Sentencia Social Nº 1454/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6645/2010 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0053774

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1454/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Alcampo S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada en el procedimiento Demandas nº 815/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Teresa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por la sociedad ALCAMPO S.A.. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Teresa , en reclamación por responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora Dª Teresa , con D.N.I. Nº NUM000 , nacida el 21 de mayo de 1.971 afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestaba servicios por cuenta de la empresa demandante ALCAMPO S.A., en el centro de trabajo de ' L'Avinguda de la Platja de Sant Adrià del Besos' 11 de octubre de 1.990, categoría de ' Profesional Complementos Hogar Común' y salario de 863,74 euros mensuales . Inicialmente la Sra. Teresa era trabajadora de Carrefour, y en 2001 fue asumido por Alcampo S.A. que se subrogó en los derechos y obligaciones de la Sra. Teresa ( Sentencia Juzgado Social nº 21 y sentencia TSJCataluña folios 470 a 476 )

SEGUNDO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona se ácordó la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora en base a lo establecido en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores a petición de la trabajadora por incumplimientos empresariales.

En dicha sentencia se recoge como hechos probados que:

La demandante junto con otra trabajadora prestaba servicios en el estand de Crédito que depende orgánicamente de la Sección de Complementos del Hogar, y al realizar funciones de cobro mantiene simultáneamente dependencia funcional con la sección de Caja, lo que provocaba que en ocasiones haya duplicidad de instruccioines , en ocasiones ausencia de instrucciones y en ocasiones informaciones incopatibles o contradictorias. Situación que provocó al menos un incidente importante con la coordinadora de Caja Estela como consecuencia de un cambio del sistema de arqueo al final de la jornada. Entre las funciones asignadas a la demandante y a otra trabajadora, que tenían turnos sucesivos en el mismo puesto de trabajo, estaba tambien la de sustituir y cubrir las ausencias de dependienta en el departamente contigüo de fotografía, la cual era amenudo destinada a realizar tareas de almacén de fotografía y por tanto la atención sinmultanea a los dos departamentos, con frecuencia a cargo de las demandadas, en que juntamente con el importante volumen de actividad, especialmente en Crédito, donde además las gestiones por cada cliente son complejas y largas, hacia que trabajaran bajo fuerte presión de los clientes por las colas que se generaban y que se producian en los dos puestos de trabajo que simultaneaban, dirigiendo los clientes habitualmente a las demandantes las quejas y reproches por el retraso en la atención prestada. La supervisora de la Sección en ocasiones se personaba en el estand de las demandantes y estaba un rato observando y controlando la actividad y en ocasiones les requeria por alguna cuestion no neceseriamente urgente y en cualquier caso tenían que dejar desatendios los clientes que estaban atendiendo y a los que esperaban ser atendidos. La demandante Teresa , sin antecedentes psiquiátricos, inició en diciembre de 2.002 seguimiento ambulatorio con tratamiento farmacológico por trastorno asioso-depresivo derivado de estresante en medio laboral. La evolución y el empeoramiento del cuadro clínico comportó que el 21 de diciembre de 2.004 cause baja por Incapacidad temporal, iniciando tratamiento más intenso en febrero de 2.005 en el Centro de Salut Mental de Badalona y precisó ingreso psiquíatrico en abril de 2.005 para mitigar la situación de riesgo al presentar ideación autolítica y precisanto tamien atención psicológica complementaria desde el mes de abril . El cuadro diagnóstico que presenta actualmente es un trastorno grave de ansiedad con ánimo depresivo, reactivo a situación estresante intensa derivada del ambito laboral...' ( folios 196 a 202 y 470 a 484 )

La anterior sentencia fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 27 de marzo de 2.006 . ( folios 203 a 209 y 373 a 379 y 478 a 483 )

TERCERO.- En noviembre de 1.998 la trabajadora sufrió un accidente 'in itinere' inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 10 de noviembre de 1998 por contingencias profesionales, y alta médica en fecha 14 de abril de 1.999. (folios 307 a 323)

CUARTO.- En el año 2.000 la demandante estuvo en situación de Incapacidad Temporal por contingencias comunes desde 6 de marzo de 2.000 a 6 de junio de 2.000 ( folios 289 a 301)

QUINTO.- En En el año 2001 la demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal en períodos de corta duración hasta finales de año. En fecha 22 de octubre de 2.001 inició Incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, permaneciendo en dicha situación hasta el 16 de diciembre de 2.001. ( folios 269 a 278)

SEXTO.- En el año 2002 y 2003 la demandante sufrió varios procesos de Incapacidad Temporal ( folios 223 a 226 y 227 a 258)

SEPTIMO.- En fecha 1 de octubre de 2.004 la trabajadora sufrió un accidente consistente en ' contractura muscular cervicodorsal' inició situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 25 de octubre de 2.004 y fue alta en fecha 29 de noviembre de 2.004. ( folios 324 a 335)

OCTAVO.- En fecha 21 de diciembre de 2.004 la trabajadora inició situacion de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, la baja médica debida a proceso depresivo duró hasta 24 de marzo de 2.006 fecha de declaración de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 12 de junio de 2.006. ( sentencia Juzgado de lo Social nº 21 folios 196 a 202)

NOVENO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 28 de febrero de 2007 se declaró que la I.T. de fecha 21 de diciembre de 2.004 derivaba de accidente de trabajo. La Mutua FREMAP aseguradora de los riesgos profesionales y la sociedad ALCAMPO S.A. impugnaron dicha resolución y presentada demanda se turnó al Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona que por sentencia de fecha 9 de mayo de 2.008 desentimó las demandas formuladas por FREMAP y ALCAMPO S.A. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por sentencia del T.S.J. de Catalunya por sentencia de 11 de febrero de 2.010 . ( folios 382 a 386 y 485 a 495)

En la anterior sentencia como hechos probados se recoge que 'La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 10 de marzo de 2.008 donde concluye que la baja médica de la actora responde a una situación de ' mobbing' o acoso psicológico en el trabajo. El médico forense también emitió informe en que declaraba que el tratorno depresivo de grado moderado-severo deriva de estrés laboral.' ( folios 485 a 488)

DECIMO.- Por resolución del INSS de fecha 15 de octubre de 2.007 se declaró a Teresa en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de una base reguladora de 963,03 euros. Solicitada la revisión del expediente solicitando la declaración de que la incapacidad reconocida deriva de accidente de trabajo . Por resolución del INSS de fecha 15 de octubre de 2.007 se estima la revisión solicitada y declara que la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida Teresa , deriva de accidente de trabajo, con una base reguladora de 14.303,84 euros y el derecho a percibir la prestación correspondiente, mas las mejoras y revalorizaciones que procedan, con efectos económicos desde 24 de marzo de 2.006 y de cuyo pago es resposable la Mutua Fremap.( folios 520 y 521)

DECIMO PRIMERO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de Infracción por falta muy grave en grado medio por importe de 120.202,43 euros a la sociedad ALCAMPO S.A. por falta de adopción por el empresario de medidas preventivas aplicable a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de los que deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. ( folios 132 a 137 )

DECIMO SEGUNDO.- Impugnada el acta de infración por la empresa, la resolución de la Direcció General de Relacions Laborals, de la Generalitat de Catalunya, confirma e impone la sanción de 120.202,43 euros propuesta en el acta de infracción nº 182008000124285 levantada por la Inspección de Trabajo a la Empresa ALCAMPO S.A. ( folios 496 a 504 )

Presentado recurso de alzada por resolución de la Direcció General de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya de fecha 31 de julio de 2.009 se desestima el recurso formulado por la empresa ALCAMPO S.A. y se confirma la resolución recurrida. ( folios 506 a 509)

DECIMO TERCERO.- Contra la anterior resolución la empresa presentó la sociedad ALCAMPO S.A. recurso concencioso administrativo ante el T.S.J.de Catalunya turnado a la Sección Segunda, recurso ordinario nº 517/09 . ( foliois 361 a 365)

DECIMO CUARTO.- Se dirigió por la Inspección de Trabajo escrito de iniciación de actuaciones y propuesta de recargo del 50% en las prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (folios 124 a 142 y 527 a 531)

DECIMO QUINTO.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo. ( resoluciones del INSS)

DECIMO SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha de 19 de mayo de 2.008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Dª Teresa el 21 de diciembre de 2.004 declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa ALCAMPO S.A., responsable del accidente de trabajo. ( folios 91 a 94 y 572 y 573)

DECIMO SEPTIMO.- Frente a la anterior resolución se presentó por la demandante reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25 de julio de 2.008 ( folios 148 a 151 y folios 514 y 515)

DECIMO OCTAVO.- Por resolución del INSS de fecha 14 de agosto de 2.008 se revisó de oficio la resolución de 25 de julio de 2.008 y se ratificó la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrito por el trabajador y desestimar la reclamación previa interpuesta por la empresa ALCAMPO por fuera de plazo. ( folios 74, 95 y 96 y folio 516)

DECIMO NOVENO.- La sociedad ALCAMPO S.A. ( San Adrian) cuenta con plan de prevención . ( folios 337 a 348)

VIGESIMO.- Se efectuó evaluación del puesto de trabajo por FREMAP en fecha 4 de marzo de 2.004 (folios 349 a 360)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Teresa , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la empresa actora contra la demandada en reclamación de recargo de prestaciones derivado de incumplimiento de medidas de seguridad, interpone la empresa actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos.

El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: 'Se dirigió por la Inspección de Trabajo escrito de iniciación de actuaciones y propuesta de recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en fecha 10 de marzo de 2008 pese a que el acta de infracción data del día 25 de marzo de 2008, quince días después'. Se ampara en el expediente administrativo presentado, sin identificar los documentos concretos y los folios en que se sitúan.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril , de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996 ; de 26 de noviembre de 1997 ; de 2 y 30 de noviembre de 1998 ; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): 'solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'.

La parte actora no identifica los documentos en que ampara su modificación fáctica, y, en cualquier caso, su admisión sería intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia, al ampararse en un material probatorio que ya tuvo en cuenta el juzgador de instancia para formar su convicción, y ello sin perjuicio de que si entendió que se produjo alguna irregularidad en la tramitación del expediente de imposición del recargo, debió de ponerlo de manifiesto en el acto de juicio y no 'ex novo' en esta fase procesal, al ser el recurso de suplicación un recurso extraordinario.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS . Sucintamente afirma la empresa recurrente, que, tratándose de un supuesto de estrés laboral que ha causado a la trabajadora una incapacidad permanente absoluta, no se identifica de manera concreta la normativa de prevención presuntamente infringida; insiste en que la empresa cumplió con sus obligaciones de prevención de riesgos laborales; que ignoraba el origen profesional de la incapacidad de la trabajadora; que no existe nexo de causalidad entre la presunta infracción cometida y la enfermedad padecida por la trabajadora; y que no existió voluntariedad, dolo o culpa en la actuación empresarial.

Afirma por tanto que la referencia al incumplimiento del artículo 4.2.d) del ET en relación con los artículos 19 del mismo texto legal, y 14, 15 y 17 de la LPRL es excesivamente genérica como para hablar de un incumplimiento de la normativa preventiva sin que pueda admitirse que tales referencias generales a la protección, suponen el incumplimiento de una medida concreta y específica. Insiste a su vez que la empresa tenía concertado un plan de prevención, y que las iniciales situaciones de incapacidad temporal derivaron de enfermedad común, sin que la empresa intuyera que derivaban de la situación de presunto estrés laboral en la empresa. Concluye que el acta de infracción se ha recurrido en vía contencioso administrativa estando pendiente de resolución, por lo que en caso de que fuese revocada, dejaría de contenido el presente procedimiento.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

El estrés laboral es un riesgo psicosocial. Se define como aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del trabajo así como de su contexto social y ambiental, que tiene la potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabajadores. Su importancia hoy en día es tal que la política comunitaria en materia de salud en el trabajo trata de promover un verdadero 'bienestar' en el trabajo', psico-físico, moral y social, tal y como la define la OIT, la OMS, lo recoge la Comisión Europea, y el propio Consejo Europeo toma debida cuenta de ello.

La consecuencia fundamental de identificar un problema de estrés ligado al trabajo es la obligación del empresario de adoptar medidas para prevenirlo, eliminarlo o reducirlo. Todos los empleadores tienen la obligación legal de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores conforme a la directiva 89/391 y esta obligación se aplica igualmente a los problemas de estrés ligados al trabajo. Es decir, una vez que el empresario ha conocido que un trabajador padece un tipo de estrés que puede tener consecuencias nocivas por su naturaleza y duración y que pudiera venir causado por factores directamente relacionados con el trabajo, debe actuar contra él en el marco de las obligaciones genéricas de protección de la seguridad y salud en el trabajo porque sobre el empleador pesa la obligación también genérica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14 de la LPRL) y para ello debe adoptar cuantas medidas sean necesarias y este deber impuesto por el texto legal se extiende no solo a las obligaciones específicamente previstas en los artículos 15 y siguientes de la LPRL sino también a todas aquellas que no previstas son una consecuencia natural de su poder de dirección y organización.

Consecuencia de todo lo anterior es que, localizado un riesgo de estrés laboral o la aparición de un caso que merezca tal calificativo dentro de su empresa, el empresario debe acometer medidas que eviten para el futuro la materialización del riesgo o que, al menos, puedan minorarlo en lo posible y estas actuaciones se incluyen tanto en el ámbito de actuación de la LPRL, como en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Et , como en la Directiva 89/391.

Es evidente que para imponer a la empresa el recargo de prestaciones será siempre imprescindible que la situación de 'mobbing' haya generado un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar al nacimiento de prestaciones de seguridad social, exigiéndose además la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento negligente o doloso de sus obligaciones en materia de salud laboral imputado al empresario y las dolencias sufridas por el trabajador.

Tal y como consta en el acta de infracción, la trabajadora y otra compañera, desempeñaban su trabajo en la sección de crédito y con dependencia funcional de la sección de complementos de hogar y la sección de caja, con instrucciones duplicadas, e incluso incompatibles o contradictorias, a lo que cabe añadir que debían sustituir en el departamento adyacente de fotografía las quejas por parte de los clientes por el retraso en la atención. Asimismo su trabajo en la sección de crédito suponía que las gestiones por cada cliente eran complejas y largas, sujetas a fuerte presión por las colas que se generaban, y por el hecho de atender a dos puestos de trabajo simultáneamente. A ello cabe añadir que la supervisora se personaba en el stand y estaba un rato observando y controlando la actividad, y en ocasiones les requería por alguna cuestión no necesariamente urgente, dejando desatendidos a los clientes, y provocando más esperas, lo que motivó la patología psiquiátrica de base determinante de la incapacidad permanente, con ideación autolítica.

Además, en el presente caso sucede que es firme la resolución administrativa que declara la incapacidad temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo, confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona y por esta Sala, y que por sí sola, es suficiente para acreditar la relación de causa-efecto entre la enfermedad psiquiátrica padecida por el actora y el acoso moral a que fue sometida, en la que se produce la infracción de la normativa de seguridad imputable al empresario, que consiente, permite o no evita dicha situación. También se ha declarado como derivada de accidente de trabajo la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida a la trabajadora por resolución del INSS. Y asimismo, ha devenido firme la sentencia de extinción del contrato de trabajo 'ex' artículo 50 del ET en la que se recogen los hechos probados que se transcriben en el acta de la Inspección de Trabajo, debido a la situación de incumplimiento del deber empresarial de velar por la salud de sus trabajadores, al tolerar un conjunto de elementos organizativos, funcionales y ambientales diferenciales y específicos que afectaron a las trabajadoras, y que supusieron, en el ámbito laboral concreto en que se encontraban y en el entorno del conjunto de los trabajadores, un verdadero acoso moral, susceptible de romper no solamente su integridad moral, sino también de quebrantar su salud psíquica, lo que comporta, por un lado, una infracción de las obligaciones empresariales de prevención de riesgos laborales, un incumplimiento muy grave de las obligaciones sinalagmáticas derivadas del contrato de trabajo en el que la protección de la salud es uno de los bienes más preciados, y correlativamente una de las fundamentales obligaciones empresariales, que aquí se han desatendido e incumplido, causando un perjuicio grave en la salud de las trabajadoras.

En los hechos probados de todas estas sentencias, se recogen las circunstancias que dieron lugar a la situación de acoso moral que sirve de causa a la declaración como accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora, así como de la extinción de su contrato de trabajo. Y siendo estas las circunstancias del caso, resulta que la trabajadora sufrió una situación de acoso moral que no puede cuestionarse, habiendo incurrido la empresa en una infracción de las normas preventivas, al permitir que fuera objeto de aquella situación de 'mobbing' que ha generado la enfermedad que dio lugar a la incapacidad temporal y posteriormente incapacidad permanente absoluta, en una evidente relación de causalidad.

El hecho de que no sea firme al acta de infracción por estar recurrida en vía administrativa, no vincula ni condiciona entrar a conocer el fondo del asunto, como tampoco se halla vinculada la Sala por no ser firme la resolución que declara la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Ahora bien, esta Sala entiende que atendiendo a las circunstancias concurrentes, no resulta acorde el mantenimiento del recargo en el porcentaje reconocido por la sentencia de instancia del 50%, siendo más correcto, en aplicación de una doctrina judicial ya consolidada, rebajar el recargo al 30%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Alcampo S.A., contra la sentencia de 1 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en los autos número 815/2008, seguidos a instancia de la empresa actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS y Dña. Teresa , revocando la misma, en el sentido de rebajar el recargo de prestaciones impuesto a la empresa al 30%. Dese a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.