Sentencia Penal Nº 90238/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 82/2020 de 01 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta

TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/003498

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0003498

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/003498

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2019/0003498

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 82/2020- - 3OCT

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 270/2019

Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 4 zenbakiko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 90238/2020

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DON JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADA DÑA. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 1 de diciembre de 2020.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 270/2019 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de abandono de familia contra DÑA. Rosalia, con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusada, representada por el Procurador Dña. Ana María Conde y asistida por el Letrado D. Mikel Elexpuru Fernández, e interviniendo así mismo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao dictó con fecha 15-3-2020 sentencia cuyos hechos probados establecen:

ÚNICO.- Ha resultado probado que DÑA. Rosalia, con antecedentes penales no computables, conociendo que mediante sentencia de fecha 30 de Junio del año 2.008 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao en el seno del procedimiento de medidas paterno-filiales nº 23/07 se impuso a la misma la obligación de satisfacer a favor de su hijo menor de edad Demetrio, en concepto de pensión de alimentos, la suma de cien euros mensuales como cuota fija y en su caso el veinte por ciento de sus ingresos en caso de trabajar, debiendo hacer aquella los abonos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que señale el también progenitor D. Epifanio, y siendo actualizable anualmente y desde el 1 de Enero de 2.009 el citado importe conforme a las variaciones del IPC, sin embargo la encartada, pese a tener recursos económicos para satisfacerlas, no ha abonado las cantidades establecidas en la citada resolución judicial firme, con la salvedad de una sola mensualidad, desde su dictado hasta la fecha de celebración del juicio oral el dia 7 de Enero del año 2.020.

Y cuyo fallo dice textualmente:

Que debo CONDENAR Y CONDENOaDÑA. Rosalia, como autora responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de CUATRO (4) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, con obligación de la misma de a abonar a D. Epifanio, como representante de su hijo menor de edad y en concepto de reparación del daño causado, la suma de 14.810,41 euros a la que será de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilen materia de intereses, y todo ello con imposición de las costas procesales causadas a tal condenada.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Rosalia en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la recurrente la sentencia condenatoria por un delito de impago de pensiones. Alega, en síntesis:

- -Prescripción del delito: en atención a las circunstancias del caso, a la equidad y a la actuación torticera de quien actúa por razones ajenas a la justicia, el plazo de prescripción se compute desde 2008 y no desde 2012.

- -Prescripción civil: no se pueden reclamar pensiones más allá de los 5 años, pues es de aplicación el artículo 1.966CCivil.

- -Infracción del principio non bis in idem: al haber dos procesos abiertos por la misma causa contra la misma persona.

- -Error en la valoración de la prueba:

.- No hay acreditación de la capacidad económica de la recurrente.

.- No se ha probado su voluntad de incumplimiento.

.- El acusado ha consentido en la situación.

.- La denuncia se debe al inminente juicio de modificación de medidas civiles.

.- Consta que ha hecho pagos de material escolar, gastos de comedor escolar, gastos extraescolares, cantidades para ropa, enseres y título de transporte.

.- Pagos de ortodoncia por importe de 2.500 euros.

Al recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal, quien impugna las diferentes alegaciones de forma pormenorizada y sistematizando el propio escrito de recurso.

La sentencia recurrida rechaza los argumentos de la denunciada. No ha acreditado su incapacidad económica, ni que haya satisfecho cantidades en diversos conceptos que supongan el abono de la pensión. Tampoco que la cantidad aminorada de la RGI que se abonaba a la denunciada, haya pasado al progenitor cuando el menor fue con el padre en 2008.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, ha realizado un destacable esfuerzo por sistematizar los motivos del recurrente, ya que éstos son expuestos sin orden alguno y sin distinción reconducible al artículo 790LECrim. El Tribunal, por su parte, va a tratar de resolver las cuestiones planteadas como motivos de recurso y no como comentarios, alegaciones, quejas y reflexiones que se deslizan en los 25 folios del escrito.

1º.Se alega en primer término, siguiendo estrictamente los términos del recurso, la prescripción de delitos y la prescripción de pagos periódicos y alimentos.

1º.1En ese mismo contexto, se alega que se ha producido un quebranto de la prohibición del bis in ídem, toda vez que los hechos ya fueron archivados por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, que en fecha 14-11-2012 acordó el sobreseimiento provisional respecto a las pensiones impagadas desde 2009. Este auto no fue recurrido; y el periodo sobreseído ha sido nuevamente denunciado en las presentes actuaciones.

1º.2.El Ministerio Fiscal se opone: no concurre la prescripción del delito pretendida puesto que el delito de impago es de naturaleza permanente y el plazo previsto en el artículo 131 CP empieza a contar desde el día en el que cesó la conducta o se eliminó la situación ilícita. Por otro lado, tampoco ha prescrito la acción civil, dado que el plazo de prescripción era de 15 años hasta la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la cual estableció el plazo de 5 años. Conforme a la DT 5ª de la Ley citada, si no ha transcurrido el plazo completo de prescripción al tiempo de entrada en vigor de la Ley, comenzará a correr ex novoel nuevo plazo de 5 años; desde la entrada en vigor de la norma hasta la de incoación de las diligencias previas, no han transcurrido 5 años, por los que la acción no ha prescrito.

1º.3.A juicio del Tribunal, son varias las cuestiones que se plantean. Es claro que el auto de sobreseimiento de fecha 14-11-2012 tiene que producir algún tipo de efecto. No de cosa Juzgada, puesto que se trataba de un sobreseimiento provisional, pero sí como cesura o solución de continuidad respecto a los hechos que sobreseía, en el sentido de determinar el inicio del cómputo del plazo para la prescripción. De no producirse ninguna acción de seguimiento efectivo del proceso contra la denunciada, los hechos anteriores a 2012 prescribirían transcurridos 5 años del auto de archivo en aplicación de los artículos 131 y siguientes del CP. Por ello los declaramos prescritos.

Esta declaración tiene escaso efecto para la penada. Obsérvese que el delito se consuma al suceder la previsión típica de impago, 2 meses seguidos o 4 alternos de impago de la pensión: ese es el presupuesto objetivo detonante, que en el caso se habría producido holgadamente, y sobre lo que volveremos a continuación.

Sobre el plazo de prescripción de la acción civil para reclamar alimentos y su ejercicio en el proceso penal, se han planteado diversas soluciones en los Tribunales, no siempre coincidentes. Por nuestra parte, este Tribunal -siguiendo, entre otras, a la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de fecha 15 de junio de 2020 (ROJ: SAP M 6677/2020)- considera que el plazo de prescripción de la acción civil derivada del impago de las pensiones y del deber de reparación del daño, mediante el pago de la cuantía adeudada a que se refiere el art. 237.3 CP , debe de ser de cinco años, en atención a las siguientes razones: a) la responsabilidad civil del delito del art. 227 CP no nace realmente de la condena por el delito en sí, sino del incumplimiento de la prestación civil económica debida, por haber sido establecida en una resolución judicial. Es decir, en realidad la prestación civil es previa y preexistente al ilícito penal, pues el delito solo se produce y surge cuando se deja de abonar la prestación económica debida y fijada en una previa resolución civil. Lo que establece la obligación de reparar el daño no es la comisión del delito, sino que es al revés, lo que establece un ilícito penal es la resolución previa civil, y sólo el dejar de pagar dos meses consecutivos o cuatro alternos ( art.227.1 CP) es lo que determina el nacimiento del delito, pero la obligación civil era previa y nació cuando se incumplió lo resuelto en la sentencia que estableció la debida prestación alimenticia; y b) no tendría sentido ni coherencia interna que la acción para reclamar las pensiones alimenticias debidas fuera imprescriptible (delito permanente), si se sigue causa penal, y si no concurre delito (menos de dos mensualidades o de cuatro alternas) o no se presentase denuncia penal, como permite el art. 228 CP, dicha acción prescribiera en el plazo de cinco años ( art.1966 CC), puesto que el título del que deriva la responsabilidad es exactamente el mismo, esto es la sentencia judicial o convenio homologado judicialmente.

Además, la prescripción extintiva de las obligaciones civiles se interrumpe con la reclamación ( art.1973 Código Civil), de modo que la obligación de prestar alimentos y su prescripción se regirá por su propio plazo, que es el de los cinco años conforme lo dispuesto en el art. 1966.1 CC. Y otra cosa es la obligación de reparar que nace del delito así declarado en sentencia, (obligación de pagar una cantidad fijada en sentencia), que tiene el plazo que le otorga la ley ( art. 1964CC., actualmente también de cinco años). Por lo tanto, el plazo para su cómputo debe fijarse en las pensiones anteriores a los cinco años a la formulación de la denuncia.

Ahora bien, para que pueda nacer esa responsabilidad civil es preciso que no se haya extinguido, en este caso invocado por el transcurso del tiempo fijado de prescripción. La denuncia penal interrumpe el plazo de prescripción civil, tal como señala el art. 1973 del CC., razón por la cual estimamos que es correcto excluir del cómputo de la responsabilidad civil las mensualidades de las pensiones alimenticias devengadas antes de los cinco años a contar desde el ejercicio de la acción penal. En el caso, desde 5 años anteriores a la fecha 25-2-2019.

Respecto al reinicio de hechos punibles, dada la naturaleza de delito permanente y tracto sucesivo acumulativo del delito de impago de pensiones, a partir del auto de 14-11-2012, el hecho típico objetivo sería nuevamente realizado con el impago de 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos. Y la situación se habría mantenido mientras continuaran produciéndose impagos, lo que ha sucedido según veremos a continuación.

2º.Error en la apreciación de la prueba.

2º.1.Explica la representación de la recurrente, también de forma desordenada, que no existe prueba de los elementos del delito de impago de pensiones que se le atribuye. Hace notar que el denunciante dejó pasar 12 años de pretendidos impagos; que reclama por hechos ya denunciados y archivados sin manifestar dicha circunstancia en la denuncia. Por otro lado, no se acredita que la denunciada tuviera ingresos suficientes para pagar la pensión y atrasos, y que su animusfuera incumplir con su obligación. Constan en las actuaciones documentos suficientes que acreditan pagos de Rosalia de ortodoncia para el menor por importe de 2.500 euros, un seguro de decesos, un ordenador portátil, entre otros, que no han sido considerados en la sentencia. Además, consta que sigue cobrando de Lanbide, la circunstancia que tuvo en cuenta el Juzgado de Instrucción al archivas las actuaciones.

2º.2.La oposición del Ministerio Fiscal a la estimación de este motivo se basa en la propia valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador. En ella aparecen las bases de su decisión, que no es ilógica sino basada en la prueba practicada:

.- Constan ingresos de la acusada, que además no negó capacidad económica en el acto del juicio.

.- Consta documentación acreditativa de la capacidad económica.

.- No está acreditado que la recurrente abonara masivamente gastos generados por el menor.

2º.3.La sentencia recurrida da cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente. La acusada tuvo ingresos con los que pudo hacer frente a sus obligaciones. En todo caso, nunca ha alegado Rosalia que no abonara las pensiones por imposibilidad económica, sino que su tesis es que ha abonado incluso de más, pero que lo ha hecho conforme a las necesidades de Demetrio.

Esta posición no puede ser asumida por el órgano judicial. La pensión alimenticia, como el Fiscal informara en el juicio y recoge la sentencia, no puede ser abonada en la forma que conviene a los intereses o a los condicionantes que se le ocurran al obligado al pago, sino como determina la sentencia que impone la pensión y en la periodicidad y forma que se establezcan en ella. Pagar en todos los años a los que se refiere la sentencia algunos conceptos no siempre acreditados, no puede ser considerado como demostrativo de voluntad de pago y cumplimiento, pues es justamente lo contrario, voluntad de realización de la propia voluntad al margen de la sentencia y, por tanto, de la norma.

En consecuencia, las alegaciones sobre cumplimiento decaen; y son indiferentes a la antijuridicidad de la conducta tanto la alegación sobre el contexto de pleitos entre las partes de la denuncia como el consentimiento de la situación por parte del denunciante, que él mismo negó en la vista y oral y que no altera en absoluto la consumación del delito.

Por todas las antedichas razones procede la estimación parcial del recurso interpuesto, únicamente en lo relativo a la prescripción del delito en una parte del periodo denunciado, que carece absolutamente de efectos por las razones explicadas, y en lo relativo a la prescripción de la acción civil en el periodo anterior en 5 años a la interposición de la denuncia; la cantidad líquida resultante de aplicar este pronunciamiento será determinada en ejecución de sentencia.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAProcuradora Sra. Conde en representación de Dña. Rosalia contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, de fecha 15-3-2020, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, Y DECLARAMOS PRESCRITO EL DELITO EN LO RELATIVO A LAS PENSIONES DEVENGADAS CON ANTERIORIDAD AL 14-11-2012; ASIMISMO, DECLARAMOS PRESCRITA LA ACCIÓN CIVIL PARA RECLAMAR LAS PENSIONES ADEUDADAS DE ANTIGÜEDAD SUPERIOR A CINCO AÑOS REFERIDOS AL 25 DE FEBRERO DE 2019.La cantidad adeudada será determinada en ejecución de sentencia.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.