Sentencia Social Nº 3255/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0007111
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000309 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001393 /2012 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
Recurrente: Antonio
Abogado: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA
Recurrido: FOGASA
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a 12 de junio de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 309/2014 interpuesto por DON Antonio contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº UNO de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Antonio en reclamación de CANTIDAD siendo demandado el FOGASA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1393/2012 sentencia con fecha 23 de octubre de 2013 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. El 23 de diciembre de 2008 D. Antonio presentó solicitud de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos como trabajador económicamente dependiente (TRADE) vinculando su actividad como tal a la sociedad Excanovo, S.L. y haciendo consta como fecha de inicio de la actividad el día 1 de enero de 2009./

SEGUNDO. El 11 de mayo de 2011 la empresa Excanovo, S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario./

TERCERO. El 18 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid dictó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Antonio , declarando que del crédito reconocido al actor por la suma de 6~.46, euros, 33.264 euros tiene carácter de privilegiado (general 28.205,15 euros de ordinario.Emitió certificado la administración concursal indicando el reconocimiento en la lista de acreedores con la calificación según lo dispuesto en sentencia e indicando que la administración conoce la existencia de un crédito a favor de D. Antonio por importe total de 61.469,15 euros, crédito correspondiente a trabajo personal no dependiente prestado por el Sr. Antonio ./

CUARTO. Formuló el Sr. Antonio solicitud de prestaciones al FOGASA que fue desestimada por resolución de 25 de julio de 2012'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Antonio contra el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el rechazo de su demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 14 , 16 , 18 y 19 RD 505/85 137.



SEGUNDO.- 1.- El Sr. Antonio articula su recurso sobre la base de que no es un verdadero autónomo, sino un falso autónomo, de manera que -en realidad- habría debido estar integrado en el RGSS y no en el RETA y su consideración sería la de empleado o trabajador ordinario y no de TRADE, pese a su alta en el RETA como tal y que hasta ahora no hubiese realizado ninguna manifestación en este sentido. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec.

764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 22/01/15 R. 3877/14 , 21/01/15 R: 1489/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 12/11/14 R. 6088/12 , 06/11/14 R. 5825/12 , 08/10/14 R. 2941/14 , 07/10/14 R. 2471/14 , etc.).

2.- Descartada la anterior cuestión [aparte de que constituiría una cuestión nueva, abocada a su rechazo sin más (a título de ejemplo y prescindiendo de otros precedentes más lejanos, las SSTS 19/02/08 -rco 46/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 20/03/12 -rcud 1830/11 -; 27/05/13 -rco 78/2012 -; y las SSTSJ Galicia -entre las últimas- 14/05/15 R. 148/13 , 06/03/15 R. 923/13 , 24/02/15 R- 3321/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , 23/09/14 R.

3813/12 , etc.)], hemos de señalar que la pretensión es inviable, puesto que el demandante es trabajador por cuenta propia ( artículo 1 Ley 20/2007 ) con derecho a la prestación por la actividad realizada, que no tiene naturaleza salarial en los términos del artículo 26 ET y que no cotiza al FOGASA. La protección del TRADE se instrumenta a través del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos ( artículo 23 de la Ley referida ) y la cotización a la SS se efectúa en dicho Régimen, pero el Fondo se financia con las aportaciones efectuadas por los empresarios, fijándose el tipo de cotización sobre los salarios que sirven de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social ( artículo 33.5 ET ), sin que ni el TRADE ni el cliente estén obligados a cotizar por tal concepto, deber que solo alcanza a quienes describe el artículo 11 RD 505/1985 , sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; aparte de que -desde luego- el cliente no tiene la condición de empresario a tenor del artículo 1.2ET . Por lo tanto, el recurrente no es titular de la garantía que postula a cargo del Organismo demandado, debiéndose recordar en este aspecto que conforme al artículo 10.3 Ley 20/2007 «en materia de garantía del cobro de los créditos por el trabajo personal del trabajador autónomo se estará a lo dispuesto en la normativa civil y mercantil sobre privilegios y preferencias, así como en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, quedando en todo caso los trabajadores autónomos económicamente dependientes sujetos a la situación de privilegio general recogida en el artículo 91.3 de dicha Ley ». En otras palabras, carece de cualquier derecho frente al FOGASA y, por ende, su demanda de fundamento. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Antonio , confirmamos la sentencia que con fecha 23/10/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.