Sentencia Social Nº 2910/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2429/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02910/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102467

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002429 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONCURSAL) 0000651 /2005 JDO. DE LO MERCANTIL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s: Hugo

Abogado/a: MARTA MARIA RODIL DIAZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: TALLERES GUERRA S.L., Laura (ADM. CONCURSAL) , Alejo (ADM. CONCURSAL)

Abogado/a: ANA MIRALLES GOMEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2910/11

En OVIEDO, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002429 /2011, formalizado por la Letrada Dª MARTA RODIL DIAZ, en nombre y representación de Hugo , contra la sentencia dictada con fecha 31/03/2011 por JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONCURSAL) 0000651/2005, seguidos a instancia de Hugo frente a TALLERES GUERRA S.L., Laura (ADM. CONCURSAL), Alejo (ADM. CONCURSAL), siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Hugo presentó demanda contra TALLERES GUERRA S.L., Laura (ADM. CONCURSAL), Alejo (ADM. CONCURSAL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil once.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Por auto de fecha 3-9-2010 se autorizó la extinción de los contratos de trabajo de, entre otros, el demandante, reconociéndole un salario día de 8.95€.

2º.- Durante el período de consultas previo a dicho ERE, la administración concursal hizo entrega a los trabajadores de una "estimación ...en concepto de salarios e indemnizaciones" cuya cuantía no concuerda con la resultante del ERE.

3º.- El demandante accedió a la situación de jubilación parcial el 5-2-2008. A partir de esa fecha pasó a cobrar el 15% del salario.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Hugo contra TALLERES GUERRA,S.L. y la administración concursal, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hugo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor contra la empresa Talleres Guerra S.L., en situación de concurso de acreedores, y en la que pretendía el cálculo de la indemnización del despido colectivo estableciendo una prorrata entre el salario correspondiente a la jornada completa, realizada durante la mayor parte de su vida laboral y en proporción a esta y el percibido a partir del 5 de febrero de 2008 cuando pasó a situación de jubilación parcial con reducción de un 85% de la jornada y por consecuencia de ello, del salario. Tenía su apoyo tal reclamación, además, en un documento entregado por la Administración Concursal a cada trabajador, por separado, con el importe de la indemnización y con el que el trabajador mostró su conformidad.

El recurso de suplicación que se formula contra esta sentencia se ampara en el artículo 191 c) LPL y se dirige al examen del derecho aplicado. Dicho recurso ha sido impugnado por los administradores concursales.

SEGUNDO.- Denuncia, en primer término, la parte recurrente la infracción de los artículos 53.1 b) ET en relación con el 12.4 del mismo texto legal así como la vulneración del artículo 14CE y Real Decreto 1131/2002 .

La cuestión relativa al cálculo de la indemnización por despido en casos como el presente en que el trabajador que cesa está en situación de jubilación parcial, ha sido resuelta por esta Sala en sentencias recientes de 9 de septiembre de 2011 , en las cuales se declara lo siguiente: "La cuestión que se somete a la consideración de la Sala es cómo se debe de realizar el cálculo del importe de la indemnización por despido colectivo u objetivo, en aquellos casos en que un trabajador ha pasado de estar vinculado con un contrato a jornada completa a otro a tiempo parcial, derivado de la jubilación parcial del trabajador, teniendo en cuenta que el cómputo se hace desde la fecha de inicio de la vinculación hasta la fecha del despido, dado su carácter constitutivo ( STS de 10 junio 2009 ), y si, a efectos de calcular el salario regulador, esa primera vinculación se debe de tomar en consideración por su duración temporal, computando el salario en proporción a la respectiva duración de la jornada reducida y la ordinaria.

A la vista de tal planteamiento habrá que comenzar recordando que el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores prescribe que "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado art. 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente ... La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ."

Y si bien es cierto que la disposición adicional 1ª.1 del R.D. 1131/2002 , señala que la celebración de un contrato como consecuencia de la jubilación parcial del contratante "no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador" podría dar a entender que lo que se ha producido es una novación objetiva del contrato, pues materialmente hay una continuidad en la relación sin solución de continuidad, formalmente lo que se ha producido es la extinción de un contrato a tiempo completo y el nacimiento de otro distinto a tiempo parcial; y así lo entiende la jurisprudencia, debiendo recordarse al respecto que, como se afirma en la STS S4ª de 14-5-2007 : "....De otra parte, aunque también se haya mantenido que "todo contrato cuya jornada sea inferior a la habitual es un contrato a tiempo parcial", lo cierto es que la Sala considera -con gran parte de la doctrina- que el contrato de trabajo a tiempo parcial constituye -al menos actualmente- una verdadera modalidad contractual y que no cabe identificarlo como un simple supuesto de reducción de jornada (contrato de trabajo a tiempo completo con jornada reducida)o de utilización reducida del tiempo de trabajo ("jornada parcial"). Así lo ponen de manifiesto su compleja configuración legal (particularmente la voluntariedad, las específicas reglas de distribución del tiempo, la singularidad del sistema de protección social...), las exigencias formales y la posible conversión del contrato de tiempo completo a contrato a tiempo parcial y viceversa. Esta diversidad de naturaleza -en gran medida aceptada- necesariamente comporta, pese al principio de conservación del negocio y al carácter excepcional de la novación extintiva, ambos tan presentes en el Derecho del Trabajo (de ello son manifestación la sustitución de las cláusulas nulas por los preceptos debidos, la variedad de suspensiones de la relación laboral, la subrogación empresarial. ..), que en los supuestos de la referida conversión no estemos en presencia de una novación modificativa de la relación laboral, sino ante la novación extintiva de la preexistente y su sustitución por la nueva (así ya la había indicado la STCT 22/11/88, para contexto normativo menos concluyente que el actual), habida cuenta de que el fenómeno extintivo no solamente tiene lugar cuando el contrato de trabajo finaliza para dar paso a una relación no laboral, sino también cuando se transforma en modalidad o especie distinta".

En todo caso, siendo claro que el trabajador conserva la antigüedad, en cuanto a lo que deba entenderse por derechos adquiridos, siquiera lo sea en su acepción amplia, habrá que considerar comprendidos "los derechos consolidados" que integran el patrimonio laboral del trabajador en el momento de la conversión, como puede ser una condición más beneficiosa, pero no alcanza a aquellos otros conceptos que de futuro pudieran incidir sobre una relación laboral que ya ha caducado, esto es, no puede pretender conservar el derecho a una indemnización por despido que no se había producido.

Por otra parte, el sistema laboral vigente no cabe un despido por razón de edad, pues como ya señalara el TC [ SSTC 58/1985, de 30 abril ( FJ 7 ), 95/1985, de 29 julio (FJ 3 ) y 111/1985, de 11 octubre (FJ 2)], obligar a una persona a dejar su trabajo por razón de la edad supone una discriminación cuyo alcance es preciso delimitar para decidir si resulta o no justificado. En concreto, uno de los requisitos que a juicio del TC son imprescindibles a la hora de justificar el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado, es que su jubilación comporte una oportunidad de empleo a la población en paro. Dicho de otra forma, se justifica la vulneración (a primera vista) del principio de igualdad al considerarse el uso de la jubilación forzosa como instrumento para el reparto de empleo, y es en tal sentido que la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores determina que "en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo....".

No es este el supuesto analizado, aquí no nos encontramos ante un despido colectivo por razón de la edad previsto en una norma colectiva, sino que el propio recurrente, antes de alcanzar la edad ordinaria, se jubilo anticipadamente, poniendo fin de forma voluntaria a la relación laboral existente en los términos previstos por el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores "deberá acordar con su empresa..." en relación con el 49.1.f) del propio texto legal " por jubilación del trabajador", iniciando seguidamente una nueva relación a tiempo parcial, cuya extinción es la que constituye el objeto del presente recurso.

El Art. 51.8 Estatuto de los Trabajadores , al regular la indemnización en los supuestos de despido colectivo, establece que los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio en la empresa, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de doce mensualidades. Es, por tanto, evidente que el cálculo de dicha indemnización se realiza en función de dos elementos: de un lado el salario del trabajador y de otra parte, los años de servicio. En el presente caso, no se suscita cuestión sobre el segundo de los elementos de la ecuación, esto es, los años de servicio necesarios para calcular la indemnización, toda vez que como se ha visto la novación contractual no afecta a la antigüedad del trabajador en la empresa, que ha de serle respetada, tal como por lo demás y con carácter general señala la jurisprudencia al decir ( STS de 19 febrero 2009 ) que "la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad", y que la expresión años de servicio "es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolla su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa)"; esto es, se han de tomar en consideración todos los años de servicio prestados a la empresa, sin tener en cuenta para nada cuál pueda haber sido la jornada de trabajo en cada momento realizada a lo largo de todo el tiempo de duración de la relación laboral.

En relación con la cuestión de cuál sea el salario que debe tenerse en cuenta para calcular la indemnización, la jurisprudencia ha sido unánime en el sentido de señalar que es aquél que recibe el trabajador en el momento del despido ( SSTS de 8 junio de 1998 , 17 de julio de 1990 , 30 de mayo de 2003 , 27 de septiembre 2004 , 12 de mayo de 2005 y 24 de octubre de 2006 ). Señala la STS de 12 mayo 2005 (rec. 2776/04 ), que, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales"; esto es, la regla general expuesta encuentra algunas excepciones, ( STS de 29 de septiembre de 1989 y 15 de octubre de 1990, rec. 982/1989 ) como sería el supuesto en el que la reducción de jornada que afectaba al contrato entre las partes no responda a una voluntad concorde de las mismas, adecuada a las previsiones del artículo 12.4 e) del Estatuto de los Trabajadores , sino a la decisión final de un expediente de regulación de empleo por causas económicas y de producción, en la que el empresario es autorizado a una reducción temporal de la jornada con la previsión de que, transcurrido ese plazo, el contrato recobraba su primitiva configuración, que tan solo de forma excepcional había quedado en suspenso, o como puede ser la mala fe del empresario consistente en reducir el salario para perjudicar al trabajador en el importe de la indemnización por despido pues, evidentemente, esta actitud esconde el intento fraudulento por parte del empresario, que conoce con anticipación su decisión de despedir, de reducir la cuantía económica de la indemnización.

En definitiva, el salario que debe computarse operando como factor multiplicador de la indemnización por despido es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa. Así pues, si un trabajador presta servicios en una jornada a tiempo parcial, aunque originariamente hubiera tenido una jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial, y en esta situación se encuentra cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, esto es, el correspondiente a un trabajo a tiempo parcial, no pudiéndose adicionar la suma que le correspondería de trabajar a tiempo completo, lo que es acorde a la finalidad de la indemnización que es compensar los perjuicios económicos que experimenta el trabajador al privársele de su puesto de trabajo, viniendo éstos representados por el salario que percibía en ese momento, porque ese es el salario que pierde con la extinción de su contrato de trabajo ( SSTS de 14 julio de 1983 , 9 de octubre de 1989 y 7 de diciembre de 1990 ), y viceversa, transformado un contrato a tiempo parcial en otro a jornada completa, aconteciendo durante este último el despido, será el salario percibido en ese momento el que deba servir para cuantificar la indemnización y los salarios de tramitación, sin restar, en cuanto al cómputo de la antigüedad, la proporción por el tiempo trabajado a tiempo parcial. En otras palabras y como señala la STS de 15 de octubre de 1990 citada "la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege. Es obvio, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad".

El supuesto analizado, por otra parte, nada tiene que ver con los casos de reducción de jornada por cuidado de hijos, en que la jurisprudencia venía afirmando que el disfrute de este derecho no puede generar perjuicios al trabajador, razón por la que se debía calcular la indemnización sobre el salario completo y no en función del realmente percibido como consecuencia de la reducción de jornada (por todas, STS de 11 diciembre 2001 ); criterio actualmente acogido en la Disposición Adicional Decimoctava del Estatuto de los Trabajadores ".

TERCERO.- En el segundo apartado del motivo, el recurrente denuncia vulneración de los artículos 3 ET y 4,8 y 9 del Real Decreto 43/1996 en relación con el 51 ET, pues considera que el Acuerdo entre la Dirección de la Empresa, la Administración concursal y el Delegado de la Empresa, al fijar una determinada indemnización de acuerdo con el criterio por el mantenido creó una expectativa de derecho que ha de ser respetada por todos.

Es un hecho probado, que no ha sido combatido, aquel en el que se afirma que, "Durante el periodo de consultas previo a dicho ERE, la administración concursal hizo entrega a los trabajadores de una "estimación...en concepto de salarios e indemnizaciones" cuya cuantía no concuerda con la resultante del ERE". Dicha estimación luego rectificada ni es vinculante ni otorga derecho alguno pues de considerarse una mera expectativa -así la califica el recurrente- la misma quedó frustrada con la posterior subsanación de la cuantía indemnizatoria, acorde con el criterio aquí mantenido.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por D. Hugo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de Hugo contra TALLERES GUERRA,S.L. y la administración concursal de dicha mercantil, sobre Incidente Concursal Laboral, confirmando la resolución recurrida.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.