Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 390/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00047/2009

RP 390/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 444/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTISÉIS

MAGISTRADOS

ILMAS. SRAS.

Dª SUSANA POLO GARCÍA

Dª TERESA ARCONADA VIGUERA

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

SENTENCIA 47/09

En Madrid, a veintitrés de marzo de 2009

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 444/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, por delito de deslealtad profesional, contra Guadalupe , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Mourullo.

Como apelante la citada acusada y como apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular compuesta por Tatiana , Ángeles . Elena , Pedro Miguel y Baldomero y Nieves , Florencio , Victoria , Jeronimo y Nicanor representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lacosta Guindano y defendidos por el Letrado Sr. Hernández Uraburru.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de dos de junio de 2008 , que declaraba probados los siguientes hechos:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la acusada Guadalupe , mayor de edad y sin antecedentes penales, antes del 12 de Junio de 2003 venia asesorando como profesional en asuntos fiscales a los nueve hermanos Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles , confeccionando un documento de fecha 12 de Junio de 2003, firmado por todos, que tenía por objeto estructurar el patrimonio de los mismos, así como el asesoramiento fiscal, quedando como depositaria del referido documento.

Como consecuencia de las diferencias surgidas entre los hermanos en relación al documento, se envió por parte de Elena , Jeronimo (fallecido), Baldomero e Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles a la acusada un buro-fax de fecha 17 de Febrero de 2004 en donde expresamente se le instaba a que se abstuviera de seguir interviniendo en lo relativo a la división del patrimonio de los hermanos Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles y se le requería a guardar el más escrupuloso secreto profesional sobre cuantas informaciones verbales, escritas y documentos relacionados con el asunto que se le encomendó tuviera, siendo incumplido el contenido del mismo al intervenir la Sra. Guadalupe en la Junta General de Accionistas de la Sociedad "Alcotán SL.", celebrada el 9 de Marzo de 2004 a la que concurrió en nombre de los hermanos Sixto y Luis Francisco y en donde adoptó una posición muy activa en el desarrollo de la misma, proponiendo acuerdos a la Junta en nombre de sus representados y emitiendo voto en con los puntos del orden del día en contra de los querellantes, haciendo referencias al acuerdo adoptado de fecha 12 de Junio de 2003.

Posteriormente a la Junta y a la recepción del buro-fax, la acusada remitió a Sixto y a Luis Francisco una copia legitimada notarialmente del acuerdo de 12 de Junio de 2003;

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

Condeno a la acusada Guadalupe , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de DESLEALTAD PROFESIONAL, asimismo definido, a la pena de multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 20 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para su profesión de Abogado por tiempo de dos años y seis meses y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por Guadalupe quien alegó infracción de lo prevenido en el art. 467.1 en relación con el art. 12 del C.P ., con manifiesta infracción del principio de legalidad; infracción del principio acusatorio; error en la apreciación de la prueba; infracción del art. 467.1 por cuanto que los hechos declarados probados no integran el delito de deslealtad profesional definido en el tipo penal.

Por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular integrada por Tatiana , Ángeles . Elena , Pedro Miguel y Baldomero y Nieves , Florencio , Victoria , Jeronimo y Nicanor se impugnó el recurso deducido de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada en cuanto se opongan a los presentes.

SEGUNDO.- Se declara probado que Guadalupe , aceptó el asesoramiento fiscal y mercantil de la propuesta de estructuración del patrimonio que en común tenían los hermanos Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles para lo cual se elaboró el contrato de fecha 12 de Junio de 2003, de común acuerdo por todos los interesados, no expresándose en dicho momento salvedad u objeción alguna a su firma e inicio de ejecución inmediata.

Tras la ejecución parcial de dicho contrato y cuando debía procederse a realizar los actos jurídicos convenidos respecto de la mercantil Alcotán, surgieron desavenencias entre los hermanos por lo cual, se envió por parte de Elena , Jeronimo (fallecido), Baldomero e Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles a la acusada un buro fax de fecha 17 de Febrero de 2004 en donde expresamente se le instaba a que se abstuviera de seguir interviniendo en lo relativo a la división del patrimonio de los hermanos Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles y se le requería a guardar el más escrupuloso secreto profesional sobre cuantas informaciones verbales, escritas y documentos relacionados con el asunto que se le encomendó tuviera. Como quiera que se hubiera convocado la Junta General de Alcotán SL para dirimir, entre otros puntos del orden del día lo relativo al cumplimiento de los acuerdos de escisión de la mercantil en los términos previstos en el contrato de doce de junio de 2003 la Sra. Guadalupe asistió a la Junta General de Accionistas de la Sociedad "Alcotán SL.", celebrada el 9 de Marzo de 2004 a la que concurrió en representación Sixto , haciéndolo en representación de Luis Francisco una compañera de su despacho profesional. En el ejercicio de dicha representación votó los diferentes puntos del orden del día en postura tendente a ejecutar el contrato en sus propios términos. Los querellantes han sido condenados en Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha veinticinco de febrerote 2008 por incumplimiento doloso del contrato de 12 de Junio de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- El art.467 del Código Penal establece que:

1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.

2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

Desde la literalidad de dicho precepto, por la parte recurrente se viene a denunciar la infracción de los principios de legalidad y acusatorio que, por razones de orden sistemático deben abordarse conjuntamente.

El precepto referido no hace sino reproducir los antiguos artículos 360 y 361 del C.P. de 1973 , conocidos genérica e impropiamente como delitos de prevaricación de abogados y procuradores, si bien viene a excluir el descubrimiento de secretos, conducta anteriormente incluida en el art.360 y parece ampliar la conducta delictiva a actos extraprocesales.

Pues bien, por lo que se refiere a la reclamada aplicación del delito de deslealtad profesional, que es el previsto en el art. 467.1 del CP , en él se castiga: "al abogado o procurador que habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios".

En esta figura del núm. 1 del art. 467 CP el sujeto activo tiene una doble cualificación: en cuanto profesional (en este caso abogado) y en cuanto comprometido con el asesoramiento defensa o representación de un determinado cliente.

La acción consiste en la asunción de la defensa de quien en un mismo asunto tenga intereses contrarios con otra parte a la que ya representaba o defendía, haciéndolo sin el consentimiento de ésta última.

El conflicto de intereses existente entre las partes impide que el mismo profesional pueda ocuparse de la defensa o representación de las dos partes enfrentadas.

En cuanto al tipo penal previsto en el art. 467.2 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a definir sus elementos configuradores de esta infracción punitiva y los reduce a los siguientes:

a) Que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano.

b) Desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión que en ambos casos derivará en un resultado.

c) Como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados, sin que necesariamente tales perjuicios hayan de ser económicos, bastando también los morales.

d) Desde el plano de la culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave".

Es precisamente la descripción antedicha de los elementos del tipo unida a la literalidad del contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia apelada en el que se dice "Este comportamiento lo considero culposo incurriendo en imprudencia grave......." el que viene a suscitar los dos primeros motivos de impugnación de la sentencia.

En lo que al principio de legalidad se refiere este ha sido definido por el Tribunal Constitucional, como derecho fundamental de los ciudadanos, incorpora en primer término una garantía de orden formal, consistente en la necesaria existencia de una norma de rango de ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden. Esta garantía formal como decía la STC 142/1999, de 22 de Julio , implica que solo el Parlamento está legitimado para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas y vincula el principio de legalidad al Estado de Derecho, esto es, a la autolimitación que se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad y el abuso de poder, de modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita en la medida que está prevista en la ley. Y el propio Tribunal ha señalado que del artículo 25 de la Constitución Española se deriva una reserva absoluta de Ley en el ámbito penal.

La traducción de este principio al ámbito penal se centra, de un lado, en la imposibilidad de castigar hechos o acciones que previamente no estén definidos como delitos y, de otro, en la imposibilidad de hacer una interpretación analógica o extensiva para la integración del tipo penal.

De otro lado, el principio acusatorio, que también se denuncia como vulnerado exige, conforme ha precisado el T.C., la exclusión de toda posibilidad indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación". El TS, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que "el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse"; y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia" .

Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa. En definitiva, el respeto al principio acusatorio requiere:

"a) Que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea.

b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo.

c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión.

d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

Entendemos que, en el caso de autos, no se ha infringido ninguno de los principios rectores del derecho penal examinados. En primer término debemos advertir que se viene a formular acusación por un delito del art. 467.1 del C.P . pues así se deriva expresamente del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y se infiere del de la Acusación Particular a pesar de la genérica referencia al art. 467 , ello en relación a los hechos que integran el citado escrito que no pueden sino hacer referencia al apartado primero del precepto.

Se formula acusación por el art. 467.1 y se establece en la sentencia que los hechos declarados probados son constitutivos de tal delito y se impone la pena que el mismo establece, sin excederse en cuanto a su imposición a la más elevada de la solicitada por las partes.

Tampoco estimamos, como se adelantaba, se haya infringido el principio de legalidad, entendido, en todo caso, como aplicación extensiva o analógica del tipo penal.

La desestimación del motivo aludido por la parte resulta un poco más conflictivo dada la poco afortunada remisión de la sentencia tanto al describir los elementos del tipo a aquellos que se cometen por imprudencia grave, como a la definición que de la actuación se contiene en el fundamento jurídico segundo.

En primer término, entendemos que la comisión del delito por imprudencia grave solo es posible en el supuesto prevenido en el art. 467.2, tanto por su ubicación (no se determina expresamente que sea de aplicación al 467.1 ), como por su antecedente legislativo, así el art. 360 del C.P. de 1973 , antecedente del art. 467.2 del C.P. de 1995 preveía la comisión del delito por negligencia o ignorancia inexcusables, siendo estos los elementos definidores de la imprudencia grave y, sin embargo, no se preveía forma culposa en la comisión del delito contemplado en art. 361 del C.P. de 1973 , antecedente del art. 467.1 del C.P. 1995 .

En todo caso la cuestión planteada es baladí porque ni en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada ni siquiera en los fundamentos de derecho, se viene a describir actuación alguna que pueda calificarse como culposa o imprudente, sino que se viene a definir una conducta expresiva de una voluntad deliberada propia del dolo frente al acto negligente o imprudente propio de la culpa, aunque lo fuera en su expresión más grave.

La sentencia penal constituye un silogismo en el que partiendo de unos hechos concretos que el Juez o Tribunal sentenciador declara expresamente probados, tras su correspondiente calificación jurídica en los fundamentos de derecho de la correspondiente resolución, aquél dicta una decisión -condenatoria o absolutoria-, acorde con la calificación jurídica de los hechos probados, de la que constituye su lógica consecuencia, no resultando, por tanto, jurídicamente aceptable desconocer la exigencia de la natural coherencia que establece el artículo 142 de la L.E.Crim, cuando en su punto segundo indica la necesidad de consignar los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo y en el apartado primero del punto cuarto indica la obligación de consignar, en los fundamentos jurídicos, los fundamentos legales y doctrinales de la calificación de los hechos que se hayan estimado probados.

En el caso que nos ocupa no podemos apreciar propiamente vicio de incongruencia puesto que existe correlación entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia apelada y, simplemente se viene a realizar una valoración o definición errónea pues los hechos que se imputan a la acusada, tanto en los declarados probados como en los analizados en los fundamentos jurídicos no tienen el carácter de culposos.

SEGUNDO.- Los siguientes motivos alegados en el recurso realmente se reducen a uno solo, cual es si la conducta realizada por la acusada es típica, en definitiva, si se viene a cumplir el tipo prevenido en el art. 467.1 del C.P .

En el precepto se viene a sancionar la "deslealtad" y como quiera que, en el caso que nos ocupa, el sujeto activo de dicho delito es abogado, el término deslealtad debe analizarse desde la perspectiva de la prestación de sus servicios que no es otro que el deber de fidelidad del abogado respecto de su cliente.

Calificado habitualmente como arrendamiento de servicios el contrato de prestación servicios por abogado, a las obligaciones de las partes se añade el deber de fidelidad, a falta de normativa expresa exige acudir a conceptuaciones dogmáticas o soluciones pragmáticas. El deber de fidelidad tiene su base en el artículo 1258CC y en el propio fundamento del contrato de prestación de servicios, que da lugar a una relación personal intuitu personae; en el caso del abogado, la tiene en los artículos 42 y 43 del Estatuto de la Abogacía RD 658/2001 .

Este deber de fidelidad, tratándose de la Abogacía, está en estrecha relación con el cumplimiento de los deberes deontológicos que corresponden al abogado. La Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 542LOPJ vigente) y el Estatuto General de la Abogacía establecen unas pautas deontológicas de actuación de estos profesionales, recogidas hoy en el Código Deontológico de la Abogacía Española (especialmente, en lo que aquí respecta, art. 4 , sobre la confianza como fundamento de la relación entre el abogado y su cliente y el deber del abogado de no defender intereses en conflicto con los de su cliente) que contemplan como punto cardinal la necesidad de evitar los conflictos de intereses entre las personas a las que asesoran o defienden. El Código Deontológico Europeo, aprobado por el Conseil Consultatif des Barreaux Européens, máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998, asumido por el Consejo General de la Abogacía Española, establece en el art. 3.2.2 que el abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados por una misma problemática cuando surja un conflicto de intereses, exista riesgo de violación del secreto profesional o peligre su independencia.

De lo hasta aquí expuesto debe concluirse que la eventual inobservancia de las normas deontológicas puede ser sancionada por una triple vía: la establecida en el propio Estatuto, de carácter meramente administrativo y la estrictamente jurisdiccional que, a su vez, puede ser civil o penal. Debemos concluir que solamente deben ser sancionadas en la jurisdicción penal las infracciones más graves.

Centrándonos en que en el caso de autos el asesoramiento o defensa tiene un carácter netamente extra procesal la conducta típica consistirá en un acto de asesoramiento técnico legal respecto de un primer cliente, o bien asumir su defensa y, sin la autorización o consentimiento de este, defender en el mismo asunto a quien tiene intereses contrarios. Tal asesoramiento debe conllevar el compromiso del asesoramiento o defensa de los intereses del cliente, excluyéndose del tipo los meros contactos previos destinados a aceptar el caso o, en su caso, rechazarlo.

Aún cuando se ha entendido que el tipo penal actual incluye actuaciones de carácter extra procesal, dada la inclusión del término "asesoramiento" o la modificación de la designación del sujeto pasivo del delito como "persona" en lugar de "parte" sí debemos hacer hincapié en la menor relevancia penal de la conducta enjuiciada en cuanto que esta no incide en el desarrollo del proceso y, en consecuencia, no compromete el correcto desarrollo de la función jurisdiccional.

En lo que respecta al elemento subjetivo del injusto requiere la conciencia y voluntad de asesorar o defender a dos partes en un mismo asunto, con evidencia de intereses contrapuestos.

Llegados a este punto debemos determinar cuál es el presupuesto para valorar la existencia de esa contraposición de intereses sin cuya concurrencia no nos encontraríamos ante una actuación típica y, en último lugar, cual es el momento en el que debe hacerse patente esa contraposición de intereses para entender que la acción es típica.

Dado el tenor literal del precepto debe llegarse a dos conclusiones, de un lado la concurrencia de intereses contrarios y, de otra, que aunque no es preciso que concurra un perjuicio de carácter económico, sin embargo deben ponerse en concreto peligro aquellos por estar en íntima conexión con la salvaguarda de aquellos intereses encomendada al abogado.

Esta contraposición de intereses no abarca un sentido meramente formal sino que es preciso que ese perjuicio que potencialmente puede causarse tenga su origen en aquellos intereses que el cliente confió a su abogado y que este va a utilizar subrepticiamente en su contra, al pasar a defender o a asesorar a la parte contraria.

En cuanto al momento en que debe hacerse patente ese conflicto de intereses no cabe más que concluir que debe ser preexistente o, al menos, coetáneo, pues solo así podrá el abogado desleal aprovecharse de las revelaciones de su cliente en su perjuicio con el correlativo beneficio del segundo asesorado.

TERCERO.- De la prueba practicada en las actuaciones se deriva que los hermanos Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles solicitaron los servicios profesionales de la acusada, Guadalupe , con la finalidad de reordenar el patrimonio familiar, para lo cual se celebró el contrato de doce de junio de 2003, en el que tras exponer los bienes, títulos y acciones que constituían el caudal común, los interesados propusieron la distribución de dichos activos patrimoniales para lo cual se pactó la realización de una serie de operaciones, entre las que se encontraba la transformación de la sociedad Alcotán SA en una sociedad de responsabilidad limitada para, posteriormente, escindir la citada sociedad en otras tres sociedades de nueva creación a las que se adjudicarían como activos las fincas rústicas que se exponen en el referido acuerdo además de la tesorería , valores y activos y pasivos de la sociedad que se escindía. Los pactos alcanzados en dicho documento se describieron como realizados de común acuerdo y como un todo unitario de forma que el cumplimiento de lo pactado debería realizarse de forma global, puesto que el incumplimiento de cualquiera de las partes afectaba a la totalidad.

El contenido de los acuerdos plasmados en el documento de referencia se ejecutó, excepción hecha de los acuerdos relativos a la anónima Alcotán, respecto de la cual solo se procedió a su transformación en sociedad limitada, sin que se llegara a realizar la escisión de dicha sociedad en la forma prevenida en el contrato de doce de junio de 2003, lo que culminó en la presentación de demanda de juicio ordinario en reclamación del cumplimiento del referido contrato, procedimiento en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda que, recurrida en apelación, fue revocada en parte estimando la demanda deducida por los hermanos Sixto y Luis Francisco declarando el incumplimiento doloso del citado contrato por parte de los demandados por sentencia de veinticinco de febrero de 2008 .

Durante la realización de dichos acuerdos y antes de la presentación de la demanda antedicha comenzaron a expresarse las desavenencias relativas a la ejecución del contrato en la parte referida y que varios de los firmantes del documento solicitaran asesoramiento jurídico sobre las discrepancias surgidas.

Conviene recordar que Guadalupe fue contratada porque era la asesora fiscal de Sixto en otros asuntos (no consta que dicho asesoramiento se refiera al contenido del contrato de doce de junio de 2003) y que fue por ese motivo por el que el resto de los hermanos convino en su contratación, a efectos fiscales y mercantiles, sin que la Letrado en cuestión solucionase previas controversias existentes entre las partes puesto que como en las testificales se pone de manifiesto, estos acudieron a su despacho con la propuesta del reparto patrimonial que precisaba el correspondiente asesoramiento para su ejecución, intervención a la que parece se limitó la Letrado.

Con motivo de las discrepancias surgidas en la escisión de la mercantil Alcotán, la Letrado recibió un buro fax el día diecisiete de febrero de 2004 de los hermanos Elena , Jeronimo , Pedro Miguel y Baldomero requiriendo que se abstuviera de intervenir en el asunto (por el momento) y que guardara el más absoluto secreto profesional de cuanta información pudiera tener.

Tras el citado requerimiento Guadalupe compareció a la Junta General de la sociedad que tuvo lugar el día nueve de marzo de 2004 en representación de Sixto , que entre otros puntos del orden del día tenía por objeto, entre otros, la aprobación por parte de la Junta de las bases para la escisión de Alcotán SL; el establecimiento de plazo para la realización de los Proyecto de Escisión ajustado al contrato, el informe de los Administradores sobre la escisión de la sociedad el balance de escisión; la fijación de un plazo máximo para la celebración de la Junta en la que se acordara la escisión de la sociedad. La intervención realizada por la acusada en representación de Sixto consistió en la votación favorable a la ejecución de lo acordado el día doce de junio de 2003, así como a otros puntos del orden del día a los que se opuso. Tal actuación ha de considerarse voluntaria a la vista del resultado de su intervención consignado notarialmente y a la vista de la contestación realizada al buro fax recibido.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, la conducta realizada por la acusada no puede considerarse integradora del delito previsto y penado en el art. 467.1 del C.P .

Entre los requisitos que deben concurrir para su apreciación señalábamos que el conflicto de intereses a que se refiere el precepto debe ser anterior o, al menos coetáneo para apreciar la acción desleal. Difícilmente puede apreciarse la concurrencia de una conducta desleal si, al tiempo de la contratación no existían intereses contrapuestos. Tal y como se describen los hechos en las actuaciones la contraposición de intereses existente entre las partes no es anterior o coetánea sino que es sobrevenida.

La inexistencia de conflicto de intereses previo se deriva de la totalidad de la prueba practicada que se expone, en primer término, por la ausencia de interés en la elección del profesional que articulara la estructuración del patrimonio de los hermanos Baldomero Pedro Miguel Elena Tatiana Ángeles . Se pone de manifiesto que era la asesora Fiscal de Sixto y que ninguno de ellos tuvo objeción en encargarle el asesoramiento fiscal que conllevaba el encargo. Así mismo, se pone de manifiesto que cuando le confirieron el encargo ya existía un acuerdo respecto a dicha distribución o estructuración de forma que parece que la función encomendada a la Letrado no fue la distribución patrimonial propiamente dicha, sino la forma de verificar la previamente propuesta, en la que todos los hermanos estuvieron de acuerdo. No se describen ni muchas reuniones, ni conflictos ni nada que haga presumir confrontación entre los hermanos.

Tampoco podemos estimar la existencia de un delito de deslealtad profesional consistente en la revelación de los datos confidenciales que hubiera podido obtener mientras se articulaba la forma de estructuración del patrimonio familiar, en primer lugar porque no se describe que datos se hubieran podido transmitir verbalmente que hubieran sido utilizados en beneficio de Sixto y Luis Francisco y en contra de los querellantes distintos del contenido del contrato reiteradamente aludido. Tal contrato, sin perjuicio de los aspectos fiscales inherentes a los negocios que se especifican, no tiene más que el carácter de privado (que no de secreto), privado por la única razón de que no se elevó a público. Sin embargo, su eventual confidencialidad no puede ser la integradora del delito por el que se formula acusación cuando con base al citado contrato se han otorgado sendas escrituras públicas en su ejecución, la práctica totalidad del contrato de doce de junio de 2003, entre los que se encuentran once contratos de los cuales de los cuales nueve consisten en otorgamiento de escritura pública de compraventa de diversas fincas y los dos restantes son contratos de compraventa de acciones de sociedades que aparecen intervenidas por Notario. Lo mismo cabe apreciar respecto de la intervención en la Junta General de nueve de marzo de 2004 puesto que en la convocatoria del orden del día especialmente en los puntos 3º, 4º y 5º se sometía a debate la aprobación por la Junta de las Bases para la ejecución de los acuerdos contenidos en el meritado contrato, conocido necesariamente por los socios tanto presentes como representados.

Resta pues examinar si el requerimiento, amparado en el incumplimiento de lo pactado, enviado por cuatro de los nueve hermanos firmantes del documento al objeto de que la Letrado se abstuviese de la intervención en el asunto tiene virtualidad suficiente para generar la comisión del delito y la respuesta debe ser negativa a la vista de que tal intervención se limitó a intentar conseguir el cumplimiento del contrato en sus propios términos, lo que ya se había verificado en la mayor parte del mismo y que la posición beligerante fue precisamente la contraria, condenada al cumplimiento de lo acordado.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Guadalupe contra la sentencia de dos de junio de 2008, recaída en los autos de Juicio Oral 444/07 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, absolviendo a la citada acusada del delito de deslealtad profesional por el que venía condenada, declarando de oficio las costas causada en la primera instancia. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de origen, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en audiencia pública correspondiente al día de su fecha de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.