Sentencia Penal Nº 534/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 462/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Emiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), con fecha veintiocho de Enero de dos mil quince , en causa seguida contra Emiliano , por delito contra la intimidad cometido por funcionario público y delito de falsedad en documento oficial, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Emiliano , representado por la Procuradora Sra. Dª Alicia Álvarez Plaza y defendido por el Letrado Sr. D. Carles Monguilod Agustí.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 3830/2012, contra Emiliano ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª, rollo 40/2014) que, con fecha veintiocho de Enero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Probado y así se declara que Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Mosso d'Esquadra con TIP NUM011 , en el periodo comprendido entre 25 de octubre de 2005 y 25 de junio de 2007 así como en el periodo que media entre el 20 de julio y el 29 de octubre del 2007, estuvo destinado en la ABP de Sants-Montjuic, motivo por el que parte de sus funciones las desarrollaba en la comisaría sita en la estación de tren de Sants.

Por su condición de Mosso d'Esquadra el acusado tenía acceso, mediante una contraseña personal e intransferible, al Nucli d'Informació Policial, esto es a la base de datos policial, donde se contenía la información recabada policialmente en relación a denunciantes, denunciados y personas investigadas.

En la comisaría sita en la estación de Sants, por ser un punto de acceso a Barcelona, se recibían denuncias de perdida y sustracción de documentación, y se recuperaba aquella que previamente se había extraviado o bien habla sido objeto de sustracción, lo que motivaba que las documentaciones encontradas se trasladasen a la ABP de Sants Montjuic, donde, en caso de que no se reclamasen, tras unos Oías de espera, se remetían o bien a las oficinas Consulares correspondientes - atendiendo la nacionalidad de los titulares de la documentación - o a los servicios de custodia de documentación de Mossos d'Esquadra. Durante el periodo en que permanecía la documentación no reclamada por sus titulares en las dependencias de la ABP de Sants Montjuic, los pasaportes, permisos de conducción y similares, se guardaban en una caja que estaba en el armario de un despacho, sin medidas especiales de custodia o bien de registro de acceso a dicha documentación.

El acusado era propietario de los vehículos Audi A4 matricula ....-RKH y BMW ....- YFD , aunque registralmente figurasen a nombre de Encarnacion , hermana de su mujer, pues así se ahorraba dinero en su adquisición, obteniendo descuentos en los impuestos que gravan dichas adquisiciones, dado que la sra. Encarnacion tiene reconocida una minusvalía del 95%.

El acusado, en calidad de propietario de estos vehículos, era quien efectuaba todas las gestiones relacionadas con los mismos, y pagaba las cantidades correspondientes que su uso generase y además era su único y exclusivo conductor de los mismoS.

Para evitar tener que pagar las sanciones pecuniarias y la pérdida de puntos en su carnet, obtener un beneficio económico y desplazar su responsabilidad administrativa derivada de la perpetración de infracciones de la Ley de Seguridad Vial, cuando era denunciado por conducir dichos vehículos con exceso de velocidad, el acusado, una vez que su esposa o familiares de Encarnacion le entregaban la correspondiente denuncia, identificaba como conductor a terceras personas que habían denunciado la perdida de la documentación en la comisaria de Sants, o bien que su documentación había sido encontrada en dicha zona y entregada a los Mossos d'Esquadra para su custodia, con el consiguiente perjuicio para estas personas, que no consta que en esas fechas estuvieran en España.

Así, el acusado, en los expedientes administrativos incoados por exceso de velocidad en los que se tramitaron las denuncias formuladas, presentó en nombre de su cuñada y titular oficial de dicho vehículos sendos escritos en los que para evitar la sanción y el pago de la multa y perdida de puntos, identificaba a terceros ajenos a los hechos como conductores de dichos vehículo, con conocimiento de que faltaba a la verdad en la narración de los hechos, dándose la circunstancia de que obtuvo los datos de estos terceros por su trabajo como policía. En concreto identificó a las siguientes personas:

1. Marisol .

Fue identificada en el expediente sancionador NUM012 incoado en el año 2008, el acusada mediante documento-impreso dirigido al Servei Catalá de Transit de fecha 4 de septiembre de 2008, la identificó como conducta del vehículo Audi A4, y adjunto fotocopia de su permiso de conducir que habla sido recuperado en la estación de Sans.

Igualmente identificó a la sra. Marisol en el Expediente NUM013 , de 1 de mayo de 2012, con el vehículo BMW X , adjuntando también fotocopia de su permiso de conducir.

El acusado a las 10,45 horas del 4 de septiembre de 2008, cuando ya no estaba destinado en la ABP Sants Montjuic, desde su perfil de usuario NUM014 , que el autorizaba para efectuar consultas en la base de datos relacionadas exclusivamente con su trabajo de funcionario de policía, y cuando se encontraba destinado en Vilafrancia del Penedés, accedió a la base de datos y consultó los relativos a la sra. Marisol , no correspondiendo esta consulta con ninguna gestión policial asignada al acusado, por lo que no había motivo o razón profesional alguna para acceder a dichos datos, haciéndose incluso con una fotocopia de su permiso de conducir que aportó en las dos ocasiones dichas.

2. Ángel Jesús .

El acusado, con igual animo de lucro, fue identificado por el acusado, en el expediente sancionador NUM015 incoado en el año 2009, como conductor del vehículo Audi A4 a Ángel Jesús , adjuntando fotocopia de su permiso de conducir que había sido recuperado en la estación de Sants.

Igualmente fue identificado en el expediente sancionador NUM016 , incoado por hechos ocurridos el 27 de diciembre de 2001, con el BMW X3. El acusado no solo identificó al sr. Ángel Jesús sino que adjunto fotocopia de su permiso de conducir.

Igualmente el sr. Ángel Jesús fue identificado en el expediente NUM017 , por hechos de 30 de diciembre de 2011, con el mismo vehículo, y también aportó fotocopia de su documentación.

El sr. Ángel Jesús en el primer expediente referido presentó escrito de alegaciones informando que le habían sustraído la documentación en el tren camino del aeropuerto y que no pudo interponer denuncia para no perder el avión, añadiendo en dicho escrito que no había estado en España desde 2007.

3. Constantino .

Fue identificado en el expediente sancionador NUM015 de 14 de noviembre de 2011, como conductor del vehículo BMW-X3. El acusado, con igual animo de lucro, conociendo que el sr. Constantino había denunciado en la comisaria del aeropuerto de El Prat la sustracción de su cartera, en 14 de septiembre de 2007 en la estación de Sants, lo identificó como el conductor del vehículo, aportó fotocopias de la documentación encontrada del denunciante y- firmó el escrito dirigido al expediente sancionador, simulando la firma de Encarnacion , quien debido a su minusvalía no podía firmar.

El sr. Constantino formuló escrito de alegaciones haciendo constar la fecha en la que le sustrajeron la documentación y que le llegaron cuatro denuncias más desde Madrid, Zaragoza y Tarragona(sic)'.

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'CONDENAMOS a Emiliano como responsable criminalmente en concepto de autor de: a) un delito contra la intimidad, con finalidad lucrativa, cometido por funcionario público, y b) un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito a) de TRES AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e inhabilitación absoluta por tiempo de SEIS AÑOS y VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE MULTA con cuotas diarias de quince euros. Por el delito b) le imponemos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de quince euros, y en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , así como al pago de las costas procesales causadas(sic)'.

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Emiliano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Emiliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE . Aplicación indebida de los artículos 197.2 y 6 del Código Penal (en su redacción anterior a L.O. 5/2010, actualmente art. 197.2 y 7) y del artículo 198 del mismo texto legal .

2.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE . Aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1.3 del Código Penal .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Septiembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la intimidad, con finalidad lucrativa del artículo 197.2.6 y 198 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 a la pena de tres años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y multa; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, que deriva en la que considera aplicación indebida del artículo 197.2 y 6 y 198 del Código Penal , pues sostiene que no se ha respetado el derecho a un proceso con todas las garantías y se le ha causado indefensión al no haber citado en la causa a la persona titular de los datos personales a los que indebidamente accedió y luego utilizó el recurrente. Argumenta que ha sido condenado por haber accedido de forma indebida a la base de datos policial para obtener información de Doña. Marisol y utilizar sus datos de forma fraudulenta, originándole un perjuicio y obteniendo un lucro igual a la multa que se evitaba, y que esa persona, de haber podido comparecer en las actuaciones podría haber hecho uso del perdón del ofendido que excluye la pena. Señala que el artículo 130.5.1 del Código Penal impone que esa persona habrá de ser oída antes de ser dictada la sentencia.

1. La cuestión que plantea la queja del recurrente es si en casos como el presente es posible el perdón del ofendido con el efecto previsto en el artículo 201 del Código Penal . Efectivamente este precepto dispone de forma muy general que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta. Previsión que viene precedida de otra norma según la cual no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código , ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

La disponibilidad sobre la acción penal o sobre la pena que supone el ejercicio del perdón se relaciona directamente con la necesidad de que, en los delitos en los que resulta relevante, el ejercicio de las acciones penales sea impulsado por el propio ofendido, por su representante legal o, en casos específicamente establecidos, por el Ministerio Fiscal. Con otras palabras, el perdón del ofendido no es contemplado por el legislador cuando se trata de delitos que afectan a intereses generales o a bienes jurídicos respecto de los que el ofendido no tiene una especial disponibilidad. Incluso, en ocasiones, aunque el inicio de la causa penal queda en manos del ofendido, una vez iniciada aquella, el eventual perdón del ofendido podría carecer de eficacia alguna. Por ello, aunque la generalidad de la redacción del artículo 201.3 pudiera inducir a confusión, y considerar que el perdón es eficaz en todos los delitos del capítulo, se ha excluido la posibilidad del perdón cuando el hecho afecte a intereses generales, casos en los que es preciso incluir aquellos previstos en el artículo 198, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo, pues es claro que tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos. Estas consideraciones explican también que cuando así ocurre no sea precisa la denuncia del agraviado o de su representante legal, según el artículo 201.2 del Código Penal .

La cuestión fue examinada por esta Sala en un caso similar en la STS nº 725/2004, de 11 de junio en la que se afirmó que ' es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP . Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 CP no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios'.

2. En el caso, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito previsto y penado en los artículos 197.2 y 6 y 198 del Código Penal . Accedió a los datos personales de un tercero prevalíéndose de su condición de funcionario, pues fue precisamente ésta la que le permitió realizar tal acceso, y los utilizó en perjuicio de su titular. Como hemos dicho, los bienes jurídicos protegidos por el artículo 198 no se reducen al interés privado en mantener la propia privacidad, sino que se extienden al de la Administración y al de la sociedad en general respecto de la correcta actuación de las autoridades y funcionarios públicos. Bien jurídico que resulta lesionado cuando la autoridad o funcionario utiliza su cargo o posición funcionarial para atentar contra los derechos individuales, en este caso, relativos a la privacidad.

Si se considera, como acertadamente hace la Audiencia, que el perdón del ofendido carecería en todo caso de eficacia, es irrelevante que la persona agraviada no haya sido citada y no haya comparecido en la causa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, nuevamente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, refiriéndose a la aplicación indebida del artículo 392 y 390.1.3 del Código Penal . Argumenta que la simulación de la firma de su cuñada no se hizo en un documento oficial, sino que se realizó en una hoja de papel impreso que la Administración facilita al ciudadano en casos de denuncias de tráfico para que se autoinculpe o delate al conductor del vehículo, pero carece de sellos o rúbricas de funcionario y no es por lo tanto documento oficial.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha abandonado hace ya tiempo la doctrina según la cual es documento oficial un documento inicialmente privado, creado con esa finalidad, que después es incorporado a un expediente oficial por distintas razones no contempladas en el momento de su creación.

Documentos oficiales son todos aquellos que provienen, son emitidos o puestos en circulación por entidades públicas del Estado de las Comunidades Autonómicas, Provinciales o del Municipio, con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público, dentro del ámbito de sus funciones.

La falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorporado a un expediente oficial. Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste. Pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.

Puede ocurrir, sin embargo, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular. En estos casos puede decirse que el particular actúa como autor mediato y utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

Así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS nº 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que ' el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones se equipara al documento oficial ( SSTS de 31 de mayo y 17 de julio de 1995 , 17 de mayo y 19 de septiembre de 1996 , y 4 de diciembre de 1998 , entre otras), siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado'. En el mismo sentido, la STS nº 79/2002, de 24 enero , en la que se lee que '... si bien ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, esta doctrina experimenta una inflexión cuando el documento nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas. Así ciertamente se pronuncian sentencias de esta Sala, como son exponentes las de 31 de mayo de 1995 y 17 de mayo de 1996 , en las que se declara que si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial, innovando declaraciones anteriores, ha venido manteniendo que la incorporación o destino a un expediente público no permite llevar el documento privado al campo del artículo 303, razonando que ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, sin que pueda extenderse el dolo del autor a finalidades, destinos o incorporaciones que ni siquiera están en su mente cuando realiza alguno de los comportamientos del artículo 302; este criterio jurisprudencial, que no tiene excepción cuando el documento genuinamente privado se incorpora -sin posible previsión de su autor y sin relación funcional alguna- a un expediente público, tiene una reconocida inflexión cuando el documento nace o se hace con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas determinando resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico ( sentencias de 2 de junio y 14 de mayo de 1992 , 8 de marzo de 1993 , 28 de septiembre de 1994 , y 13 de marzo de 1995 )'.

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 1529/2003, de 14 de noviembre , en la que se examina si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular. En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado.

3. Cuando esas manifestaciones se dirigen a provocar una resolución o declaración oficial, que resulta de contenido falsario al basarse exclusivamente en la declaración del particular, puede decirse que el resultado final es un documento oficial, en cuanto emitido por un funcionario, al cual utiliza el particular como instrumento irresponsable al actuar por error, que tiene su origen en la propia mecánica burocrática que excluye, en principio, la comprobación, y que tiene un contenido falsario como consecuencia de los datos proporcionados por el particular.

Sin embargo, la anterior doctrina no puede extenderse a considerar documento oficial cualquier manifestación realizada por escrito por un particular y dirigida a la Administración Pública en la que quien la suscribe cometa alguna de las conductas previstas en el artículo 390.1 del Código Penal , concretamente la contemplada en el apartado 3, `pues en definitiva se trata de la manifestación de un particular, real o supuesta.

Cuando se trata del uso de documentos falsos, los artículos 393 y 396 castigan con diferentes penas, según se trate de documentos oficiales, públicos o mercantiles de un lado o privados del otro, a quienes, a sabiendas de su falsedad, los presentaren en juicio o, para perjudicar a otro, hicieren uso de los mismos. De ello se desprende que cuando se presenta en juicio un documento falso, ello no determina que la pena asignada sea igual a la de la presentación de un documento oficial, público o mercantil.

2. El recurrente falsificó la firma de su cuñada para dirigirse a la Administración y comunicar que la identidad del conductor del vehículo que, en realidad era de su propiedad aunque figuraba a nombre de aquella. Incurrió, pues en la conducta descrita en el apartado 3 del artículo 390.1, pero en relación a un documento privado, carácter que se atribuye a la manifestación del particular realizada por escrito.

Ello originó una actuación administrativa en la que, en principio, la persona designada era tomada como conductor, pero sin excluir la posibilidad de que ésta se defendiera negando su participación, y, consecuentemente, sin excluir tampoco la comprobación de la realidad de la manifestación de la denunciante. La resolución administrativa solo se produciría con posterioridad. No es otra cosa, pues, que un escrito de un particular en el que se supone la intervención de alguien que no la ha tenido mediante la falsificación de su firma, que está dirigido a la Administración, y en la que se efectúan unas manifestaciones que implican a otra persona en actos que pudieran constituir una infracción administrativa.

Por ello, el motivo debe ser estimado.

4. La estimación de la queja del recurrente no supone sino su absolución como autor de un delito de falsedad en documento oficial, pero implica, al tiempo, su condena como autor de un delito de falsedad en documento privado, pues, tanto de la acusación como de los hechos declarados probados se infiere con absoluta claridad que la falsificación tenía como finalidad causar perjuicio al tercero al que se identificaba como conductor del vehículo en el momento de infringir las normas de seguridad vial. De esa constatación resulta la no infracción del principio acusatorio.

La pena privativa de libertad será la misma, el mínimo señalado legalmente, con la supresión de la pena de multa, no prevista en el artículo 395 del Código Penal .

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTEal recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Emiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), con fecha veintiocho de Enero de dos mil quince , en causa seguida contra Emiliano , por delito contra la intimidad por funcionario público y falsedad en documento oficial.

Con declaración de oficio de las costas procesales del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de LuarcaFrancisco Monterde Ferrer Juan Saavedra Ruiz