Sentencia Social Nº 2555/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1328/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1328/10 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 23 de septiembre de 2010 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2555/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Nazario y el Excmo. Ayuntamiento de Lebrija, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, Autos nº 892/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nazario, contra el Excmo. Ayuntamiento de Lebrija, Dª. Ramona, D. Luis Antonio y D. Adolfo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 22/12/09, por el juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) El actor D. Nazario , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 25 de noviembre de 2003, primero como interino y desde el 1 de enero de 2006 como personal laboral fijo, ostentando la categoría profesional de conserje de mantenimiento, con jornada continua de mañana de lunes a viernes.

En las Bases de la Convocatoria al puesto de conserje de mantenimiento a las que se presentó se definen las tareas del mismo como las de "mantenimiento y limpieza básica de edificios y locales municipales en general , especialmente colegios públicos, mantenimiento, manejo de máquinas (fotocopiadora, etc ,) y reparación básica de todo tipo de desperfectos en instalaciones Municipales (fontanería , electricidad, jardinería, etc, y cualquiera otra que se le pueda encomendar dentro de su grupo profesional".

2°) El demandante es miembro del Partido Andalucista en Lebrija, a cuya dirección local pertenece en la actualidad, siendo con anterioridad destacado activista de dicha formación política. Está afiliado al Sindicato de CC.00, y es miembro de su sección Sindical en el Ayuntamiento demandado, cuyo equipo de gobierno , presidido por un Alcalde del PSOE, mantiene una relación conflictiva con dicha central sindical en la Corporación.

El pasado mandato electoral, el PA formaba parte del equipo de gobierno, perteneciendo a dicho partido el Alcalde-Presidente de la Corporación demandada, y tras las últimas elecciones municipales celebradas en mayo de 2007, el PA pasó a la posición, ocupando la Alcaldía un miembro del PSOE.

Cuando se celebraron sus servicios para la demandada como actor venía prestando sus servicios para la demandada como conserje en el Polideportivo municipal.

3°) Siendo una del cuestiones debatidas durante la campaña electoral el mal estado estructural de las instalaciones deportivas, tras la llegada del PSOE a la Alcaldía, sin perjuicio de iniciar gestiones para dotación presupuestaria necesaria para su reforma , con la posterior inversión de la subvención concedida, como primera medida en julio de 2.007 se sustituye en dicho Centro al actor por personal interino afín o del agrado del PSOE

40) El actor es trasladado al Centro "El Mirador", utilizado para celebración de festejos y eventos , donde en una ocasión el actor mantuvo discrepancia con el Delegado de Mantenimiento, D. Luis Antonio, al atribuirle este las limpieza de las instalaciones en solitario tras una fiesta nocturna abierta al público, sin el concurso o colaboración de personal de limpieza como era usual.

50) En el mes de julio de 2.008 el Pleno de la Corporación demandada aprobó la concesión de la explotación de las instalaciones municipales de "El Mirador" (bar incluido) un particular, siendo este quien comenzó a dirigirse al actor o darle instrucciones sobre elementos que podía o no utilizar lugar donde debía permanecer durante la prestación del servicio, sin que el Ayuntamiento ni su superior le dieran orden o instrucción alguna al respecto.

6°) Al quejarse el actor ante esta situación, por decreto de la Alcaldía el actor fue trasladado el 11.08.08 a lo que se denominó "Bulevar Polígono Industrial Las Marismas" , que no es más que un solar o escombrera en aislado polígono industrial a las afueras de la localidad, en las proximidades de una fábrica de tomates, sometido a extremas temperaturas, sin servicios, mobiliario ni lugar de refugio alguno, solo y a la intemperie , sin que su puesto de trabajo, que hasta ese momento no existía, tuviera contenido funcional alguno en horario solo de mañana, lo que motivó la intervención de la Delegación Sindical de CC.00 mediante escrito de 14.08.09 dirigido al Ayuntamiento.

Fue Da Julieta, Directora de Régimen Interno del actual ayuntamiento, quien propuso dicho destino a instancia del Director del Área de Mantenimiento , D. Adolfo .

7°) Igualmente, a instancia de Da Julieta, mediante Decreto de la Alcaldía el 01.09.08 el actor fue nuevamente trasladado, esta vez a las zonas ajardinadas del Paseo de San Benito a las afueras de Lebrija, y no al parque del mismo nombre al que está destinado otro conserje no obstante los términos del nombramiento, siendo este puesto de trabajo creado, ex novo. Este Paseo es un paseo en la vía pública , de unos 500 metros de largo por unos 20 de ancho, sin vallas, puertas o cerramientos, con unos bancos habilitados para el público , farolas y una zona de juegos, sin servicio ni mobiliario propio o cercano distinto del que utiliza el conserje del parque a varios cientos de metros de distancia (entre medio y un kilómetro), no teniendo el actor mas actividad que la de barrer el suelo, pequeños repasos o arreglos de este básico mobiliario público que no requiere un mantenimiento diario, o colaboración con jardineros municipales en labores simples de limpieza o jardinería.

8°) Por Adolfo, Director del Área de Mantenimiento, del 27.10.08 al 07.01.09 (folios 167 a 173)se han formulado repetidas quejas contra este empleado, a su cargo por lo que reputa inactividad o falta de disposición en su trabajo, iniciándose expediente sancionador con fecha 20.02.09 , que finaliza con sanción por falta muy grave de seis meses de suspensión de empleo y sueldo mediante resolución de 03.07.09, frente a la que el actor ha interpuesto la oportuna demanda.

9°) El actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal del 02.04.08 al 08.08.08.

10°) En 1 actualidad , según plantilla presupuestaria aprobada para el año 2.009, prestan servicios en el Ayuntamiento demandado veintiún conserjes de mantenimiento, diez de ellos en centros escolares , de los que solo el actor lo hace en las condiciones descritas, ocupando plaza de conserje en centros escolares o en instalaciones o locales cerrados personal temporal o sin la categoría del actor.

11°) Se presenta demanda ante el Juzgado Decano el 30.07.09."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda D. Nazario por el cauce procesal especial de tutela de Derechos fundamentales, solicitando el restablecimiento en las funciones inherentes a su categoría profesional en el Ayuntamiento de Lebrija para el que, desde el año 2003 , presta servicios, primero como interino y desde enero de 2006 como personal laboral fijo. Interesa así mismo la reparación de las consecuencias de la violación del Derecho con la indemnización de 6000 ?.

Estimada en lo sustancial la pretensión por el juzgado (únicamente no se acoge la pretensión indemnizatoria), se interponen sendos recursos de suplicación por parte de la empresa condenada y del trabajador respectivamente, la primera en solicitud de su absolución y el segundo de la correspondiente indemnización y la extensión de la solidaridad de la condena a la Alcaldesa y a D. Adolfo .

SEGUNDO: Con carácter previo ha de resolverse acerca de la admisión de los documentos aportados por el demandante junto con el recurso de suplicación, documento consistente en la Sentencia de 2-2-2010, del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla por la que se anula la sanción impuesta al actor por el Ayuntamiento empleador , Sentencia en la actualidad firme, cuyo acceso al relato fáctico se acoge por ser de fecha posterior a la celebración del juicio e incluso al dictado de la Sentencia recurrida, hallándose , en consecuencia, entre los supuestos en los que, con carácter excepcional, el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el Art. 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , permite la presentación extemporánea de documentos , en concreto el previsto en el nº 1º (ser el documento de fecha posterior a la demanda o a la contestación o , en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales).

TERCERO: Por razones de sistemática procesal se analizarán en primer lugar los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, a fin de conformar un relato de hechos probados desde el que llevar a cabo el examen jurídico.

Son cinco las revisiones articuladas en el recurso del Ayuntamiento, las cuales afectan a los ordinales 2º, 3º , 6º, 7º y 9º.

1/ Hecho Probado segundo:

Pretende la corporación recurrente la supresión del siguiente inciso: "[el actor] está afiliado al Sindicato de CC.00, y es miembro de su sección Sindical en el Ayuntamiento demandado, cuyo equipo de gobierno, presidido por un Alcalde del PSOE , mantiene una relación conflictiva con dicha central sindical en la Corporación".

Se alega la inexistencia de prueba sobre este extremo, siendo así que la revisión fáctica en el recurso de suplicación impone la invocación de prueba documental o pericial para amparar la modificación propuesta, sin que sea admisible la mera alegación de falta de prueba, máxime si, como en el presente caso , se ha practicado abundante prueba testifical.

2/ Hecho Probado tercero:

Se solicita la supresión del inciso siguiente: "...como primera medida, en julio de 2007 , se sustituye en dicho centro al actor por personal interino afín o del agrado del PSOE. La revisión se desestima , al igual que la anterior , por haber sido alegada la mera ausencia de prueba, y existir prueba testifical relativa a este extremo.

3/ Hecho Probado sexto:

Se propone la sustitución de la siguiente frase: "Al quejarse el actor ante esta situación, por Decreto de la Alcaldía fue trasladado el 11.08.08 a lo que se denominó "Bulevar Polígono Industrial Las Marismas"...". Así mismo se solicita la sustitución del mismo por otro del siguientes tenor: "Como consecuencia de la tramitación del expediente para la concesión administrativa del "Mirador de la Peña", adjudicada por Pleno de 28-5-2008 y firmado el contrato correspondiente en el que el concesionario se obligaba al mantenimiento de la instalación, se acuerda trasladar al trabajador al Polígono Industrial Las Marinas".

La misma suerte desestimatoria debe correr la indicada revisión, en primer lugar porque los documentos que invoca el recurrente solo dan fe de la existencia de una concesión administrativa , pero no de cual sea la causa por la que se trasladó al demandante a prestar servicio en las instalaciones del adjudicatario , ni porqué se trasladó a tal trabajador y no a otro, ni porqué ello se llevó a cabo meses después de la concesión, ya que si el servicio era necesario -como se argumenta por la Corporación- no había razón para que los meses estivales sean una excusa que justifique el retraso; por último, en los concretos documentos citados ni siquiera se acuerda que Ayuntamiento se comprometa al mantenimiento de las instalaciones.

Por otra parte, el hecho de que el traslado del trabajador al Polígono Industrial Las Marinas (que como declara el Hecho Probado en cuestión, no es más que un solar o escombrera en un aislado polígono industrial a las afueras de la localidad, en las proximidades de una fábrica de tomates, sometido a extremas temperaturas , sin servicios, mobiliario ni lugar de refugio alguno, solo y a la intemperie) se debiera a la queja de éste ante su situación, no es sino una conclusión del análisis del conjunto de la prueba por parte del Juzgador , que guarda toda coherencia de la completa lectura del relato fáctico, y de lo cual resultan enormemente significativas las fotos del lugar obrantes en autos.

4/ Hecho Probado séptimo:

En el indicado ordinal se hace constar que el trabajador fue destinado a las zonas ajardinadas del Paseo de San Benito, a las afueras de Lebrija, y no al Parque, a donde fue enviado otro trabajador. Se trataba de un paseo en la vía pública, de unos 500 metros de largo por unos 20 de ancho, sin vallas, puertas o cerramientos, con unos bancos habilitados para el público , farolas y una zona de juegos, sin servicio ni mobiliario propio o cercano distinto del que utiliza el conserje del parque a varios cientos de metros de distancia (entre medio y un kilómetro) , no teniendo el actor mas actividad que la de barrer el suelo, pequeños repasos o arreglos de este básico mobiliario público que no requiere un mantenimiento diario, o colaboración con jardineros municipales en labores simples de limpieza o jardinería.

Se postula respecto del indicado ordinal, la constancia de que el Decreto de la Alcaldía de 1-9-08, destinaba al trabajador al Parque. Pero con independencia de lo que en dicho Decreto se acordara, lo que la Juzgadora ha considerado probado del conjunto de la prueba, y en especial -se insiste- de la abundante testifical practicada y que esta Sala no puede examinar, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, es que en realidad dicho traslado nunca fue materializado.

Asimismo , el recurrente pretende la constancia en el ordinal de las continuas desobediencias del trabajador, la no realización de sus tareas y su pasividad laboral.

Resulta muy significativo el hecho de que el expediente disciplinario obrante en autos, en el que se recogen las quejas de los Superiores por la falta de rendimiento, se refieran específicamente al "Paseo" y no al Parque, como ahora se alega por el recurrente. Pero es igualmente decisivo el hecho de que la Sentencia de 2-2-2010, del Juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, que resuelve la sanción impuesta al trabajador por tales hechos , declare, además de la falta de acreditación de las referidas desobediencias, la trasgresión de Derechos que supone la imputación de desobediencia u ociosidad a quien ha sido adscrito a un puesto de trabajo sin contenido funcional.

En consecuencia, las revisiones solicitadas con respecto al Hecho Probado séptimo también han de ser desestimadas.

5/ Hecho Probado noveno.

Se acepta el error material existente respecto del periodo de Incapacidad temporal, pero no así el resto de las manifestaciones que con respecto al mismo se efectúan, dado que no son sino conjeturas que no tienen cabida en la revisión fáctica en el seno de un recurso de suplicación.

CUARTO: Los motivos de revisión fáctica incluidos en el recurso del trabajador se refieren a los Hechos Probados 4º, 7º, 6º, 8º y 9º , interesándose así mismo la adición de un nuevo ordinal.

1/ Hecho Probado cuarto:

Se propone añadir al mismo que a los tres meses de la celebración de las elecciones municipales, por las que accedió a la Alcaldía la actual alcaldesa Dª Ramona, y mediante decreto de la Alcaldía de 27-8-07, el actor es trasladado al centro El Mirador, lo que se acoge a la vista de los documentos invocados.

2/ Hecho Probado séptimo:

Con el mismo fundamento y respaldo probatorio de la anterior revisión, se interesa la constancia de que el Decreto de la Alcaldía de 1-9-2008 , fue dictado y firmado por la Alcaldesa, Dª Ramona , lo que se acoge por las mismas razones (Documentos 280 y 105 de los autos).

3/ Hecho Probado sexto:

Se propone la siguiente adición al final del citado ordinal: "Habiéndose incorporado efectivamente al nuevo destino en el Polígono Industrial Las Marismas el 25-8-2008 (folio 218), el día 25 de agosto hubo de ser atendido en la consulta del médico de cabecera, quien le prescribió "Alprazolam", medicamento de los llamados ansiolíticos , indicado para el tratamiento de la ansiedad (folios 100, 101 , 102 y 103)". Los documentos médicos citados por el recurrente respaldan la revisión propuesta, por lo que se estima.

4/Hecho Probado octavo

Se solicita una redacción alternativa para el mismo, con el fin de especificar e incluir hechos relacionados con el expediente sancionador tramitado por los demandados absueltos y la situación del demandante en los momentos previos a su baja médica.

Las referencias al carácter de incierto y en todo caso injustificado de los hechos por los que se incoó el expediente sancionador, solo pueden acogerse, -para evitar un posible tenor predeterminante- con referencia expresa a la Sentencia firme del Juzgado de lo Social que así lo declaró. El resto del relato fáctico en el que se relacionan los datos relativos al expediente sancionador , resultan acreditados y deben incorporarse, y ello con independencia de la relevancia de tales extremos, dado que ya constan en la indicada Sentencia firme del Juzgado de lo social.

5/Inclusión de un nuevo ordinal fáctico tras el hecho octavo:

Se interesa la constancia del contenido de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla de 2-2-2010 (autos 1148/2009), declarando la nulidad de la sanción impuesta, Resolución judicial firme que se da por reproducida.

6/Hecho Probado noveno:

Se solicita la modificación de las fechas del periodo de incapacidad temporal, lo que se acoge como error material de la Sentencia, en el mismo sentido en que se resolvió este mismo extremo en la revisión del citado ordinal interesada en el recurso del Ayuntamiento.

Lo que no se admite a la vista de los documentos invocados, es que el diagnóstico de la baja sea "depresión", toda vez que no consta en el parte médico , ni tampoco puede deducirse con claridad de la mera solicitud de una consulta al Centro de Salud Mental , como así mismo no se infiere de los pocos días que duró la baja médica (un mes).

QUINTO: La índole de los diferentes pedimentos de los recurrentes imponen el análisis en primer lugar, del motivo de censura jurídica del recurso de la Corporación Municipal, en tanto que se solicita en el mismo la revisión de la decisión relativa a la existencia misma de la vulneración del Derecho. En el motivo se denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17-3-2003 ( Sentencia nº 49/03 ) y las que en ella se citan.

Esta Sala tiene definido el "mobbing" o acoso moral en el trabajo ( Sentencias 4814/02, 4879/02, 1071/03 , 3084/03, 3559/06 ) como un proceso de destrucción que "se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aisladas podrían parecer anodinas , pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos", quedando definido "por el encuadramiento sobre un periodo de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas por una o varias personas hacia una tercera". En estos casos, lo relevante, por tanto, es analizar si hay sucesivas o reiteradas conductas hostiles contra el actor que, si bien de forma aislada podrían parecer incluso inocuas , alcanzan mayor gravedad en una consideración conjunta por su proximidad en el tiempo, su relación o vinculación o cualquier otra circunstancia concurrente, aparte de ponderarse los efectos concretos que se producen en el sujeto pasivo. En todo ello puede tener especial relevancia que la conducta de la empresa o responsable del acto hostil pueda parecer motivada como represalia injustificada por el ejercicio de Derechos o la formulación de reclamaciones y que los actos empresariales -órdenes , instrucciones o actitudes- no respondan a los usos o hábitos precedentes, sino que constituyan un manifiesto ejercicio arbitrario de las facultades directivas u organizativas sin antecedente alguno".

Los mecanismos del " mobbing " - en sus variedades vertical y horizontal - admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa , agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones), y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (" mobbing " horizontal) como al personal directivo ("bossing"), el que incluso puede ser sujeto pasivo (" mobbing " vertical); aunque, sin duda , el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder.

Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y el defectuoso ejercicio - abusivo o arbitrario - de las facultades empresariales. En el primero se agreden Derechos fundamentales de la persona - básicamente su dignidad e integridad moral -, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos Derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido - empresarial".

En el presente caso , los hechos declarados probados, tanto en la Sentencia de instancia, como en la del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, de 2-2-2010 (que resuelve sobre la sanción impuesta al trabajador), dejan a la vista una palmaria y evidente situación mantenida de acoso y hostigamiento por parte del empleador , a través de las personas que materialmente realizan tales actos como representantes de la entidad o como Superiores jerárquicos del trabajador , quien , militando en partido distinto del que se instala en el órgano de Gobierno de la Corporación tras las elecciones, se ve sometido a traslados a puestos de trabajo no solo sin contenido laboral alguno en relación con su categoría, sino de claro contenido denigratorio, a la vista de su especial penosidad e insalubridad.

En efecto, resulta un hecho acreditado que Es un hecho incontrovertido que el actor es miembro del Partido Andalucista en Lebrija, a cuya dirección local pertenece en la actualidad , siendo con anterioridad destacado activista de dicha formación política. Está afiliado al Sindicato de CC.OO, y es miembro de su Sección Sindical en el Ayuntamiento demandado, cuyo equipo de gobierno, presidido por un Alcalde del PSOE, mantiene una relación conflictiva con dicha central sindical en la Corporación. El pasado mandato electoral , el Partido Andalucista formaba parte del equipo de gobierno, perteneciendo a dicho partido el Alcalde-Presidente de la Corporación demandada, y tras las últimas elecciones municipales celebradas en mayo de 2007, dicho partido pasó a la posición, ocupando la Alcaldía un miembro del PSOE.

Utilizando palabras de la propia Juzgadora de instancia , la prueba es "plena" para llegar a las conclusiones indicadas, lo que esta Sala no ha tenido más remedio que confirmar , (incluso sin el examen de muchos de los medios a los que tuvo acceso la Juzgadora "a quo" , como las declaraciones testificales) , a la vista de los documentos y fotografías que no dejan lugar a duda sobre la realidad de los "lugares" a los que se manda al trabajador a prestar "servicio", tales como un descampado o escombrera situado en un polígono aislado en las afueras de la localidad, sin servicios, mobiliario ni refugio alguno, solo y a la intemperie, teniendo en cuenta que su categoría es la de Conserje de mantenimiento (sus funciones constan en el Hecho Probado primero de la Sentencia impugnada) y careciendo en tales circunstancias de cometido funcional alguno. Lo mismo sucede con posteriores traslados , ( que se ve forzado el Ayuntamiento a llevar a cabo tras las denuncias sindicales) , y en los que, aun levemente mejorando la penosa situación precedente, se coloca al trabajador en puestos totalmente ausentes de contenido funcional, en un paseo a las afueras de Lebrija, en la vía pública, sin vallas, puertas ni cerramientos, sin servicios ni mobiliario , sin edifico alguno en el que poder ejercer las funciones de Conserje de Mantenimiento y que nada tiene que ver con el parque, situado a un kilómetro de distancia, que en vano trató el Ayuntamiento de hacer creer que era el lugar que se le asignó. Que en estas inaceptables y denigrantes circunstancias, se inicie un expediente sancionador por falta de rendimiento y desobediencia , no es más que otra evidencia del hostigamiento al que se sometió al demandante, si a ello añadimos todos los lugares (polideportivo, centro escolar, etc) a los que fueron enviados trabajadores eventuales del Ayuntamiento o personal sin la categoría del actor. La situación de abuso y denigración es patente y el recurso del Ente Local no ha podido en modo alguno desvirtuarla con ninguna de sus alegaciones, situación inaceptable no solo por la mera pertenencia del trabajador a un partido político diferente o no del agrado del gobernante, sino por ningún otro motivo.

En similares términos se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de esta capital, a la que tantas veces se ha aludido, al resolver la sanción impuesta al demandante, lo que pone de manifiesto lo burdo del comportamiento de hostigamiento y persecución del actor , respecto a lo cual, -se insite- la prueba es palmaria.

El recurso del Ayuntamiento , por lo expuesto, se desestima.

SEXTO: El primero de los motivos de censura jurídica esgrimidos por el trabajador recurrente, denuncia la infracción del Art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia materializada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-2008 .

El Art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone: "La Sentencia declarará la existencia o no de la vulneración denunciada. En caso afirmativo y previa nulidad radical de la conducta del empleador, asociación patronal, administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera...".

Evidentemente los hechos expuestos en los fundamentos jurídicos precedentes son realizados por personas concretas que han sido debidamente demandandas. Es impensable y desaconsejable concluir que tales actos , evidenciados con toda claridad, deben quedar en la entelequia y la pura y exclusiva responsabilidad de la personalidad jurídica, cuando son expresamente llevados a cabo por personas físicas en la representación de aquélla y en la materialización de su condición de empresario del actor, o, si se quiere, de trabajadores en situación de Superioridad jerárquica con el demandante.

D. Adolfo, Jefe del Área de Mantenimiento , es quien formula las repetidas quejas por ociosidad, inactividad y falta de disposición del actor que conducen a la tramitación del referido expediente sancionador (Hecho Probado octavo ). Así mismo, a instancia suya -según declara el Hecho Probado sexto- la Directora de Régimen Interno del ayuntamiento, Dª Julieta, propuso algunos de los destinos aludidos en anteriores fundamentos jurídicos de esta Sentencia. Se evidencia pues una clara conducta de hostigamiento llevada a cabo por la concreta persona citada y que por ello debe asumir la responsabilidad de tales hechos frente al trabajador acosado.

No cabe derivar, sin embargo, la misma consecuencia respecto de la Alcaldesa, Dª Ramona, puesto que , aun cuando firma los sucesivos Decretos que imponen los traslados del actor, debe reconocerse que, en tanto no se demuestre una actuación personal directa y consciente del carácter lesivo de los actos -no acreditada en los presentes autos-, su firma solo corrobora un trámite necesario y legalmente exigible derivado de su posición en la cima de la pirámide jerárquica de la Corporación. Por tanto, con independencia de lo que pueda acreditarse al respecto en tribunales de otro orden jurisdiccional, en esta sede no ha se ha acreditado su intervención personal , en los términos indicados, en los aludidos actos de acoso , razón que no permite su condena.

La responsabilidad deducida respecto del Jefe del Área de Mantenimiento, se acomoda a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-2008 (recurso 2543/2006 ), en la que el alto Tribunal concluyó, en relación con un compañero de la demandante que resultó ser su Superior (Jefe de Cuadrilla) , que "En los supuestos en que el acoso laboral ha sido llevado a cabo, no por el empresario , sino por un trabajador de la empresa, si se deja fuera del proceso a este trabajador que es, precisamente, el principal responsable del "mobbing", el infractor más directo y propio de los Derechos fundamentales , ello no concuerda muy bien con la naturaleza y finalidad esencial de esta modalidad procesal, que no es otra que la tutela de esos Derechos fundamentales y la interdicción de toda conducta lesiva de los mismos [...] Las actuaciones o modos de proceder de otras personas o entidades diferentes que están comprendidas también en el ámbito de ese acoso laboral, tienen en cambio, en relación con la vulneración de los Derechos fundamentales, una importancia menor, un carácter más secundario y circunstancial. Por eso no parece aceptable que la acción que se ejercita en defensa de esos Derechos fundamentales vulnerados, se dirija únicamente contra alguno o algunos de los posibles responsables secundarios, cuya implicación en el acoso es mucho menos relevante y trascendente, y que , en cambio , no se dirija contra el verdadero acosador, contra el causante real, propio y directo del "mobbing".[...] el acoso a que esta norma se refiere es todo aquél que exista "en el ámbito de las relaciones jurídicas" de trabajo, no haciendo la misma a tal respecto distingo ni exclusión alguna, de modo que este precepto no sólo comprende el acoso (sea moral sea sexual) que lleve a cabo el empresario frente al trabajador , sino también el efectuado contra éste por cualquier otro empleado de la empresa, cualquiera que sea su rango o condición; esto es claro, pues todas estas diferentes clases de acoso se suscitan y presentan "en el ámbito" propio de las relaciones de trabajo".

SÉPTIMO: El último motivo del recurso del demandante denuncia la infracción de los Arts. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , 1101, 1102 y 1902 del Código Civil y se dirige a la reclamación de la indemnización correspondientes a los daños y perjuicios producidos por la conducta acosadora.

El art. 4-2, apartados d), y e), el art. 5, apartados a) y c), y el art. 20 , números 1, 2 y 3 del ET ( RCL 1995, 997 ) , aunque imponen al trabajador la obligación de "realizar el trabajo convenido", otorgan a éste el pleno Derecho a la integridad física y al "respecto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso" , y a un trato que sea conforme "a las exigencias de la buena fe"; deduciéndose de los mismos que la facultad del empresario de dirigir, controlar y vigilar el trabajo de sus empleados, se tiene que efectuar con pleno respeto de los Derechos indicados.

La Sentencia de la Sala 1ª de 22-9-04 ( R.J. 2004, 5681) nos recuerda la caracterización del daño moral en los siguientes términos: "como es sabido, sobre el perjuicio y daño moral se expresa que lo comparten: Todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología , no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar las líneas integradores del mismo según lo expuesto en la Sentencia T.S. de 22 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4089) , "Puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza , no cabe integrar , en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y , por lo tanto, traducibles en su "quantum" económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también , por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico.

En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que , por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se estima el sufrimiento o esencia de dicho daño moral , incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones , voliciones , sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales...".

La cuestión a dilucidar , por tanto, es si la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria, debe entenderse cumplida en el presente caso.

Lo expuesto en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución , al analizar el recurso del Ayuntamiento , debe reproducirse a continuación, habiendo quedado acreditado el trato vejatorio alegado por el trabajador, que se ha visto sometido a aislamiento, vejaciones, penosidades, humillaciones, y falta de contenido funcional en relación con la prestación de los servicios no solo de su categoría sino de cualquier otra. Constatada por tanto la existencia de acoso laboral en los términos indicados, por prueba objetiva , y específicamente con relación a la conducta de las dos personas que se mencionan en anteriores fundamentos, que ocupaban determinados cargos en la entidad demandada, no es dudoso que esta situación produce un sufrimiento psíquico que constituye un daño moral, y que como tal es de muy difícil cuantificación , como señala la S.T.C. 247/06 . En el presente caso se ha solicitado por tal concepto la suma de 6.000 ?, y que en modo alguno parece irrazonable o desproporcionada en una situación de acoso laboral como la que se ha descrito, que se ha extendido considerablemente en el tiempo y que, entre otros actos ya relatados, ha supuesto que el trabajador haya soportado la tramitación de un injusto expediente sancionador y la exposición pública ante los vecinos del pueblo, barriendo un solar o un paseo alejado sin que ello tenga nada que ver con la categoría que ostenta.

El hecho de que la Juzgadora de instancia no haya considerado probado que la baja médica se haya emitido por depresión, y en ello haya basado la denegación de una indemnización, no nos parece que sea causa suficiente, por cuanto que , aun de no acreditarse que tal fuera el motivo de la baja, en atención a las circunstancias del caso , la lesión y el sufrimiento y daño derivados de la misma han quedado más que acreditados.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio, declaró: "Ahora bien, con ser cierto lo anterior no lo es menos que, como se ha señalado, de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y , en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo , apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el Derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, la exigencia jurisprudencial a la que se refiere la Sentencia impugnada de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada, y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria, debe entenderse cumplida en el presente caso. El demandante expuso detalladamente en su demanda rectora de autos la conducta antisindical de la que venía siendo víctima de manera prolongada en el tiempo por su activismo sindical en defensa de los Derechos e intereses del colectivo de profesores de religión y moral católica al que pertenece, conducta que le ha ocasionado tanto perjuicios económicos perfectamente cuantificables (reducción de jornada laboral con la consiguiente reducción salarial), como daños morales para su imagen y dignidad como representante sindical , de más difícil cuantificación pero cuya realidad no puede negarse...".

Como se ha venido razonando en la presente Resolución y así mismo se hace en la Sentencia impugnada, la declaración de Hechos Probados contiene elementos más que acreditados que muestran la agresividad de la conducta lesiva del empleador y la intensidad del daño producido al trabajador, lo que justifica con creces el resarcimiento solicitado. No resulta más que un elemento añadido el que la baja médica hubiera tenido por causa la repercusión en la salud del actor de este comportamiento, pero no es el único, y en consecuencia, a pesar de que ello no se acreditara , existen hechos de todo punto suficientes para considerar adecuada la indemnización solicitada y que por ello debe ser reconocida.

El recurso del demandante debe, en consecuencia , ser desestimado en su integridad.

OCTAVO: Las circunstancias descritas imponen la deducción de testimonio de la presente Sentencia al Ministerio Fiscal para el caso de que los hechos fueran constitutivos de delito.

NOVENO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L ., procede imponer a la corporación recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Lebrija, y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de igual naturaleza interpuesto por el demandante D. Nazario, ambos contra la Sentencia de 22/12/09, dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla, en autos nº 892/09, seguidos a instancia de D. Nazario, contra el Excmo. Ayuntamiento de Lebrija, Dª. Ramona, D. Luis Antonio y D. Adolfo ,y en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y estimando íntegramente la demanda del actor, declaramos la vulneración de Derechos fundamentales consagrados en los Arts. 14.2, 16.1, 28 , 15 y 18.1 de la Constitución Española, ordenamos el cese inmediato de la conducta contraria a los mismos, condenando de modo específico al Ayuntamiento a la asignación al actor de un puesto de trabajo de su categoría de Conserje de Mantenimiento en los términos indicados en la Sentencia de instancia y así mismo condenamos con carácter solidario al ayuntamiento y a D. Adolfo , éste último como directo infractor de los actos de acoso y hostigamiento, al cese inmediato de tales actos y al pago al actor una indemnización de 6000 ? en concepto de daños y perjuicios derivados de la conducta infractora.

Se decreta la condena en costas del Ayuntamiento recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal Derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósito y Consignaciones" número 4.052 0000 65 - 1328 10 del BANESTO , oficina urbana Jardines de Murillo , sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario , en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la parte condenada , que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros, en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1328 10., abierta a favor de esta Sala, en el Banco BANESTO, Of. Jardines de Murillo en Sevilla.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.