Sentencia SOCIAL Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00212/2018
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07040 44 4 2016 0000084
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000541 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Carmen
Abogado/a: JOSE MARIA FERNÁNDEZ PUERTO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Celsa , Clemencia , Casiano , AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y
REASEGUROS , RACC SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Abogado/a: , , , ,
Procurador/a: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL ,
MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL , MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL , MARIA MONTSERRAT
MONTANE PONCE
Graduado/a Social: , , , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN

En Palma de Mallorca, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 212/18
En el Recurso de Suplicación núm. 541/2017, formalizado por el letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ
PUERTO, en nombre y representación de DOÑA Carmen , contra la sentencia de fecha 1 de junio de
2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de Palma de Mallorca en sus autos demanda número
25/2016, seguidos a instancia de DOÑA Carmen , representada por el letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ
PUERTO, frente a DOÑA Celsa , DOÑA Clemencia , D. Casiano , AXA SEGUROS GENERALES SA
DE SEGUROS Y REASEGUROS representados por la procuradora DOÑA MARIA DOLORES MONTOJO
RIPOLL y RACC SEGUROS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la procuradora DOÑA
MARIA MONSERRAT MONTANE PONCE, en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Dña. Carmen , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 /1962, con DNI nº NUM001 , y NASS NUM002 , prestando servicios como empleada de hogar para Dña. Celsa y Dña.

Clemencia (hija y tutora de aquélla -Sentencia de incapacitación de 25/09/2009, Juzgado de Primera Instancia 20 de Palma, autos 77/2009-) en el domicilio propiedad de D. Casiano , esposo de Dña. Clemencia , sito en CALLE000 nº NUM003 de Palma, antigüedad 01/01/2013, en fecha 5/07/2013, estando en su puesto de trabajo, sufrió un accidente por caída desde la parte superior de un muro que estaba barriendo, a una altura de unos dos metros.

Como consecuencia de la caída sufrió fractura conminuta de ambos calcáneos, siendo intervenida quirúrgicamente.



SEGUNDO.- Como consecuencia de las lesiones, la Sra. Carmen permaneció hospitalizada entre el 6/07/2013 y el 2/08/2013, fecha en que recibió el alta del Hospital Universitario Son Espases (HUSE), siendo ingresada a continuación en el Hospital General dada la dificultad de obtener cuidados en su domicilio, durante su convalecencia, centro sociosanitario que abandonó el 17/10/2013.

Tras el alta continuó el tratamiento rehabilitador, y acudió a consulta en la Unidad del Dolor del HUSE.



TERCERO.- El EVI, en dictamen de 10/12/2014, determinadas las limitaciones orgánicas y funcionales ('aparato locomotor: grado funcional dos. Limitación carga y movilidad ambos tobillos') propuso la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de total y el INSS, en resolución de 13/01/2015, aprobó la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual.



CUARTO.- Por la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació del Govern Balear, Dirección General de Dependència, la Sra. Carmen , en resolución de 12/12/2014 y con efectos desde el 3/06/2014, tiene reconocido un grado de discapacidad del 48%, movilidad reducida 35 puntos.



QUINTO.- El propietario de la vivienda, D. Casiano , tenía concertada una póliza de seguro de hogar con la entidad AXA Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, póliza nº NUM004 , inicio vigencia 03/06/2009 y hasta el 03/06/2014. Incluía entre las coberturas contratadas la responsabilidad civil del asegurado frente al personal doméstico ('como consecuencia de los daños corporales que pueda sufrir el personal doméstico o demás personas ocupadas por el asegurado para realizar un trabajo en la vivienda asegurada').

A partir del 3/06/2014 estuvo vigente la póliza concertada con RACC Seguros, póliza nº NUM005 , con inclusión de responsabilidad civil del cabeza de familia y del propietario del inmueble.

Se tienen aquí por reproducidas ambas pólizas.



SEXTO.- Se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB en fecha 12/01/2016 con Dña. Celsa y Dña. Clemencia , resultando finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Carmen , contra Dña. Celsa , Dña. Clemencia , D. Casiano , AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, y contra RACC Correduría de Seguros S.A. vinculada a Universal Asistencia de Seguros y Reaseguros S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ PUERTO, en nombre y representación de DOÑA Carmen , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de DOÑA Celsa , DOÑA Clemencia , D. Casiano y de la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 16-05-2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la trabajadora Dña. Carmen interesa, con amparo en el apartado b) del Art. 193 LRJS , la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida proponiendo la siguiente redacción: '
PRIMERO.- Dña. Carmen , mayor de edad en cuanto nacida el día NUM000 /1962, con DNI nº NUM001 , y NASS NUM002 , prestando servicios como empleada del hogar para Dña. Celsa y Dña. Clemencia (hija y tutora de aquella -Sentencia de incapacitación de 25/09/2009, Juzgado de Primera Instancia 20 de Palma, autos 77/2009-) en el domicilio propiedad de D. Casiano , esposo de Dña. Clemencia , sito en CALLE000 nº NUM003 de Palma, antigüedad 01/01/2013, en fecha 05/07/2013, estando en su puesto de trabajo, recibió de una desus empleadoras, Dña. Clemencia , la indicación de que se subiera a un muro situado enel patio de la casa usando una escalera que había en el lugar para así barrer las hojas caídas de lasplantas del vecino, sufriendo a consecuencia de ello un accidente por caída desde la parte superior de un muro que estaba barriendo, a una altura de dos metros'. El texto cuya introducción se solicita consta resaltado en negrita y subrayado.

La parte recurrente apoya la modificación fáctica que interesa principalmente en el parte de accidente de trabajo que obra en los folios 10 y 11, documento no impugnado de contrario, firmado el día 13 de agosto de 2013 por Dña. Clemencia , así como en el informe que sobre el accidente de trabajo sufrido por la recurrente emitió la Conselleria de Economía y Competitividad obrante en los folios 15 a 19 de las actuaciones, así como en base a la testifical pericial prestada por D. Juan Miguel , autor del referido informe.

La sentencia recurrida razona ampliamente en el Fundamento de Derecho Quinto sobre las razones que condujeron a la Juzgadora de instancia a no estimar acreditado que la trabajadora recurrente recibiese la instrucción específica de acceder, empleando una escalera, a la parte superior del muro para su limpieza, siendo pacífico que la actora se subió a dicha escalera para barrer la parte superior del muro, desde donde cayó, sufriendo la fractura conminuta de ambos calcáneos. Por una parte, expone la sentencia recurrida que el informe emitido por el técnico de la Conselleria lo fue tras haber hablado únicamente con la trabajadora recurrente y con D. Casiano , yerno de la propiedad, que no estuvo presente en el momento del accidente, pero sí en el acto de juicio, acto en el que fue interrogado. D. Casiano manifestó que la limpieza del muro la realizaban siempre desde el suelo o desde un taburete, no sobre el mismo muro. Así mismo, hace constar la sentencia recurrida que D. Juan Miguel se remitió al informe no recordando los detalles del asunto.

Por lo tanto, la redacción del hecho probado primero es el resultado de la ponderación de varios de los elementos de convicción aportados por las partes en acto de juicio y si bien la sentencia no menciona el parte de accidente de trabajo, no es menos cierto que dicho documento obraba en las actuaciones.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , reiterando la doctrina de la Sala, reiteró los requisitos necesarios para para que la denuncia del error pueda ser apreciada en el marco de un recurso extraordinario, poseyendo tal naturaleza tanto la casación ordinaria como la suplicación: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14-rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son -aparte de las que se dirán respecto de los concretos motivos revisorios-: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14-rco 241/13 -; 16/09/14-rco 251/13 -; y 15/09/14-rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01-rco 2080/00 -; [...] 08/07/14-rco 282/13 -; y SG 22/12/14-rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14- rco 167/13 -; 16/09/14-rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)'.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo, pues la parte recurrente solicita de la Sala que lleve a cabo la valoración de un documento que la Juzgadora de instancia tuvo a su vista y tuerza el criterio judicial obtenido de la valoración conjunta del material probatorio aportado por las partes.



SEGUNDO. También con amparo en el apartado b) del Art.193 LRJS interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado segundo proponiendo para este la redacción siguiente: '

SEGUNDO.-Como consecuencia de las lesiones, la Sra. Carmen permaneció hospitalizada un total de 109 días , entre el 05 /07/2013 y el 02/08/2013, fecha en que recibió el alta del Hospital Universitario Son Espases (HUSE), siendo ingresada a continuación en el Hospital General dada la dificultad de obtener cuidados en su domicilio, durante su convalecencia, centro sociosanitario que abandonó el 17/10/2013. Para ser intervenida de la artrodesis de Chopart fue ingresada de nuevo en el HUSE el día 09/06/2015 hasta el 12/06/2015.

Tras el alta continuó el tratamiento rehabilitador, y acudió a consulta en la Unidad del Dolor del HUSE, alcanzando su estabilización lesional en fecha 14/10/2015. Durante estos 724 días estuvo impedida, pues no pudo desempeñar en ningún momento sus actividades habituales tanto sociales como laborales.

A raíz del accidente le han quedado las siguientes secuelas: MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN PIE DERECHO (que ha sido valorado por médico baremador en 2 puntos); LIMITACION DE LA MOVILIDAD A LA FLEXION DORSAL DEL TOBILLO DERECHO (que ha sido valorada por medico baremador en 4 puntos); TALALGIA/METATARSALGIA POSTRUMATICA INESPECIFICA DE PIE DERECHO (que ha sido valorada por medico baremador en 4 puntos); TRIPLE ARTRODESIS PIE DERECHO (que ha sido valorada por medico baremador en 10 puntos; MATERIAL DE OSTEOSINTESIS EN PIE IZQUIERDO (que ha sido valorado por medico baremador en 3 puntos); TALALGIA/ METATARSALGIA POSTRUMATICA INESPECIFICA DE PIE IZQUIERDO (que ha sido valorada por medico baremador en 2 puntos); LIMITACION DE LA MOVILIDAD A LA FLEXION DORSAL DEL TOBILLO DERECHO (que ha sido valorada por medico baremador en 2 puntos) y PERJUICIO ESTETICO MODERADO (que ha sido valorado por medico baremador en 8 puntos).

La suma indemnizatoria que corresponde la trabajadora por tales conceptos (días de curación, lesiones y factor corrector aplicable sobre ambas) calculada conforme al baremo de Tráfico publicado a fecha de estabilización lesional esciente a las siguientes sumas: Por 109 días hospitalarios (71,84 €/ día) 7.830,56 €; Por los 724 días impeditivos (58,41 €/día) 42.288,84 €; Por Perjuicio Funcional: Secuelas concurrentes: 26 puntos (1.285,88 €/pto.) 33.432,88 €; Por Perjuicio Estético: 8 puntos (826,79 €/pto.) 6.614,32 € y 10 % de factor corrector sobre lesiones y días de curación 9.016,66 € '.

El texto cuya adición solicita la parte recurrente consta resaltado en negrita. La modificación fáctica solicitada se apoya en el informe de valoración de daño corporal obrante en los folios 20 a 86, único informe de valoración médica obrante en autos, así como la pericial de su autor D. Demetrio , que ratificó su informe en acto de juicio.

Como hemos señalado con reiteración, y recuerda la STS de 29 de marzo de 2016 (rec. 176/2015 ), en el relato de hechos probados de la sentencia no tienen cabida las valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04-rco 65/02 -; 11/11 / 09-rco 38/08 -; y 20/03/12-rco 18/11 ), y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94-rco 2797/93 -;... 06/06 / 12-rco 166/11 -; y 18/06/13-rco 108/12 -). Ello conduce a que deba rechazarse tanto la inclusión del concepto de 'estabilidad lesional', así como las puntuaciones que la parte recurrente aplica para cada una de las secuelas que enumera y en su totalidad el último de los párrafos que integran el texto cuya adición se propone. No existe inconveniente en estimar acreditado que la recurrente ingresó en el Hospital de Son Espases el día 5 de julio de 2013 y el 2 de agosto del mismo año, ni que ingresada nuevamente en HUSE para ser intervenida de la artrodesis de Chopart el día 9 de junio de 2015 hasta el 12 de junio de 2015. Debe también acogerse la enumeración de las secuelas que presenta la recurrente que obra en el tercer párrafo del texto que se propone, pues derivan directamente del dictamen pericial en base al cual se postula la revisión fáctica.

En consecuencia, el motivo se estima en parte.



TERCERO. También con cobijo en el apartado b) del Art. 193 LRJS interesa la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero y en base a los mismos medios de prueba que fueron alegados en sustento del segundo motivo de revisión de hechos probados, propone la siguiente redacción: '

TERCERO.- El EVI, en dictamen de 10/12/2014, determinadas las limitaciones orgánicas y funcionales (''aparato locomotor: grado funcional dos. Limitación carga y movilidad ambos tobillos'') propuso la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de total y el INSS, en resolución de 13/01/2015, aprobó la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Así pues, a efectos del cálculo de la indemnización que se reclama, las secuelas derivadas del accidente, se considera que son permanentes e impiden a la Sra. Carmen la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual '. La adición que peticiona la parte recurrente bien referida al párrafo resaltado en negrita. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en los dos Fundamentos de Derecho anteriores conduce a que el motivo deba ser desestimado.

En primer lugar, el informe de valoración del daño corporal ratificado en juicio por su autor en base al que se propone el motivo no evidencia en modo alguno error en el texto del hecho probado tercero, que refleja las limitaciones funcionales apreciadas por el EVI y en base a las cuales el INSS declaró la incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de la recurrente. En segundo lugar, el texto que se pretende introducir posee un carácter eminentemente valorativo, cuyo lugar no es el relato de hechos probados de la sentencia. En estos deben hacerse constar aquellos extremos estrictamente fácticos sobre los cuales, a través de los motivos de censura jurídica expuestos en el recurso, se proyectarán las normas legales, reglamentarias o convencionales que resulten de aplicación al objeto de lograr la consecuencia jurídica pretendida. Y en tercer lugar, la adición solicita es irrelevante, por cuanto del propio contenido del hecho probado tercero se desprende que la trabajadora padece limitaciones funcionales previsiblemente definitivas que le impiden el desempeño de su profesión habitual. En consecuencia, el motivo fracasa.



CUARTO. También por la vía del apartado b) del Art. 193 LRJS la parte recurrente promueve la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción: '

CUARTO.- Por la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació del Govern Balear, Direcció General de Dependencia se certificó que la Sra. Carmen , en resolución de 12/12/2014 y con efectos desde 03/06/2014, tiene reconocido un grado de discapacidad (minusvalía) del 48% y una movilidad reducida de 35 puntos. Teniendo en cuenta estos porcentajes y puntuaciones,así como el resto de circunstancias que concurren en la lesionada , el cálculo del factor corrector que le corresponde por las lesiones permanentes debe hacerse en su máxima extensión, esto es, en la suma que se reclama de 95.862,67 € '. El texto que la parte recurrente pretende introducir consta resaltado en negrita. La modificación se plantea en base al citado informe de valoración del daño corporal y a las manifestaciones de su autor en acto de juicio. El motivo debe ser rechazado por las dos primeras razones que determinaron la desestimación del motivo anterior. En primer lugar, no se desprende error alguno en el hecho probado que se pretende reformar y en segundo lugar, se pretende elevar al rango de hecho probado un razonamiento jurídico. Los criterios en base a los cuales se postula el abono de una indemnización, así como el importe pretendido por dicho concepto debe hacerse valer a través de los motivos de censura jurídica. En el relato de hechos probados únicamente tienen cabidas los hechos objetivos sobre los cuales posteriormente se aplicará el Derecho.

En consecuencia, el motivo también se desestima.



QUINTO. La parte recurrente interesa, con amparo en el mismo precepto legal que en los cuatro motivos anteriores, la adición de un nuevo hecho probado cuya redacción propone en los siguientes términos: '

QUINTO.- Ha quedado acreditado que Sra. Carmen recibió la indicación de la Sra. Clemencia de que limpiara las hojas que había en el muro del patio ('quitara las hojas de los salientes del muro del patio de la casa'), el cual tiene una anchura de 40 cm, comenzando con una altura aproximada de 1,80 m y terminando a una altura de 3,00 m, existiendo en el lugar a disposición de la empelada únicamente una escalera de mano no homologada (sin marcado de la CE) de una altura inadecuada. Así pues, siendo dicho trabajo peligroso en si mismo (dadas las condiciones del muro y la envergadura que tiene de la trabajadora), y dado que la escalera que había a disposición de la trabajadora no estaba homologada ni era de la medida adecuada, no puede entenderse que el empleador cumpliera con su obligación de adopta medidas eficaces para cuidar que el trabajo ordenado se realizara por su empelado en las debidas condiciones de seguridad y salud ( art. 7.2 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar) '. La parte recurrente fundamenta la adición transcrita en base a la instructa aportada por la parte demandada en acto de juicio, así como al informe elaborado por la Conselleria de Economía y Competitividad y la declaración en juicio del Sr.

Casiano . Partiendo de que ni la instructa aportada en juicio por la parte demandada ni la declaración prestada en juicio por el Sr. Casiano son medios hábiles para lograr la revisión de los hechos declarados probados, debe recordar la Sala que en el marco de un recurso extraordinario como el que nos ocupa, la competencia para valorar y ponderar de forma conjunta los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. Dicho esto, aun admitiendo, como hace la instructa aportada por la parte demandada en juicio que la Sra. Clemencia ordenara a la demandante que quitara las hojas salientes del muro del patio de la casa, de ello no cabe extraer que la Sra. Clemencia ordenara a la recurrente subir a la parte superior del muro a fin de barrer las hojas que se hallaban en la parte superior de éste. La Juzgadora de instancia no estimó acreditado este hecho, como ya razonamos anteriormente. Por otra parte, el texto cuya introducción se solicita es claramente valorativo, pues refleja la conclusión que extrae la parte recurrente de la conjunción de distintos medios de prueba y de la aplicación del Art. 7.2 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre , y predeterminante del fallo que se pretende conseguir.

No existe inconveniente, sin embargo, en admitir como probado, pues resulta directamente del informe emitido por el técnico de la Consellería de Economía y Competitividad, que el muro al cual accedió la trabajadora recurrente tenía una anchura de 40 cm, comenzando con una altura aproximada de 1,80 m y terminando a una altura de 3,00 m. Tampoco existe inconveniente en aceptar como probado, pues la propia sentencia lo hace en el Fundamento de Derecho Quinto, que la escalera que empleó la recurrente para acceder a la parte superior del muro carecía de marcado CE.



SEXTO. La parte recurrente formula en el recurso un último motivo de revisión fáctica interesando la modificación del hecho probado quinto para el cual se propone la siguiente redacción: '

QUINTO (Con la adición del hecho probado quinto nuevo pasaría ser el

SEXTO).- El propietario de la vivienda , D. Casiano , tenía concertada una póliza de seguro de hogar con la entidad AXA Seguros Generales, Sociedad anónima de seguros y reaseguros, póliza nº NUM004 , inicio de vigencia 03/06/2009 y hasta el 03/06/2014. Incluía entre las coberturas contratadas la responsabilidad civil objetiva del asegurado hasta 300.000 € frente al personal doméstico (' Responsabilidad Civil frente al Personal doméstico . Como consecuencia de los daños corporales que pueda sufrir el personal doméstico o demás personas ocupadas por el asegurado para realizar un trabajo en la vivienda asegurada''). Así pues, acreditada la caída de la Sra. Carmen mientras trabajaba en la vivienda y su condición de empleada del hogar, le corresponde a la entidad AXA SEGUROS GENERALES indemnizarle por los 'daños corporales' hasta el límite de la cobertura que tiene contratada.

A partir del 03/06/2014 estuvo vigente la póliza concertada con RACC seguros, póliza nº NUM005 , con inclusión de responsabilidad del cabeza de familia y del propietario del inmueble.

Se tienen aquí por reproducidas ambas pólizas'.

Los extremos cuya adición se solicita constan resaltados en negrita. Se fundamenta el motivo en la póliza de seguro de Axa que obra en el folio 193, en el documento obrante en el folio 197 (página 5/22 de la citada póliza), en el documento obrante en el folio 204 (página 12/22 de la póliza).

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, debe recordarse que el hecho probado quinto da por reproducido el contenido de las pólizas suscritas por D. Casiano con las aseguradoras AXA y RACC, razón por la cual el íntegro clausulado de las mismas integra ya el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

En segundo lugar, la expresión ' Así pues, acreditada la caída de la Sra. Carmen mientras trabajaba en la vivienda y su condición de empleada del hogar, le corresponde a la entidad AXA SEGUROS GENERALES indemnizarle por los 'daños corporales' hasta el límite de la cobertura que tiene contratada' . Tiene un carácter eminentemente valorativo y no fáctico que además predetermina el fallo que se pretende obtener, procediendo la inadmisión de dicho texto en base a las razones expuestas anteriormente.

SEPTIMO. Por la vía del Art.193.c) LRJS la parte recurrente alega la infracción del Art. 7.2 del Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar. Razona la parte recurrente que el precepto invocado obliga al empleador a valorar las características específicas del trabajo doméstico que va a encargar a su personal, adoptando medidas eficaces para que se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud. Considera la recurrente que la trabajadora los demandados le ordenaron que se subiera al muro del patio de la casa con el fin de quitar las hojas que había sobre el mismo, siendo en si mismo dicho muro peligroso, habiendo utilizado la trabajadora para acceder a este una escalera si homologar y de altura inadecuada. La realización del trabajo en tales condiciones, afirma la recurrente era claramente peligroso, no habiéndose adoptado adecuadas medidas de seguridad y salud laboral con el fin de garantizar su seguridad. Estima la parte recurrente, y ello constituye el eje central de su exposición, que el empleador no adoptó medidas de seguridad eficaces, habiéndose encargado a la demandante un trabajo peligroso.

Las partes recurridas presentaron sendos escritos de impugnación oponiéndose a la estimación del motivo.

La resolución de la cuestión que se suscita en el recurso debe de partir necesariamente, del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida con las modificaciones admitidas en este trámite y de las afirmaciones que con valor fáctico se recogen en los Fundamentos de Derecho. De dicho relato fáctico resulta que Dña. Carmen , cuya profesión es la de empleada de hogar, prestaba servicios por cuenta de Dña.

Clemencia en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM003 de Palma. En dicho domicilio, además de Dña. Clemencia , reside la madre de ésta, Dña. Celsa , la cual se encuentra civilmente incapacitada y respecto de la cual ostenta el cargo de tutor su hija Dña. Clemencia , y el marido de ésta última y propietario de la vivienda D. Casiano . En fecha 5 de julio de 2013, la recurrente, hallándose en su puesto de trabajo, la Sra. Clemencia indicó a la Sra. Carmen que quitara las hojas salientes del muro del patio de su casa.

Dicho muro tenía una altura de aproximada de 1,80 m que se incrementa hasta los 3,00 m, escalonado y con una anchura de 40 cm. La limpieza del muro se realizaba siempre desde el suelo o bien sirviéndose de un taburete. Dña. Carmen , accedió a la parte superior del muro mediante el empleo de una escalera en tijera sin homologación CE, cayendo desde el muro al suelo mientras se encontraba barriendo, desde una altura de unos dos metros. La trabajadora sufrió lesiones diagnosticadas como fractura conminuta de ambos calcáneos, siendo intervenida quirúrgicamente. Mediante resolución dictada por el INSS en fecha 13 de enero de 2015 fue declarada afecta de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.

Establece el precepto que se señala como infringido en el recurso:' El empleador está obligado a cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, para lo cual adoptará medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico'.

Como se dice en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2005 (rec. 371/2005 ) dictada un supuesto esencialmente idéntico al presente, 'Tratándose de la relación especial del servicio del hogar familiar la deuda de seguridad no tiene el alcance previsto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053), de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo art. 3.4 se excluye de su ámbito de aplicación a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, no pudiendo exigirse al cabeza de familia, que emplea en su propio hogar y sin ánimo de lucro, el conjunto de obligaciones establecidas en la mencionada norma para los empresarios en general, ni exigirse la deuda de seguridad con la amplitud que establece dicha normativa.

Así, aunque el art.13 del RD 1424/85 obliga al cabeza de familia a cuidar de que el trabajo de sus empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene, esta obligación no tiene el alcance previsto en los arts. 14 y 15 LPRL , en los que ordena al empresario la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud, debiendo preverse incluso las distracciones e imprudencias no temerarias del trabajador'.

No solo desde el punto de vista del derecho nacional los trabajadores empleados de hogar se encuentran excluidos de la aplicación de las normas generales en materia de seguridad y salud laboral, también desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea. Así, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo en su Art. 3 define como trabajador a los efectos de la aplicación de la misma a 'Cualquier persona empleada por un empresario, incluidos los trabajadores en prácticas y los aprendices, con exclusión de los trabajadores al servicio del hogar familiar'. A su vez, la Directiva 89/654/CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los lugares de trabajo y que es la primera directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE , establece que la Unión Europea adoptará directivas específicas en materia de seguridad y salud laboral, añadiendo el número 3 de dicho artículo que 'las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán plenamente al conjunto de los ámbitos cubiertos por las directivas específicas, sin perjuicio de las disposiciones más rigurosas y/o específicas contenidas en dichas directivas específicas'. Por lo tanto, en el ámbito de la Unión Europea los trabajadores al servicio del hogar familiar están excluidos del ámbito de aplicación de las normas de seguridad y salud laboral con carácter general, salvo cuando en alguna concreta directiva se establezca lo contrario, lo que no es el caso de la Directiva 89/654.

Por lo tanto, constituyendo obligación del cabeza de familia adoptar medidas eficaces para que el trabajo del empleado de hogar se realice en condiciones de seguridad, el empleador en el marco de la relación laboral especial de empleados de hogar no se encuentra sujeto a un deber de vigilancia tan estricto como el impuesto por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales al empresario ordinario sometido a sus disposiciones. En este sentido se pronuncia la sentencia recurrida, compartiendo la Sala su criterio. De los hechos que han resultado probados no se desprende que la empleadora demandada, Dña. Clemencia pues Dña. Celsa , la cual se encuentra civilmente incapacitada y por lo tanto carece de capacidad para contratar, haya infringido la obligación que le imponía el Art. 7.2 del RD 1620/2011 . Ha resultado probado que Dña. Clemencia indicó a la recurrente que quitara las hojas salientes del muro del patio de la casa, pero no que le ordenara subir a la parte superior del muro del patio para hacerlo y ni si quiera que le ordenara utilizar la escalera.

La parte recurrente afirma en el recurso que la escalera utilizada por la trabajadora carecía de homologación CE y que era un elemento peligroso puesto a disposición de la trabajadora a fin de efectuar el trabajo encomendado. De los hechos que han resultado probados no se desprende tal conclusión, ni siquiera que la empleadora pusiera a disposición de la recurrente la escalera, desconociéndose que uso se daba a esta habitualmente y cuya ubicación en el momento de producirse los hechos, se desconoce. Debe observarse que el informe que obra en los folios 17 a 19 fue realizado mucho después de producirse el accidente y que el técnico que lo confeccionó se entrevistó únicamente con la trabajadora y el propietario de la vivienda, sin que se sepa la razón de que no se entrevistara con la empleadora. Por otra parte, como acertadamente señala la sentencia recurrida, el accidente se produjo por caída desde lo alto del muro, no porque la escalera tuviera deficiencia alguna que incidiera en la producción del accidente. En cualquier caso, no cabe evaluar la escalera en cuestión aplicando las disposiciones que respecto a escaleras se contiene en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, cuya finalidad es incorporar la Directiva 89/654 al Derecho nacional ni tampoco en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, que es la incorporación de la Directiva 2009/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de los equipos de trabajo (segunda Directiva específica con arreglo al artículo 16, apartado 1, de la Directiva 89/391/CEE ) y ello por cuanto, como hemos indicado anteriormente, la normativa general en materia de prevención de riesgos laborales no es de aplicación en el marco de la relación laboral especial que nos ocupa, y ello sin perjuicio de la obligación del empresario de cuidar de que el trabajo del empleado de hogar se realice en las debidas condiciones de seguridad y salud, obligación que en el presente caso no se ha visto quebrantada.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la trabajadora Dña. Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma en fecha 1 de junio de 2017 en los autos seguidos con el número 26/2016 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0541-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0541-17.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.