215/1997 , siendo irrelevante, como señala el juez a quo, que el trabajador fuera golpeado por la carga, o que ante el movimiento de la misma se apartara, pues en ambos casos el movimiento de la carga y la posibilidad de que le golpeara es causa de la caída del trabajador fuera de la caja del camión.

Esta infracción de medidas de seguridad, causa del accidente, se ve agravada por la falta de vallado de la excavación realizada, vallado previsto en el Plan de Seguridad y Salud y que se establece en el apartado 3.a) de la parte C) del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, en relación con el artículo 1.1.c) del mismo texto legal , pues caso de haber existido aquel, el trabajador hubiera caído al suelo desde la caja del camión, y no en el hueco de la excavación, al haber quedado retenido por las barandillas, siendo el anterior y este incumplimiento la causa de las lesiones sufridas por el trabajador, pues si no hubiera estado dentro del radio de acción de la carga y hubiera habido barandillas de protección, es decir, si hubieran existido las adecuadas medidas de protección, o bien las lesiones no se hubieran producido, o bien, hubieran sido de muy distinta entidad a las que el trabajador ha padecido.

CUARTO.- En cuanto a la petición de condena solidaria de la empresa Vicalia 1 S.L., en su condición de promotora y contratista principal, la citada empresa ha encargado a la empresa Construcciones Balgón Carballiño S.L.U. la realización de la estructura y cimentación del edificio, habiendo ésta última subcontratado con la recurrente, que es para la que el trabajador accidentado prestaba sus servicios, debiendo analizarse la responsabilidad del promotor en relación con la protección de la salud e integridad de los trabajadores, desde la perspectiva de la participación de distintos sujetos en tales obligaciones.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha mantenido una doctrina que incide en que lo relevante no es que la actividad de la empresa contratista se considere la misma o diferente actividad de aquella desarrollada por la empresa contratista, sino que la actividad desarrollada por los empleados del contratista se encuentre bajo el control de la empresa principal, al tratarse de un mecanismo de extensión de la responsabilidad en función de la obligación de seguridad que pesa sobre el empresario respecto de todos aquellos trabajadores que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control (ad exemplum sentencia de 14 demayo de 2008 ). Por ello, la norma que debe aplicarse es el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que aluden a la coordinación de actividades en un mismo centro de trabajo, sin necesidad de que los vínculos generados entre los intervinientes sean los propios de la subcontratación laboral.

Por ello, el hecho de que la empresa recurrente y la contratista tengan o no la misma actividad productiva, no excluye la responsabilidad de la recurrente, ya que se admite la imposición del recargo al empresario principal que infringe normas de seguridad laboral relevantes en la producción del accidente, pues lo determinante no es que la actividad de las empresas sea la misma, sino que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, siendo de señalar que dentro de las obligaciones que el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre impone a los promotores de las obras que ejecutan terceras empresas subcontratadas, se encuentran: 1º) las que impone el artículo 2 , al definir las distintas funciones de los agentes que intervienen en el proceso de construcción: c) Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. d) Proyectista: el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra. e) Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra: el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra. h) Contratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.; 2º) las que se derivan del artículo 3.2 'Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra'; para señalar a continuación el párrafo 4º, 'La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades'; 3º) las que resultan del artículo 4.1 'El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras; o 4.2, en su caso, 'En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud; 4º) las que se desprenden del artículo 5 'El estudio de seguridad y salud a que se refiere el apartado 1 del artículo 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio contendrá, como mínimo, los siguientes documentos: a) Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas, etc.; 5º) la que impone el párrafo quinto del anterior precepto: ' El estudio de seguridad y salud a que se refieren los apartados anteriores deberá tener en cuenta, en su caso, cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, así como sus correspondientes medidas específicas.'; 6º) las que detallan los arts. 6 y 7, relativas al estudio básico de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud en el trabajo; 7º) las muy singulares obligaciones que los artículo 8 y 9 imponen al coordinador en materia de seguridad y salud; y 8º) la previsión final contenida en el artículo 11.3 'Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas', que bien indica hasta qué punto pueden ser compartidas estas responsabilidades por todos los agentes que intervienen en el proceso de construcción.

De esta normativa se deduce que la responsabilidad del promotor no se limita a encargar el estudio de seguridad y salud laboral, sino que es necesario comprobar y supervisar la correcta y efectiva aplicación del mismo, lo que no consta que haya ocurrido en el presente caso, pues, tal y como se declara en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, con evidente valor de hecho probado, si bien existe un plan de seguridad y salud elaborado por la empresa Construcciones Balgon Carballiño S.L.U., que recoge la necesidad de barandillas de protección, dichas barandillas eran inexistentes.

Existe, por tanto, una actuación, más bien omisión, que es directamente imputable a la empresa principal, en relación a las adecuadas medidas de seguridad que deberían haberse adoptado y su control, y ello al margen de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir las otras empresas participantes, no constando tampoco la designación del correspondiente coordinador de seguridad y salud.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, manteniendo la desestimación de la demanda formulada por la recurrente y declarando la responsabilidad solidaria de Vicalia 1 S.L., cuya demanda debe ser desestimada.

QUINTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede acordar la imposición de costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 201.3 de la Ley de Procedimiento Laboral debe acordarse la devolución del depósito constituído para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, al haber sido estimado parcialmente el recurso, sin que proceda ordenar la devolución total o parcial del capital coste, toda vez que se ha confirmado la sentencia desestimatoria de la demanda promovida por la recurrente.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. DIEGO GARRIDO RODRÍGUEZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA CONSTRUCCIONES DABALCO S.L.U., contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE contra las EMPRESAS VICALIA 1 S.L. y CONSTRUCCIONES BLAGON CARBALLIÑO S.L.U., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Abel , a los que se han acumulado los seguidos por la EMPRESA VICALIA 1 S.L. contra la RECURRENTE, CONSTRUCCIONES BLAGON CARBALLIÑO S.L.U., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Abel , sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, en cuanto a la desestimación de la demanda formulada por la RECURRENTE, con absolución de los codemandados, revocándola, en cuanto a la estimación de la demanda formulada por VICALIA 1 S.L., desestimando la demanda formulada por la misma, absolviendo a los codemandados de los pedimentos contenidos en la misma y confirmando la resolución administrativa que consideró a dicha empresa responsable solidaria del recargo por falta de medidas de seguridad de las prestaciones de seguridad social impuesto.

No procede hacer imposición de costas yprocede ordenar la devolución del depósito efectuado para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.