Última revisión
07/04/2021
Sentencia Penal Nº 239/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2293/2019 de 17 de Marzo de 2021
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 239/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100201
Núm. Ecli: ES:TS:2021:914
Núm. Roj: STS 914:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 17/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2293/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2293/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 17 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados D. Constancio y Dña. María Antonieta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delitos de abandono de familia y de alzamiento de bienes, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. Ana Belén Gómez Murillo y bajo la dirección Letrada de D. Diego Coronado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Probado y así se declara: PRIMERO.- Constancio y Agustina contrajeron matrimonio en fecha 14 de agosto de 1986 en el Juzgado de Paz de DIRECCION000. DIRECCION001 fue constituida como compañía mercantil de responsabilidad limitada, mediante Escritura de 18 de febrero de 1999, por Constancio, cuyo objeto social era la comercialización, incluidos comercio interior y exterior, distribución, compra y venta de toda clase de productos alimenticios: carnes animales y subproductos derivados; productos envasados, enlatados y congelados agrícolas, ganaderos y marinos; bebidas de todas clases y refrescos. El Sr. Constancio era, en la fecha de constitución, socio único y administrador único de dicha entidad. Se inscribe el 31 de marzo de 1999 en el Registro Mercantil. Mediante Escritura de 3 de mayo de 2001, se cambia el sistema de administración y pasan a ser nombrados administradores solidarios el Sr. Constancio y DÑA. Agustina. Deja de ser sociedad unipersonal, habiendo vendido el Sr. Constancio parte de sus participaciones en escritura de 14 de mayo de 2001, quedando éste con el 51% y la Sra. Agustina con el 49%. El nombre comercial de DIRECCION001 estaba a nombre de Constancio. DIRECCION002 fue constituida por Escritura de 7 de agosto de 1991, constando como administrador único Constancio en virtud de Escritura de 3 de abril de 1992, rectificada por otra de 1 de octubre de 1992. Mediante Escritura de 3 de mayo de 2001, se nombran Administradores solidarios a Constancio y a Agustina y socios al 50% y 50% respectivamente. El objeto social era distribución y representación de productos alimenticios y de limpieza en general. DIRECCION002 era dueña de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004) en virtud de Escritura pública de compra de 14 de diciembre de 1994. Y de la finca rústica sita en DIRECCION005, Camí DIRECCION006 de DIRECCION005, km. NUM001 por compra mediante Escritura pública de 21 de abril de 1994. SEGUNDO.- En fecha 16 de julio de 2001, mediante escritura pública autorizada por el Notario Sr. Feliu Bauzá, se constituye crédito abierto por la entidad La Caixa a favor de DIRECCION001 con garantía hipotecaria, nº NUM002, hasta el límite de 138.232,68 euros, siendo hipotecada la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004), propiedad de DIRECCION002. Comparecieron Constancio en su propio nombre y como administrador solidario de DIRECCION001; Agustina, en su propio nombre y como administradora solidaria de DIRECCION002, titular del bien que se hipotecaba, y se constituyó afianzamiento solidario con la parte prestataria ( DIRECCION001) por Constancio y Agustina, ambos en su propio nombre y derecho y, además, la Sra. Agustina en nombre de DIRECCION002. En ese acto, la parte prestataria, DIRECCION001, recibe 138.232,68 euros, como primera disposición. En fecha 21 de agosto de 2003, mediante escritura pública autorizada por el Notario D. Enrique Terrasa Comas, en sustitución de D. Ciriaco Corral García, se constituyó hipoteca de máximo a favor del BBVA sobre la finca sita en DIRECCION005, propiedad en esa fecha se DIRECCION002, en garantía de la póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero -leasing- de bienes muebles, formalizada en la misma escritura, entre el BBVA y a favor de DIRECCION001, por cantidad máxima de 97.500 euros de principal, más intereses, costas y gastos, por plazo hasta el 21 de diciembre de 2007. En dicho acto compareció Constancio en nombre y representación de DIRECCION002 en calidad de administrador solidario. TERCERO.- En fecha 9 de septiembre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 960/2003, se dictó Sentencia por la que se fallaba lo siguiente: '1.- Se concede la separación legal del matrimonio formado por Constancio y Agustina, celebrado en Llucmajor el 14 de agosto de 1986. 2.- Asimismo, se aprueba la propuesta de convenio regulador suscrito por los cónyuges en fecha 3 de julio de 2003 (...)'. El Convenio regulador que se aprobaba databa de 3 de julio de 2003. En dicho Convenio se establecía: En su manifestación segunda: 'SEGUNDA. Que de su unión han nacido y viven dos hijos, Leoncio, nacido el día NUM003 de 1990 y Fermina, nacida el NUM004 de 1993 (...)' 'TERCERA. El régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, no obstante, los comparecientes ostentan la condición de Administradores solidarios de dos entidades denominadas DIRECCION002 y DIRECCION001, además de la titularidad de participaciones sociales en ambas sociedades. A fin de regular el estado actual de estas sociedades tras la separación del matrimonio deberá estarse a lo dispuesto en el apartado Segundo y Sexto de este documento.' En los apartados relativos a los pactos ('convienen') se recogían, entre otros, los siguientes: 'SEGUNDO. ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD, USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL. 'La vivienda que constituye el domicilio conyugal y residencia habitual de la pareja en compañía de los hijos menores, pertenece a la entidad DIRECCION002(...)'. Dicha vivienda familiar era la sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION003 ( DIRECCION004). Se atribuía el uso del domicilio conyugal a la Sra. Agustina y los hijos menores de edad, quienes quedaban bajo su cuidado. En el apartado B de este SEGUNDO CONVIENEN se acordaba: 'B. EN CUANTO A LA ADJUDICACIÓN DE LA EXCLUSIVA Y PLENA PROPIEDAD DEL DOMICILIO CONYUGAL se atribuye a la entidad DIRECCION007, Sociedad de responsabilidad limitada, que se constituirá por tiempo indefinido en un plazo de quince días hábiles desde la firma del presente documento y, la cual estará integrada por los siguientes socios: la entidad DIRECCION002, doña Agustina y los menores Leoncio y Fermina, debidamente autorizados por sus progenitores. Los esposos, en su condición de administradores solidarios de DIRECCION002 se comprometen a realizar cuantas gestiones fueran necesarias tanto en documento público o privado, así como a formalizar los acuerdos sociales necesarios a fin de que la exclusiva propiedad de la vivienda sea atribuida a la entidad DIRECCION007'. 'C. EN CUANTO A LA HIPOTECA QUE TIENE SUSCRITA LA VIVIENDA. La vivienda que hasta ahora venía siendo el domicilio conyugal, tiene constituida una hipoteca inmobiliaria con la entidad bancaria La Caixa, con el número de crédito NUM002 y código cuenta cliente número NUM005; la fecha de vencimiento de la misma es agosto de 2021. Dicha hipoteca viene siendo satisfecha por la entidad DIRECCION001, con domicilio en la Carretera DIRECCION006 de DIRECCION005, Km. NUM001 de DIRECCION005, provista de CIF NUM006. La cuota mensual que se viene abonando por la misma es de 896,28 euros, quedando pendiente de abonar por el préstamo hipotecario, al día de la firma de este documento, la cantidad de 195.389,04 euros; los esposos, en su condición de administradores solidarios, pactan de mutuo acuerdo que la entidad DIRECCION001, seguirá abonando en su totalidad el pago de la meritada hipoteca hasta la fecha de finalización'. En relación con los menores Leoncio y Fermina, se acordaba la guarda y custodia a favor de la madre, patria potestad conjunta, un régimen de visitas a favor del padre y la obligación del Sr. Constancio de abonar, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad e 360,61 euros mensuales, actualizables conforme al IPC de forma anual, y los gastos extraordinarios de dichos menores, se sufragarían por ambos progenitores por mitad. En el apartado SEXTO de los pactos se acordó: 'SEXTO. MODIFICACIÓN, CONSTITUCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES, EMPRESAS Y SOCIEDADES DE LOS ESPOSOS. INVENTARIO DE LAS SOCIEDADES Y PACTOS SOCIETARIOS. ' DIRECCION002', Sociedad de Responsabilidad Limitada creada por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante el Notario de esta ciudad, don Miguel Mulet Ferragut, el día 7 de agosto de 1991, bajo número de protocolo 140, provista de C.I.F NUM007. Inscrita en el Registro Mercantil de Baleares, al Folio NUM008, del tomo NUM009 de Sociedades, hoja núm. NUM010, Inscripción l a . El cargo de Administradores Solidarios de la Sociedad lo ostentan ambos esposos de forma solidaria, mediante escritura pública de fecha 3 de mayo de 2001, otorgada ante el Notario de esta ciudad don Eduardo Urios Camarasa, bajo número de protocolo 1.109; Las participaciones sociales de la entidad se distribuyen de la siguiente manera: El Sr. Constancio el 50% de las participaciones y la Sra. Agustina el 50% de las participaciones. A pesar de la separación del matrimonio los esposos seguirán ostentando la titularidad de las participaciones en la proporción establecida. ' DIRECCION002.' tiene como inmovilizado patrimonial dos bienes inmuebles, la vivienda sita en la CALLE000, núm. NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004) descrita en la estipulación segunda de este documento. El segundo consiste en la finca que se detalla a continuación: RÚSTICA: Porción de tierra sita en el término de DIRECCION005 procedente de la denominada DIRECCION008, secano e indivisible, de cabida, según el Registro, CINCUENTA Y TRES ÁREAS y VEINTISIETE CENTIÁREAS y una fracción, y, en realidad según reciente medición practicada, su cabida es de CINCO MIL, SETECIENTOS VEINTISÉIS METROS Y CUARENTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS . Linda: norte, finca de don Marco Antonio; Sur, CAMINO000; Este, DIRECCION009 NUM011 y Oeste, camino antiguo que desde DIRECCION005 conduce a Palma' INSCRITA al Folio NUM012 del Torno NUM013 del Archivo, Libro NUM014 de DIRECCION005, Finca núm. NUM015, inscripción 6 a TITULO por compra a don Epifanio y don Eulogio mediante escritura pública de compra venta de fecha 21 de abril de 1994 ante el Notario de esta ciudad, don Francisco de Asis Sánchez -Ventura Ferrer, bajo número de protocolo 1. 211 . '' Según escritura pública de fecha 26 de julio de 1999, otorgada ante el Notario de esta ciudad, don Pedro Garrido Chamorro y, bajo número de protocolo 1. 699 se suscribió DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA sobre la finca descrita con anterioridad y que señala: 'Que sobre dicha finca la sociedad propietaria ha construido, sin que adeude nada a la dirección, obra, materiales u otros conceptos, la siguiente edificación: Nave, destinada a usos agrícolas, con planta baja y planta superior de altillos, con superficie construida de CIENTO SETENTA Y OCHO metros cuadrados por cada una de las dos plantas. Está enclavada dentro del terreno sobre el que se sitúa, lindando con él por sus cuatros lados, y teniendo una superficie en planta de CIENTO SETENTA Y OCHO metros cuadrados, por lo que el resto del terreno está destinado a zona de paso o descubiertas'. DIRECCION007.', Sociedad de Responsabilidad Limitada que se creará por tiempo indefinido, dicha sociedad tendrá como socios los siguientes: ' DIRECCION002.', que aportará como inmovilizado patrimonial la vivienda sita en la CALLE000, núm. NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004 doña Agustina, que aportará bienes muebles por el valor que en el momento de la constitución de la misma se determinará y los menores Leoncio y Fermina con un porcentaje del 2% sobre las participaciones sociales cada uno y con idéntico porcentaje sobres los beneficios anuales de la nueva sociedad. ' DIRECCION002.' acordó mediante Junta General de 23 de junio del corriente formar parte como socio mayoritario de la nueva sociedad ' DIRECCION007.' y con la aportación descrita con anterioridad. ' DIRECCION001'. DIRECCION001., creada por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante el Notario de esta ciudad don Eduardo Urios Camarasa, el día 18 de febrero de 1999, bajo número de protocolo 382, provista de C.I.F. núm. NUM006. Inscrita en el Registro Mercantil de Mallorca, al Folio NUM016, del Tomo NUM017 de la Sección 8 a de Sociedades, hoja NUM018, Inscripción l a. El cargo de Administradores solidarios de la Sociedad lo ostentan ambos esposos de forma solidaria, mediante escritura pública de fecha 3 de mayo de 2001, otorgada ante el Notario de esta ciudad, don Eduardo Urios Camarasa, bajo número de protocolo 1.111. Las participaciones sociales de la entidad se distribuyen de la siguiente manera: El Sr. Constancio 51% y la Sra. Agustina 49%. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES DE LA ENTIDAD ' DIRECCION001' DE LA CUAL ES TITULAR DOÑA Agustina A FAVOR DE SU CÓNYUGE. Doña Agustina de conformidad con lo establecido en el artículo 9 a). de los Estatutos de la Entidad efectúa la transmisión voluntaria del 49% de sus participaciones sociales a favor del esposo cediéndole todos los derechos y beneficios inherentes a las mismas. Ambos esposos se comprometen en un plazo no superior a QUINCE DÍAS hábiles desde la firma del presente documento a realizar cuantas gestiones fueren necesarias así como a elevar a pública la comunicación de la transmisión de participaciones sociales debiéndose hacer constar en el Registro Mercantil de esta ciudad. CESIÓN DEL SUBARRIENDO DEL LOCAL DE NEGOCIO DENOMINADO DIRECCION010. La entidad DIRECCION001.' mantiene en la actualidad un contrato de Subarriendo de local de negocio de fecha 1 de agosto de 2002, dedicado a la actividad de restauración y denominado DIRECCION010 sito en AVENIDA000, NUM019 en DIRECCION003 ( DIRECCION004). Mediante Junta General de fecha 23 de junio del corriente, se acordó ceder el Subarriendo del citado local a la entidad DIRECCION007. La entidad DIRECCION001., se compromete en el plazo de un mes a partir de la firma de este documento a realizar cuantas gestiones fueran necesarias y en concreto a prestar su conformidad a fin de modificar el contrato de subarriendo del restaurante denominado DIRECCION010 pasando el mismo a ser explotado en su totalidad por la sociedad DIRECCION007.' ADJUDICACIÓN DE LA EXCLUSIVA Y PLENA PROPIEDAD DE LA FINCA NUM015 SITA EN DIRECCION005 a la entidad DIRECCION001.'. La anterior entidad acordó en Junta General celebrada el día 23 de junio del corriente realizar una AMPLIACIÓN DE CAPITAL consistente en la inclusión como socio de la misma a la entidad ' DIRECCION002.' que aportará a la entidad el segundo de sus inmovilizados patrimoniales, consistente en la finca inscrita al folio NUM012, tomo NUM013, libro NUM014, de DIRECCION005, finca NUM015 y descrita anteriormente; Los esposos, en su condición de administradores solidarios de la entidad DIRECCION001.' se comprometen a realizar cuantas gestiones, acuerdos u operaciones societarias fueran necesarios para adjudicar la plena y exclusiva propiedad de la finca anterior a la empresa ' DIRECCION001.'. Asimismo se acordó incluir como socios a las menores Leoncio y Fermina con un porcentaje del 2% sobre las participaciones sociales cada uno y con idéntica participación de porcentaje sobre los beneficios anuales de la entidad. INGRESO DE LAS CANTIDADES OBTENIDAS DEL BENEFICIO DEL 2% DE LOS MENORES. Las cantidades obtenidas por este beneficio serán ingresadas en las cuentas corrientes núm. NUM020 y núm. NUM021 de las cuales son titulares los menores, autorizados por sus progenitores. Se pacta de forma expresa que para efectuar reintegros de dichas cuentas es preceptiva la firma de ambos esposos. INVENTARIO Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES. VEHÍCULO CITROEN XARA PICASSO, matrícula ....-ZQJ, dicho vehículo se le adjudica a la empresa DIRECCION007.' El mismo está sometido a un contrato de Leasing con fecha de finalización 9 de febrero de 2005. En la actualidad es propiedad de la entidad DIRECCION001.' quién continuará abonando las cuotas mensuales que se devenguen del mismo. El cambio de titularidad de dicho vehículo queda condicionado a la finalización del Leasing. El esposo, en su condición de administrador solidario de la entidad DIRECCION001.' se compromete a realizar cuantas gestiones y acuerdos sociales fueran necesarios para efectuar el cambio de titularidad. VEHÍCULO PEUGEOT EXPERT, matrícula AY-....-ZC, dicho vehículo es propiedad de la entidad DIRECCION001.' y se mantiene la titularidad del mismo. VEHÍCULO PEUGEOT BOXER, matrícula ....-YWZ, dicho vehículo es propiedad de la entidad DIRECCION001.' y se mantiene la titularidad del mismo. ORDENADOR sito en el Restaurante DIRECCION010, Se atribuye su uso a la entidad ' DIRECCION007.' si bien mantiene un 'contrato de renting' del cual es titular la entidad DIRECCION001.' se pacta de forma expresa por el administrador solidario de dicha empresa que la cuota correspondiente la continuará abonado dicha entidad, mientras el meritado ordenador continúe en el Restaurante, no obstante al finalizar el contrato de renting el ordenador deberá ser reintegrado a la entidad bancaria siempre facultando a la entidad titular del restaurante para que opte la continuidad del renting o su adquisición definitiva'. CUARTO.- En ejecución de los pactos recogidos en el Convenio judicialmente aprobado, mediante Escritura pública de 29 de julio de 2003, se crea DIRECCION007, con objeto social la actividad de restauración, la comercialización, incluidos comercio interior y exterior, distribución, compra y venta de toda clase de productos alimenticios, carnes animales y subproductos derivados, productos envasados, enlatados y congelados agrícolas, ganaderos y marinos, bebidas de todas clases y refrescos, siendo administradora única Agustina. DIRECCION002 aporta a DIRECCION007 el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION003 ( DIRECCION004) en virtud de Escritura de aportación de 29 de julio de 2003. Mediante Junta General y Universal de socios, celebrada el 29 de septiembre de 2003, en la sociedad DIRECCION001, se acepta la dimisión de los cargos de administradores solidarios del Sr. Constancio y de la Sra. Agustina, y se nombra administrador único al Sr. Constancio. En Junta General y Universal de socios de la misma fecha se acuerda la ampliación de capital, de las participaciones NUM022 a NUM023, siendo totalmente asumidas y desembolsadas de la NUM022 a la NUM024, por DIRECCION002, mediante la aportación de la finca sita en DIRECCION005, Carretera DIRECCION006 de DIRECCION005, km. NUM001, representada en el acto por Agustina, como administradora única; la participación social NUM025 la asume y desembolsa Leoncio, y la participación NUM023, Fermina. Tales acuerdos se inscriben en el Registro Mercantil en fecha 13 de noviembre de 2003, en virtud de Escritura de 29 de septiembre de 2003, rectificada por Escritura de 26 de enero de 2004. Y la titularidad de la finca de DIRECCION005 a favor de DIRECCION001 se inscribe en el Registro de la Propiedad el 12 de enero de 2005. QUINTO.- Mediante Escritura pública de 21 de octubre de 2004, Constancio y Benedicto constituyen la compañía mercantil de responsabilidad limitada DIRECCION011, cuyo objeto social era la explotación de negocio de hoteles, restaurantes, bares, cafeterías, salas de fiesta, pubs y espectáculos de todo tipo en directo o bien a través de cualquier medio de emisión; así como la gestión y asesoramiento de cathering, hostelería y restauración. El domicilio social se estableció en Carretera DIRECCION006 de DIRECCION005 NUM001 ( DIRECCION005). El Sr. Constancio y el Sr. Benedicto son nombrados administradores mancomunados. SEXTO.- En fecha 30 de septiembre de 2005 se celebra Junta General y Universal de Socios de DIRECCION011, en la que se acepta la renuncia de los administradores mancomunados, Sres. Constancio y Benedicto, y se nombra como administrador único al Sr. Constancio, elevándose a público el acuerdo mediante escritura de 4 de octubre de 2005 y se inscribe en el Registro Mercantil el 10 de enero de 2006 (presentada el 20.12.2005). En fecha 28 de octubre de 2005, la Entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) otorga préstamo a interés variable, número NUM026, por importe de 224.000 euros a DIRECCION011, representada en el acto por el Sr. Constancio y el Sr. Benedicto, siendo afianzada dicha operación por ISBA Sociedad de garantía recíproca. En la misma fecha, 28 de octubre de 2005, se procede entre ISBA, DIRECCION011, DIRECCION001, Constancio Y Benedicto a constituir hipoteca en garantía de obligación eventual y futura a favor de ISBA, en atención al afianzamiento del préstamo del BBVA, sobre la finca de DIRECCION005, Camino DIRECCION006 de DIRECCION005 km NUM001, propiedad de DIRECCION001. En dicha constitución de hipoteca comparece el ISBA, Constancio en nombre y representación, como administrador único de DIRECCION001, a su vez como parte hipotecante no deudora, y el Sr. Constancio y el Sr. Benedicto, en nombre y representación de DIRECCION011, como administradores mancomunados, siendo DIRECCION011 la parte deudora no hipotecante. En el contrato mercantil entre ISBA y DIRECCION011, aparecen como fiadores solidaros el Sr. Constancio y el Sr. Benedicto, como personas físicas. Y, en esa misma fecha de 28 de octubre de 2005, queda totalmente cancelada la hipoteca existente en la finca de DIRECCION005 a favor del BBVA otorgando carta de pago al deudor DIRECCION001, mediante escritura pública de la fecha mencionada. En este mismo año 2005, el Sr. Constancio constaba en el Registro Mercantil Central, en la entidad DIRECCION012, con inicio de operaciones el 26 de octubre de 2005. Durante los años 2004 y 2005, DIRECCION001, contaba, como uno de sus clientes principales, con la entidad DIRECCION013, que, por causas que no han quedado acreditadas, deja de serlo aproximadamente en marzo de 2005. Durante el año 2005, DIRECCION001 tuvo una facturación muy inferior a años anteriores, sin embargo rondaba el medio millón de euros. SÉPTIMO.- En el año 2004, sin constar fecha determinada, fue incoado contra DIRECCION001, expediente de infracción urbanística por el Ayuntamiento de DIRECCION005. Se impuso una sanción de 173.208 euros (importe con recargo reducido de 158.774 euros). En fecha 12 de julio de 2006, se anota embargo en el Registro de la Propiedad sobre la finca de DIRECCION005, propiedad en esa fecha de DIRECCION001, acordado en virtud de Diligencia de embargo de 5 de junio de 2006, dictada en el Expediente administrativo de apremio nº NUM027 seguido en la Recaudación de Tributos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Consellería de Economía, Hacienda e Innovación, Recaudación de Tributos contra DIRECCION001 en virtud de infracción urbanística, ejercicio 061C, por un total de 203.995,98 euros. Constancio estuvo dado de alta como autónomo desde el 1 de mayo de 1993 hasta el 30 de abril de 2008 y desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009. Con la finalidad de que DIRECCION001 no fuera objeto de más embargos consecuencia de la infracción urbanística mencionada, en fecha 30 de octubre de 2006, Constancio se dio de alta en la actividad de otros servicios de alimentación y restauración hasta el 30 de abril de 2008. A partir de este momento, el Sr. Constancio comienza a realizar la actividad económica por cuenta propia, siendo dicha actividad la misma que venía realizando DIRECCION001, y utilizando para ello tanto los vehículos de dicha sociedad así como las instalaciones e infraestructuras de la misma sitas en DIRECCION005. De igual manera, la mayor parte de los clientes de DIRECCION001 pasaron a ser, a partir de finales de 2006, clientes del Sr. Constancio como autónomo, dejando de ser clientes de dicha entidad. De este modo el Sr. Constancio deja voluntariamente sin actividad a DIRECCION001 y, por tanto, sin capacidad para generar ingresos económicos con los que hacer frente a las deudas que tenía o a eventuales reclamaciones de dichas deudas, así como sin activos para hacer frente a tales deudas. Actuación que continuará en los años siguientes. María Antonieta, trabajó para DIRECCION001, por cuenta ajena, desde el 6 de junio de 2002 hasta el 6 de noviembre de 2006. Desde el 7 de noviembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, María Antonieta trabajó para Constancio por cuenta ajena, realizando la misma actividad que venía desempeñando cuando trabajaba para DIRECCION001 y en las mismas instalaciones en que lo hacía cuando trabajaba para dicha empresa. A finales del año 2006, se produjeron despidos de trabajadores de DIRECCION001 por parte del Sr. Constancio como administrador. Al igual que hizo con la Sra. María Antonieta, el Sr. Constancio, como autónomo, dio de alta como trabajadores por cuenta ajena, a trabajadores que, hasta esa fecha, lo fueron de DIRECCION001. En el año 2006, DIRECCION001 tuvo una facturación aún inferior al año anterior, sin embargo, rondaba los cuatrocientos mil de euros. Ello fue debido a que el Sr. Constancio, desde al menos octubre de 2006, inicia su actividad como autónomo, facturando para sí y no para DIRECCION001, pero llevando a cabo la misma actividad que realizaba cuando trabajaba a través de DIRECCION001, y coincidiendo parte de la cartera de clientes, utilizando sus infraestructuras y sus bienes, así como despidiendo los trabajadores de DIRECCION001 y dándolos de alta para sí mismo, para el Sr. Constancio como autónomo. En fecha 2 de noviembre de 2006, se celebra Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la entidad DIRECCION011, en la que Constancio dimite de su cargo de administrador único, y se nombra administrador único a Benedicto, y se traslada el domicilio social de DIRECCION005 a Camí DIRECCION014 (Polideportivo DIRECCION014) de Palma. Los anteriores acuerdos se elevan a Escritura pública en fecha 27 de noviembre de 2006 y se inscribe en el Registro Mercantil en fecha 4 de enero de 2007 (presentada el 7.12.2006). OCTAVO.- Durante el año 2007, el Sr. Constancio continúa realizando la actividad económica como autónomo, siendo dicha actividad la misma que venía realizando DIRECCION001, utilizando sus infraestructuras y bienes, así como clientela, pero facturando a nombre del Sr. Constancio. Ello llevó a que en este año 2007, las ventas de DIRECCION001 cayeran de manera absoluta hasta un importe de ventas de poco más de mil quinientos euros y, por tanto, la imposibilitó para hacer frente a sus deudas impidiendo u obstaculizando cualquier reclamación de sus acreedores. En este año 2007, la Sra. María Antonieta y el Sr. Constancio inician una relación sentimental. Durante este año la Sra. María Antonieta trabajó realizando la misma actividad que realizaba cuando trabajaba para DIRECCION001, pero por cuenta del Sr. Constancio. Mediante Escritura pública de 7 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca, Rafael Zaragoza Tafalla, se constituye la compañía mercantil de responsabilidad limitada DIRECCION015, con objeto social la comercialización interior y exterior, distribución y compraventa al mayor y menor de toda clase de productos alimenticios, productos envasados, enlatados, congelados, agrícolas, ganaderos y marinos, y bebidas de toda clase; la explotación de cafeterías y bares, con y sin comida, restaurantes, salas de baile y discotecas; así como el servicio de hospedaje en hoteles, moteles, hotelesapartamentos, hostales, pensiones, fondas y casas de huéspedes; la compraventa y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles. El domicilio social se establecía en CALLE001 nº NUM028 de Palma. El capital social, de 3.100 euros, dividido en 100 participaciones, se dividían entre las dos socias de dicha sociedad: María Antonieta con el 80% de las participaciones, de la NUM011 a la NUM029, y Modesta, con el 20% de las participaciones, de la NUM030 a la NUM031. Se designaba como administradora única por tiempo indefinido a María Antonieta. Fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 26 de noviembre de 2007. El 31 de diciembre de 2007, María Antonieta deja de trabajar para Constancio como autónomo. El mismo día 31 de diciembre de 2007, el Sr. Constancio presenta la baja censal DIRECCION001. NOVENO.- EL 1 de enero de 2008, María Antonieta se da de alta como autónoma e inicia su actividad mercantil a través de la entidad DIRECCION015, realizando una actividad similar a la que realizó cuando trabajaba para DIRECCION001 y para el SR. Constancio, dado que conocía el negocio. Siguió manteniendo su relación sentimental con el Sr. Constancio. El 22 de abril de 2008, DIRECCION001 fue dada de alta en la actividad 861.2, alquiler de locales industriales, dándose de baja el 30 de septiembre de 2008. En este año 2008, el Sr. Constancio sigue con la actividad iniciada en 2006, como autónomo, facturando para sí y no para DIRECCION001 que, si bien había sido dada de baja censal, mantenía bienes e infraestructura a su nombre pero que eran utilizados por el Sr. Constancio para su actividad propia. DIRECCION001, a pesar de la situación en la que se encontraba, no consta que el Sr. Constancio, en tanto administrador, la disolviera, liquidara o presentara procedimiento de regularización de dicha situación, salvo la baja censal, manteniendo de este modo su imposibilidad de hacer frente a sus deudas. Constancio, en fecha 4 de septiembre de 2008 se dio de alta en la actividad de puestos alimenticios y bebidas, sin que conste fecha de cese. En este año, el Sr. Constancio, a pesar de tener capacidad económica para ello y siendo consciente de su obligación de pago, dejó de abonar las pensiones de alimentos a partir de la que debía ingresar en octubre de 2008 hasta el final de esta anualidad, siendo su importe actualizado a dicha fecha de 382,20 euros. Tampoco hizo frente al abono de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. A partir de septiembre de 2008, DIRECCION001, por falta de capacidad económica, dejó de abonar las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, es decir, la vivienda familiar atribuida a la Sra. Agustina y sus hijos en el Convenio regulador. La última cuota abonada por dicha entidad fue el 1 de agosto de 2008 por importe de 967 euros. Los problemas de liquidez que presentaba DIRECCION001 en estas fechas, lo eran como consecuencia de la actuación del Sr. Constancio que decidió llevar a cabo la misma actividad como autónomo que venía realizando con DIRECCION001, utilizando sus infraestructuras, bienes y parte de la clientela. Sin embargo, el Sr. Constancio sí tenía ingresos para hacer frente a dichos pagos, pero imposibilitaba cualquier reclamación contra DIRECCION001. Paralelamente, en ese mismo mes, septiembre de 2008, el Sr. Constancio insta una demanda de modificación de medidas de separación, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los Autos 786/2008, cuya pretensión principal era que se modificara la obligación de DIRECCION001 de abonar la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, solicitando, además, tal modificación como medida coetánea de modificación de medidas. Ambas pretensiones, tanto la cautelar como la definitiva, fueron íntegramente desestimadas por Auto de 14 de octubre de 2008 y Sentencia de 7 de enero de 2009. En este mismo año, y también a partir de septiembre de 2008, la entidad DIRECCION011, deja de abonar la cuota de préstamo al BBVA, quien, a su vez, la reclama al ISBA en tanto la existencia del afianzamiento firmado a tal fin. DÉCIMO.- Durante el año 2009, el Sr. Constancio continuó sin abonar la pensión de alimentos a la que venía obligado así como la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, a pesar de tener capacidad económica para realizar dichos pagos. En esta anualidad, únicamente hizo los siguientes pagos a la cuenta bancaria establecida para tal finalidad: 16 de noviembre de 2009, 110 euros, 18 de noviembre de 2009, 50 euros, 24 de noviembre de 2009, 50 euros, 26 de noviembre de 2009, 100 euros, 30 de noviembre de 2009, 100 euros, 2 de diciembre de 2009, 60 euros, 4 de diciembre de 2009, 200 euros, 9 de diciembre de 2009, 200 euros, 14 de diciembre de 2009, 100 euros, 17 de diciembre de 2009, 100 euros. En el año 2009, el Sr. Constancio sigue con la actividad iniciada en 2006, como autónomo, facturando para sí y no para DIRECCION001 que, si bien había sido dada de baja censal, mantenía bienes e infraestructura a su nombre pero que eran utilizados por el Sr. Constancio para su actividad propia. DIRECCION001, a pesar de la situación en la que se encontraba, no consta que el Sr. Constancio, en tanto administrador, la disolviera, liquidara o presentara procedimiento de regularización de dicha situación, salvo la baja censal, consolidando el Sr. Constancio con su actuar, la imposibilidad de DIRECCION001, para hacer frente a sus deudas. El 31 de octubre de 2009, el Sr. Constancio se da de baja como autónomo, y, de este modo deja de generar ingresos declarados, con los que hacer frente a eventuales reclamaciones de las posiciones deudoras que mantenía y podían reclamársele. Como consecuencia de los impagos de DIRECCION001 de las cuotas del préstamo de la Caixa, a fecha 23 de diciembre de 2009, contaba con un saldo deudor de 97.223,80 euros. La entidad La Caixa requirió de dicho pago al Sr. Constancio y a la Sra. Agustina, en tanto fiadores de dicho préstamo, a DIRECCION001, en tanto deudor, a DIRECCION002, en tanto fiador e inicial hipotecante no deudor, y a DIRECCION007, titular registral del inmueble a dicha fecha, sobre el que se había constituido hipoteca en garantía del préstamo de La Caixa, es decir, sobre la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000, comunicando que dan por vencido dicho crédito y procederán a su inmediata reclamación judicial. Como consecuencia de los impagos de DIRECCION011 de las cuotas del préstamo con el BBVA, éste reclama al ISBA, en tanto fiador, los impagos de dicha entidad. El ISBA regulariza tales impagos y, en fecha 1 de julio de 2009, interpone demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, contra DIRECCION011, Constancio, Benedicto y DIRECCION001, en cumplimiento del contrato de contra-aval suscrito a su favor y en ejecución de la garantía hipotecaria de dicho afianzamiento, por importe de 24.426,24 euros correspondientes a regularización de cuotas pendientes, intereses y gastos, a fecha 2 de junio de 2009, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1142/2009, contra DIRECCION011 y DIRECCION001, no admitiéndose dicha demanda frente al Sr. Constancio y el Sr. Benedicto, por Auto de 29 de julio de 2009. En este procedimiento se convoca subasta sobre la finca de DIRECCION005, propiedad de DIRECCION001, mediante diligencia de 9 de noviembre de 2009 para su celebración el 2 de febrero de 2010, señalándose el valor de la finca en 457.534,50 euros. Debido a la existencia de nuevos impagos de las cuotas del préstamo con el BBVA y su pago por el ISBA, éste interesa, en el procedimiento mencionado, la ampliación de la ejecución por importe de 21.447,70 euros, de principal, intereses y gastos, a fecha 26 de noviembre de 2009, mediante escrito de 23 de diciembre de 2009. UNDÉCIMO.- El Sr. Constancio, en el año 2010, continuó sin abonar la pensión de alimentos a la que venía obligado así como la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, a pesar de tener capacidad económica para realizar dichos pagos. En esta anualidad, únicamente hizo los siguientes pagos a la cuenta bancaria establecida para tal finalidad: el 7 de enero de 2010, 200 euros, 26 de enero de 2010, 500 euros. En el año 2010, y a pesar de haberse dado de baja como autónomo el 31 de octubre de 2009, el Sr. Constancio sigue con la actividad que inició como autónomo en el año 2006, facturando para sí, aunque no formalmente, es decir, no declarados, y no para DIRECCION001 que, si bien había sido dada de baja censal, mantenía bienes e infraestructura a su nombre pero que eran utilizados por el Sr. Constancio para su actividad propia. Tampoco en este año y a pesar de la situación en la que se encontraba DIRECCION001, no consta que el Sr. Constancio, en tanto administrador, la disolviera, liquidara o presentara procedimiento de regularización de dicha situación, salvo la mencionada baja censal. Y en esta situación DIRECCION001 seguía sin poder hacer frente a sus deudas. Comienza en este año 2010 el Sr. Constancio, puesto de común acuerdo con la Sra. María Antonieta, a traspasar la actividad que, originariamente era de DIRECCION001, que siguió el Sr. Constancio como autónomo, hacia DIRECCION015, con la finalidad de evitar hacer frente a las deudas tanto de DIRECCION001 como las propias del Sr. Constancio persona física. Durante el período comprendido entre el 18 de noviembre de 2010 al 17 de octubre de 2011, el Sr. Constancio, percibió subsidio por desempleo. Ante el impago del préstamo de La Caixa por parte de DIRECCION001 y el requerimiento de ésta a las partes mencionadas, notificando que da por vencido el crédito y procederán a su reclamación judicial, la Sra. Agustina, en su propio nombre, y en nombre y representación de DIRECCION007, en fecha 22 de enero de 2010, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, comunicación del art. 5.3 de la LC con motivo de insolvencia, dando lugar al procedimiento Concurso abreviado nº 22/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, que admite la solicitud por Auto de 10 de febrero de 2010. En fecha 10 de marzo de 2010 la Sra. Agustina inicia negociaciones con La Caixa para refinanciar la deuda existente, y evitar la ejecución del bien hipotecado, es decir, la vivienda familiar, lo que culmina el 14 de mayo de 2010, con un acuerdo de carencia abonando una primera cuota de amortización de la primera cuota de carencia en fecha 1 de julio de 2010, por importe de 61,86 euros, y doce cuotas de carencia desde el 1 de junio de 2010 a 1 de junio de 2011, por importe de 210,51 euros. Cuotas que la Sra. Agustina procede a abonar. En su virtud interesa el archivo del procedimiento de concurso y así se acuerda por Auto de 28 de mayo de 2010, en el procedimiento Concurso Abreviado 22/2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca. En estas fechas DIRECCION001 no podía hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias frente a LA CAIXA debido a la falta de liquidez producida por el actuar del Sr. Constancio durante los años previos. En el procedimiento de ejecución hipotecaria 1142/2009, se acuerda en fecha 26 de enero de 2010, tener por ampliada la ejecución y se suspende la subasta que estaba señalada para el 2 de febrero de dicho año
'I.- Que ABSOLVEMOS a Constancio, a María Antonieta y a Modesta del delito de estafa por el que venían provisionalmente acusados. Que ABSOLVEMOS A Modesta del delito de alzamiento de bienes por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio 4/7 partes de las costas del presente procedimiento. II.- CONDENAMOS a Constancio como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, accesoria de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Agustina, Leoncio y Fermina en la cantidad de 34.639,04 euros por las pensiones de alimentos impagadas. A dicha cantidad le serán de aplicación los intereses legales del art. 576LEC. III.- CONDENAMOS A Constancio y a María Antonieta como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - A Constancio, la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con cuota diaria de 10 euros por día se sanción, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago. - A María Antonieta, la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la Sra. Agustina en la cantidad de 102.861,33 euros, más las cuotas hipotecarias que vaya pagando la Sra. Agustina por el préstamo de La Caixa nº NUM002 y que acredite en ejecución de sentencia, hasta la total satisfacción de dicho préstamo, cuyo vencimiento final no podrá exceder del día 31 de julio de 2021. A dicha cantidad le serán de aplicación los intereses legales del art. 576LEC. El Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta responderán, entre sí, por cuotas de 75% el Sr. Constancio y 25% la Sra. María Antonieta. IV.- Condenamos a Constancio al pago de 2/7 partes de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación particular. Condenamos a María Antonieta al pago de 1/7 parte de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación particular. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa. Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales'.
Primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 257 del Código Penal.
Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la valoración de la prueba.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado refiriéndose al delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del CP, expresando que no se ha practicado prueba de cargo válida en el juicio oral.
Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 66 en relación con el artículo 257, ambos del Código Penal.
Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 109 del Código Penal.
Fundamentos
RECURSO DE Constancio y DOÑA María Antonieta
La base de la queja del recurrente se centra en que 'tiene aún bienes para responder de la deuda, no puede apreciarse intención defraudatoria en las actuaciones que ponen de manifiesto las acusaciones, ni intención de causar perjuicio a aquella. Los bienes titularidad del Sr. Constancio a que nos referimos son las participaciones sociales de la sociedad patrimonial familiar denominada DIRECCION002., que a su vez participa con un 96% en la sociedad titular registral del inmueble que fue vivienda conyugal, DIRECCION007, y que en 2.001 fue valorada en más de 220.000€, a buen seguro tendrá hoy un valor superior a los 440.000€, por lo que el Sr. Constancio, condenado por una deuda de 34.639,04€ por pensión de alimentos y de 102.861,33€ por cuotas hipotecarias, ostenta un patrimonio sustancialmente superior, de 220.000€ frente a 137.500,37€. Este bien no está oculto, es de sobra conocido por la acreedora Sra. Agustina, ex mujer del Sr. Constancio, pues al fin y al cabo es la cotitular de las restantes participaciones sociales en la sociedad patrimonial matriz, DIRECCION002.
Consta expresamente a los Hechos Probados 3º y 4º, páginas 10 y siguientes de la sentencia recurrida, que el condenado Sr. Constancio ostenta el 50% de las participaciones sociales de la sociedad patrimonial DIRECCION002., y que ésta participa o es socia del 96% de la sociedad patrimonial DIRECCION007., que es titular de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000'.
Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.
Ha que señalar que circunscribe el recurrente su disponibilidad de bienes con los que pagar sus deudas en que 'Consta expresamente a los Hechos Probados 3º y 4º, páginas 10 y siguientes de la sentencia recurrida, que el condenado Sr. Constancio ostenta el 50% de las participaciones sociales de la sociedad patrimonial DIRECCION002., y que ésta participa o es socia del 96% de la sociedad patrimonial DIRECCION007., que es titular de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000.'
Pues bien, consta en los hechos probados que:
1.- DIRECCION002 era dueña de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004).
2.- Se constituye crédito abierto por la entidad La Caixa a favor de DIRECCION001 con garantía hipotecaria, nº NUM002, hasta el límite de 138.232,68 euros, siendo hipotecada la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004), propiedad de DIRECCION002.
3.- En fecha 9 de septiembre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 960/2003, se dictó Sentencia. En el convenio se fija que 'La vivienda que constituye el domicilio conyugal y residencia habitual de la pareja en compañía de los hijos menores, pertenece a la entidad DIRECCION002(...)'. Dicha vivienda familiar era la sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION003 ( DIRECCION004). Se atribuía el uso del domicilio conyugal a la Sra. Agustina y los hijos menores de edad, quienes quedaban bajo su cuidado.
(Esta vivienda era sobre la que había una hipoteca que había que seguir pagando).
4.- EN CUANTO A LA ADJUDICACIÓN DE LA EXCLUSIVA Y PLENA PROPIEDAD DEL DOMICILIO CONYUGAL se atribuye a la entidad DIRECCION007, Sociedad de responsabilidad limitada, que se constituirá por tiempo indefinido en un plazo de quince días hábiles desde la firma del presente documento y, la cual estará integrada por los siguientes socios: la entidad DIRECCION002, doña Agustina y los menores Leoncio y Fermina, debidamente autorizados por sus progenitores.
5.- Con respecto a la hipoteca: La cuota mensual que se viene abonando por la misma es de 896,28 euros, quedando pendiente de abonar por el préstamo hipotecario, al día de la firma de este documento, la cantidad de 195.389,04 euros; los esposos, en su condición de administradores solidarios, pactan de mutuo acuerdo que la entidad DIRECCION001, seguirá abonando en su totalidad el pago de la meritada hipoteca hasta la fecha de finalización'.
En consecuencia, los elementos sobre los que gira la condena por alzamiento de bienes giran sobre los siguientes datos que constan en los hechos probados y sobre los que no puede tener viabilidad alguna el alegato del recurrente de que existían bienes sobre los que cobrarse la deuda, ya que la conducta que va desplegando es tendencial dirigida a ocultar y dificultar la conducta de sus acreedores para cobrar sus deudas, centrando la conducta del recurrente en:
1.- Cesar la actividad de DIRECCION001, en al año 2006, y proceder a continuar dicha actividad, el negocio en el sentido amplio del término, dándose de alta en la actividad que realizaba DIRECCION001, pues ya estaba dado de alta como autónomo.
2.- Utiliza todos los bienes, infraestructuras y clientes de DIRECCION001 pero los resultados se los imputa a sí mismo, no destinando dichos resultados a hacer frente a las deudas de DIRECCION001.
3.- Descapitalización de la sociedad al cederse, de modo fraudulento, medios personales, materiales, clientes etc, dejando a la empresa en situación estática, desorganizada y despatrimonializada y, por tanto, sin posibilidad alguna de sostenerse y generar ingresos, con claro perjuicio de sus acreedores. En definitiva, el Sr. Constancio provoca la desaparición de DIRECCION001 sin seguir ningún trámite legal de disolución o liquidación.
4.- La Sra. María Antonieta era consciente de las deudas tanto de DIRECCION001 como de su pareja el Sr. Constancio.
5.- De manera fraudulenta, trasvasa el negocio originario de DIRECCION001, que luego hizo propio, a DIRECCION015, que, a la postre, era de su pareja la Sra. María Antonieta.
6.- En definitiva, inicia a finales de 2006 un camino tendente a obstaculizar y/o impedir que los acreedores de DIRECCION001 puedan reclamar sus créditos, cesando voluntariamente la actividad de dicha sociedad para hacer la actividad propia, continuando la misma como autónomo, con utilización de todos los bienes, medios personales, infraestructuras y clientes de aquélla, pero en beneficio propio, facturando para sí.
7.- El elemento subjetivo del tipo, el ánimo de frustrar las expectativas de cobro de los acreedores, se infiere del propio relato del modo de acontecer los hechos pues el Sr. Constancio, conocedor, sabedor y consciente de las deudas existentes de DIRECCION001, de manera voluntaria, la deja inactiva; de manera voluntaria asume el negocio como propio, pero sin liquidar ni disolver aquella sociedad, que la deja sin posibilidad de hacer frente a sus deudas; de manera voluntaria, el propio Sr. Constancio se da de baja como autónomo, aunque continua la actividad para, finalmente, con la necesaria cooperación de la Sra. María Antonieta, derivar el negocio a DIRECCION015, siendo consciente la Sra. María Antonieta de que DIRECCION001 tenía deudas, y de que el Sr. Constancio también podía responder frente a ellas.
8.- Cuando el recurrente descapitaliza DIRECCION001 sabía que no se iba a poder seguir cumpliendo lo previsto en el convenio de separación de que se siguiera pagando la hipoteca sobre la vivienda que había sido el domicilio familiar. Existe ya un ámbito tendencial que determina el dolo como elemento subjetivo tendencial que determina la comisión del ilícito.
9.- No puede pretender el recurrente que la deuda existente se pague con el 50% de una empresa que es la titular del bien inmueble sobre el que recaía la hipoteca que tuvo que seguir pagando la ex exposa perjudicada en la hipoteca y pensiones alimenticias no pagadas. No puede pretenderse una ejecución sobre los derechos del recurrente sobre el inmueble sobre el que recae una hipoteca que él mismo ha provocado dejar de pagar.
10.- DIRECCION007.', Sociedad de Responsabilidad Limitada se creó ex profeso con la separación y se formó por ' DIRECCION002.', que aportará como inmovilizado patrimonial la vivienda sita en la CALLE000, núm. NUM000 en DIRECCION003 ( DIRECCION004 doña Agustina, que aportará bienes muebles por el valor que en el momento de la constitución de la misma se determinará y los menores Leoncio y Fermina con un porcentaje del 2% sobre las participaciones sociales cada uno y con idéntico porcentaje sobres los beneficios anuales de la nueva sociedad.'... DIRECCION002 aporta a DIRECCION007 el inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION003 ( DIRECCION004) en virtud de Escritura de aportación de 29 de julio de 2003.
Pues bien, la base de la quema casacional se ubica, pues, en que existían otros bienes con los que poder ejecutar la deuda existente por parte del acreedor y que, por ello, no existiría ocultación o desaparición de los bienes del deudor como elementos utilizados en la sentencia para la condena. Pero resulta inviable construir esa 'posibilidad' de perseguir 'otros bienes' cuando estos están centrados en sociedades constituidas ad hoc y de las que forma parte la perjudicada como mecanismo para cobrar las deudas.
Hay que recordar que es cierto que si, en efecto, existen otros bienes con los que poder satisfacer el deudor su deuda frente al acreedor desaparece la ilicitud de su conducta, pero no olvidemos que nos encontramos con delito que se puede ubicar en los de ánimo tendencial, en orden a dificultar al acreedor la persecución al deudor para hacer efectivos sus créditos, recordando el tribunal en el FD nº 3 los elementos típicos del delito del art. 257.1 CP, a saber:
a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendente a burlar los derechos de aquéllos y eludir su responsabilidad patrimonial.
b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente.
c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos.
d) Que como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.989, de noviembre de 1.990, 21 de enero y 14 de febrero y 23 de octubre de 1.992).
El Tribunal de enjuiciamiento llega a concluir los datos de la prueba practicada que confluyen para entender concurrentes los elementos del tipo, aunque dado que se ha ubicado el motivo de vulneración de la presunción de inocencia al nº 3 de los motivos del presente recurso, en lugar de hacerlo en primer lugar, trataremos la existencia de la prueba de cargo bastante apreciada por el tribunal en el examen del tercer motivo.
En este caso podemos sistematizar lo expuesto por el Tribunal para admitir la existencia de los elementos del tipo penal para el dictado de la condena en los siguientes extremos, a saber:
El Sr. Constancio, consciente de las deudas que tenía DIRECCION001, a saber, el pago de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda familiar, y la derivada de la infracción urbanística del Ayuntamiento de DIRECCION005, con la finalidad de eludir, obstaculizar o impedir que los acreedores de dichas deudas pudieran reclamarlas, decide voluntariamente cesar la actividad de DIRECCION001, en al año 2006, y proceder a continuar dicha actividad, el negocio en el sentido amplio del término, dándose de alta en la actividad que realizaba DIRECCION001, pues ya estaba dado de alta como autónomo.
De este modo, comienza a facturar en su propio nombre, procede a despedir a trabajadores de DIRECCION001, pero los da de alta a su nombre, en tanto autónomo, mantiene y utiliza todos los bienes, infraestructuras y clientes de DIRECCION001 pero los resultados se los imputa a sí mismo, no destinando dichos resultados a hacer frente a las deudas de DIRECCION001, al menos desde finales de 2008.
Y así realiza la misma actividad que DIRECCION001 desde finales de 2006 y hasta, al menos, principios del año 2012; en 2010 y 2011, como hemos expuesto, seguía en la actividad, sin estar dado de alta en régimen alguno y, a partir de 2012, sin solución de continuidad, ya bajo DIRECCION015.
La baja censal de DIRECCION001 la solicita a finales de 2007, sin embargo, el negocio lo sigue realizando él, en su propio nombre. De este modo se produce una descapitalización de la sociedad al cederse, de modo fraudulento, medios personales, materiales, clientes etc, dejando a la empresa en situación estática, desorganizada y despatrimonializada y, por tanto, sin posibilidad alguna de sostenerse y generar ingresos, con claro perjuicio de sus acreedores. En definitiva, el Sr. Constancio provoca la desaparición de DIRECCION001 sin seguir ningún trámite legal de disolución o liquidación.
Y lo mismo acontece respecto del negocio desempeñado por el Sr. Constancio, en tanto autónomo, hacia DIRECCION015, sin perjuicio de lo que se dirá respecto al bien inmueble, la finca de DIRECCION005.
b.- Corresponsabilidad de los Sres. Constancio y María Antonieta.
Así, el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta eran pareja desde el año 2007. La Sra. María Antonieta era consciente de las deudas tanto de DIRECCION001 como de su pareja el Sr. Constancio.
El propio Sr. Constancio manifestó en sede civil que el pago de los atrasos de la hipoteca en 2008 que pesaba sobre la vivienda familiar, fue sufragado con dinero que le prestó su 'pareja actual', es decir, la Sra. María Antonieta. Si bien inicialmente la Sra. María Antonieta pudo iniciar su actividad con DIRECCION015 de manera desconectada del Sr. Constancio y de DIRECCION001, al menos durante los años 2007 a 2009, no puede afirmarse lo mismo a partir del año 2010.
En primer lugar, como hemos analizado ampliamente, porque conforme consta en las operaciones con terceros, modelo 347, de DIRECCION015, coinciden clientes que lo fueron de DIRECCION001, después del Sr. Constancio, y aparecen con DIRECCION015;
En segundo lugar,
En tercer lugar,
En el año 2010, al Sr. Constancio no le interesaba tener facturación propia, tampoco de DIRECCION001 por cuanto, La Caixa ya le había requerido de pago de la hipoteca; la Sra. Agustina había asumido las cuotas derivadas de dicha hipoteca; el ISBA ya había interesado la subasta de la finca de DIRECCION005, apareciendo en dichas operaciones no sólo DIRECCION001 como deudor, sino el propio Sr. Constancio como fiador.
Pero ello no le impedía, de manera fraudulenta, trasvasar el negocio originario de DIRECCION001, que luego hizo propio, a DIRECCION015, que, a la postre, era de su pareja la Sra. María Antonieta. Y así, en la subasta instada por el ISBA comparece como única postora distinta de la parte ejecutante, DIRECCION015, en el intento desesperado de no perder la finca en la que se hallaban todos los bienes e infraestructura del negocio de DIRECCION001, que, en esa fecha, seguía sin estar liquidada ni disuelta.
De este modo, si se hacían con el inmueble, en definitiva, se hacían con el negocio originario de DIRECCION001. Y obteniendo dicho inmueble, a nombre de una sociedad distinta, DIRECCION015, impedían que los acreedores de DIRECCION001 e incluso los del Sr. Constancio, pudieran obtener la satisfacción de sus créditos en tanto podrían continuar con el negocio, pero a nombre de DIRECCION015, como así se hizo.
Tras la adquisición de la finca de DIRECCION005 por parte de DIRECCION015, en una operación de compra venta con el ISBA, que no entendemos fraudulenta como luego se expondrá, DIRECCION015 se instala en dicha finca, y continúa con la actividad, bienes, infraestructuras y clientes que lo fueron de DIRECCION001, como lo demuestra la coincidencia de algunos clientes y el aumento del volumen del negocio en un 43% en el año 2013 respecto al año en que dicha finca se adquiere y de un 47 % en el año 2014. Siendo que DIRECCION015 es de la Sra. María Antonieta, pareja del Sr. Constancio, y éste es dado de alta por dicha entidad en régimen general, de tal manera que, en realidad, siguen la misma actividad, pero a nombre de otra persona jurídica, obstaculizando cualquier posible reclamación de acreedores frente a DIRECCION001 y el propio SR. Constancio.
En definitiva, el Sr. Constancio inicia a finales de 2006 un camino tendente a obstaculizar y/o impedir que los acreedores de DIRECCION001 puedan reclamar sus créditos, cesando voluntariamente la actividad de dicha sociedad para hacer la actividad propia, continuando la misma como autónomo, con utilización de todos los bienes, medios personales, infraestructuras y clientes de aquélla, pero en beneficio propio, facturando para sí.
Cuando en el año 2008 se producen los impagos de DIRECCION001, como consecuencia de esa despatrimonialización voluntariamente efectuada por el Sr. Constancio, y ante las eventuales reclamaciones que pudieran recaer sobre él, en tanto fiador de varias de las operaciones declaradas probadas, decide darse de baja como autónomo a finales del año 2009, pero continuando la actividad durante gran parte del año 2010. Año en el que 'entra en juego' DIRECCION015, administrada por su pareja, la Sra. María Antonieta, dedicada a análoga actividad a la que se dedicó DIRECCION001 y el propio Sr. Constancio, siendo que en el año 2011 intenta pujar en la subasta de la finca de DIRECCION005, sede inicial de DIRECCION001 y sede de la actividad que el Sr. Constancio hizo en tanto autónomo, aunque finalmente no se le adjudica el inmueble.
Sin embargo, conscientes ambos de que la pérdida del inmueble supondría la pérdida del negocio que en dicha finca se realizaba, compran la finca de DIRECCION005 al ISBA, a través de DIRECCION015, recuperando de esta manera el único bien inmueble que pertenecía a DIRECCION001, pero, con ello, también haciéndose definitivamente (pues ya se había ido trasvasando parte de la actividad como hemos analizado) con el negocio de la misma, que seguía sin estar liquidada ni disuelta, impidiendo definitivamente cualquier reclamación de acreedores frente a ésta, como lo es la Sra. Agustina en relación con las pensiones de alimentos, siendo deudor el Sr. Constancio, y la hipoteca de La Caixa, siendo deudor DIRECCION001.
Finalmente, el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de frustrar las expectativas de cobro de los acreedores, se infiere del propio relato del modo de acontecer los hechos pues el Sr. Constancio, conocedor, sabedor y consciente de las deudas existentes de DIRECCION001, de manera voluntaria, la deja inactiva; de manera voluntaria asume el negocio como propio, pero sin liquidar ni disolver aquella sociedad, que la deja sin posibilidad de hacer frente a sus deudas; de manera voluntaria, el propio Sr. Constancio se da de baja como autónomo, aunque continua la actividad para, finalmente, con la necesaria cooperación de la Sra. María Antonieta, derivar el negocio a DIRECCION015, siendo consciente la Sra. María Antonieta de que DIRECCION001 tenía deudas, y de que el Sr. Constancio también podía responder frente a ellas (consta embargo sobre la finca de DIRECCION005 por parte de Recaudación Tributaria; le dejó dinero al Sr. Constancio para hacer frente a impagos de la hipoteca de la vivienda familiar a finales de 2008), de tal manera que si el negocio se adquiría por DIRECCION015, se imposibilitaría a los acreedores de DIRECCION001, la satisfacción de sus créditos.
Es cierto y verdad que esta Sala ha fijado una doctrina tendente a no entender concurrente el delito del art. 257 CP ante la evidencia objetiva y clara de otros bienes públicos en los que de forma sencilla se puedan perseguir para cobrar sus deudas el acreedor. Así:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016
'Como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12).
La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.
No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero).
En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1).
Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).
La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que ' la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 750/2018 de 20 Feb. 2019, Rec. 248/2018
Como recuerda la STS 194/2918, de 24 de abril, con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.
...Es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.
Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre, 7/2005 de 17 de enero). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda.'
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1717/2002 de 18 Oct. 2002, Rec. 4184/2000
'Es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.
En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.
Así se viene pronunciando esta Sala con reiteración. Véanse las recientes sentencias de 27 Abr. 2000, 12 Mar. 2001 y 11 Mar. 2002, entre otras muchas.'
Sin embargo, no es viable reconducir la 'designación' de esos bienes en los que efectúa el recurrente, como se ha expuesto, en orden a la situación que él mismo había creado de dificultad de perseguir bienes por el intercambio de empresas y las constituciones hipotecarias que lleva a cabo, así como la copropiedad con la perjudicada.
Se recoge, así, que al Sr. Constancio no le interesaba tener facturación propia, tampoco de DIRECCION001 por cuanto, La Caixa ya le había requerido de pago de la hipoteca; la Sra. Agustina había asumido las cuotas derivadas de dicha hipoteca. No puede pretenderse que sobre la sociedad en la que tenía porcentaje que, a su vez, era cotitular del bien sobre el que estaba la hipoteca pudiera la perjudicada dirigirse para el cobro de la deuda. Esta opción podría ser entendida con respecto a bienes de la exclusiva titularidad del deudor y de sencilla ejecución, pero no ante un diseño que el propio recurrente había fijado para complicar su persecución.
Se añade por el Tribunal que 'cuando en el año 2008 se producen los impagos de DIRECCION001, como consecuencia de esa despatrimonialización voluntariamente efectuada por el Sr. Constancio, y ante las eventuales reclamaciones que pudieran recaer sobre él, en tanto fiador de varias de las operaciones declaradas probadas, decide darse de baja como autónomo a finales del año 2009, pero continuando la actividad durante gran parte del año 2010. Año en el que 'entra en juego' DIRECCION015, administrada por su pareja, la Sra. María Antonieta, dedicada a análoga actividad a la que se dedicó DIRECCION001 y el propio Sr. Constancio'. La conducta de los recurrentes, sobre todo del sr. Constancio, fue tendencial y destinada a ocultar patrimonio, hacerlo desaparecer y 'proponer' ahora que sea la perjudicada la que le reclame sobre una parte societaria constituida ad hoc en todo el entramado que él mismo ha diseñado para hacer difícil la trazabilidad de movimientos y dificultar la acción de los acreedores, entre ellos su ex pareja.
Concurren los elementos del tipo penal por el que se condena a los recurrentes y sin viabilidad alguna del alegato formulado dado el carácter tendencial del operativo diseñado y la dificultad propia de la propuesta que expone en orden a entender que existen bienes sobre los que cobrarse la deuda, dado el sistema diseñado para dificultar ese cobro, incluido a quien fue su familia.
Se producen una serie de creaciones de sociedades que repercuten en las dificultades constantes para la perseguibilidad de los bienes. Pero la operativa llega al punto que en la separación matrimonial se verifica una voluntad de la constitución de otra sociedad. Nótese que consta en los hechos probados que
EN CUANTO A LA ADJUDICACIÓN DE LA EXCLUSIVA Y PLENA PROPIEDAD DEL DOMICILIO CONYUGAL se atribuye a la entidad DIRECCION007, Sociedad de responsabilidad limitada, que se constituirá por tiempo indefinido en un plazo de quince días hábiles desde la firma del presente documento y, la cual estará integrada por los siguientes socios: la entidad DIRECCION002, doña Agustina y los menores Leoncio y Fermina, debidamente autorizados por sus progenitores. Los esposos, en su condición de administradores solidarios de DIRECCION002 se comprometen a realizar cuantas gestiones fueran necesarias tanto en documento público o privado, así como a formalizar los acuerdos sociales necesarios a fin de que la exclusiva propiedad de la vivienda sea atribuida a la entidad DIRECCION007'.
Es decir, que ese pacto lo inhabilita el propio recurrente, por cuanto al descapitalizar a DIRECCION001 y hacerlo inoperativo para cumplir sus obligaciones y dejar sus deudas sin posibilidad de cobro acaba perjudicando a la propia perjudicada y a sus hijos. Es la conducta del recurrente la que 'potencia' y permite el impago, por lo que no puede verificarse que sea elemento exonerador de la responsabilidad penal
La constante creación societaria supone una práctica habitual que en este caso tenía a la propia vivienda habitual como uno de los objetos del diseño societario creado ad hoc y que dificultaba la perseguibilidad de sus acreedores, provocando un vacío en el pago de sus deudas con la perjudicada ante la descapitalización de DIRECCION001 como se ha declarado probado.
El motivo se desestima.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y
b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).
Se alega por el recurrente que 'en referencia a los Hechos Probados SÉPTIMO y siguientes, no es dable advertir finalidad defraudatoria en el Sr. Constancio en referencia a la deuda a favor de la Sra. Agustina, pues la deuda hipotecaria de la vivienda familiar y la pensión de alimentos se pagó íntegramente hasta septiembre de 2008'.
Hay que señalar que en los hechos probados en el nº 10 se incide en que
Ello da lugar a que conste en los hechos probados que:
Se añade en los hechos probados en el nº 11 que:
En este operativo es cuando se relaciona en los hechos probados que entra la intervención de la Sra. María Antonieta, al exponer que:
Esta mecánica del recurrente Sr. Constancio que había dificultado la perseguibilidad de su deuda obliga a la perjudicada Sra. Agustina a que, como consta en los hechos probados:
En todo este diseño que había organizado obliga a la perjudicada Sra. Agustina a actuar para salvar lo que fue su vivienda habitual, a fin de evitar la ejecución hipotecaria, constando en los hechos probados que:
Es decir, el recurrente estaba dificultando acudir frente a su patrimonio por todo el trazado societario diseñado y que culminaba en el llevado a cabo con la Sra. María Antonieta.
En los hechos probados se incide en el nº 12 que:
Esta conducta obliga a que la Sra. Agustina gestione con el acreedor hipotecario, como se ha expuesto, constando en los hechos probados que:
Todo el diseño del recurrente había propiciado que la perjudicada Sra. Agustina se viera obligada a actuar, ya que los movimientos del mismo tendentes a eludir sus obligaciones de pago hubiera determinado en caso contrario la pérdida del bien inmueble que era la vivienda familiar.
Se añade en el Hecho probado nº 13 que:
En el hecho probado nº 14 que:
En el hecho probado nº 15 que:
En el hecho probado 16 se añade que:
En el hecho probado nº 17 se añade que:
Se expone cuál es la cantidad que abonó de lo que estaba obligado.
Y por último en el hecho probado nº 18 se recoge que:
Por todo ello, frente a la queja casacional por la vía del art. 849.2LECRIM hay que señalar la extensión prolongada en el tiempo en la que se ha desarrollado la actitud de impago de pensiones y de propiciar el impago de la cuota hipotecaria a que se había obligado, pero que dificulta mediante la descapitalización de DIRECCION001. Además, no hay una restricción de los impagos hasta 2008, sino que se prolongan como se expone en los hechos probados ya expuestos.
Asimismo, el tribunal ha dispuesto de otros elementos probatorios en los que se ha basado igualmente para al alcanzar el fallo condenatorio que es objeto de impugnación en este trámite, lo que inutiliza la vía casacional emprendida.
Pretende el recurrente la modificación de los hechos probados en base a documentos que cita, pero hay que tener en cuenta que el tribunal ha valorado los extremos ya expuestos por el recurrente en conjunto con la prueba practicada y lo que resulta es el débito real y existente, tanto de la deuda hipotecaria, como del impago de pensiones cuantificado. Y ello, pese a que por el recurrente se hubieran hecho pagos parciales.
El recurrente construye un alegato pretendiendo hacer desaparecer la realidad de las operaciones llevadas a cabo con la Sra. María Antonieta, otorgándole apariencia de buena fe a los movimientos societarios que lleva a cabo, pero la construcción de la sentencia en cuanto a la prueba con la que se ha contado evidencia que los constantes pasos del recurrente tenían un ámbito tendencial de dificultar su perseguibilidad. Y la prueba es el recurso al que tiene que acudir la perjudicada para salvar el inmueble que constituía la vivienda familiar. Pretende alterar los hechos probados con una personal valoración del conjunto de la prueba que se ha practicado, olvidando que la valoración de la prueba es conjunta, y no aislada de aquellos extremos que el recurrente expone con unilateralidad y con abstracción hecha del conjunto del material probatorio.
El resultado de la valoración probatoria que a continuación se expone desvirtúa el alegato del recurrente ante el carácter restrictivo que se ofrece en la vía utilizada del art. 849.2LECRIM en torno a que los que cita quedan contradichos con la prueba que ha valorado el Tribunal.
El motivo se desestima.
Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada, ( STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).
Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Las alternativas planteadas por la defensa hacen referencia a:
'La imposibilidad real de pago, tanto de DIRECCION001 como del Sr. Constancio
No había negocio susceptible de ser traspasado a partir del año 2009
Tampoco hay prueba suficiente de trasvase de negocio a favor de DIRECCION015, ni en 2010 ni en 2012, por cuanto:
o los datos de Clientes o proveedores que se señalan no son relevantes en comparación con el total de las discrepancias existentes, más bien todo lo contrario.
o Tampoco hay identidad entre los productos comercializados por más que se trate del mismo sector.
o No hay referencia a bienes materiales concretos y que estos fueran de titularidad del DIRECCION001, incluso que tuvieran valor alguno.
o El incremento de volumen de negocio que se aprecia en DIRECCION015 tras la adquisición de la finca de DIRECCION005 se debe a la inversión realizada y al aprovechamiento de las instalaciones, se trata de una nave.
La adquisición por DIRECCION015 de la finca que fue de DIRECCION001 es un negocio jurídico válido'.
Pues bien, destaca el Tribunal en el FD nº 1 los extremos sobre los que basa la condena y los que niega el recurrente que sean ciertos que han ocurrido, para, luego, ir desgranando cada hecho probado y la prueba que lo sustenta, lo cual podemos sistematizar: Realizar en este sentido una sistematización de la valoración que lleva a cabo el Tribunal enumerando los extremos que se consideran relevantes en orden a desglosar la conclusión que se obtiene de la valoración probatoria que lleva a cabo el tribunal, explicitada al comienzo de cada uno de los extremos que expone el mismo y su ponderación por esta Sala en esa sistematización secuencial.
'1.-
El acervo probatorio lo constituye la declaración de los acusados, las declaraciones testificales de la Sra. Agustina, de los hijos de ésta y del acusado Sr. Constancio, Leoncio y Fermina, la de Ángela, de Juan Pablo, del detective con TIP NUM032, la pericial de Alberto y la abundante documental debidamente introducida en el debate del plenario.
2.-
a.- En esencia, el Sr. Constancio no niega el impago de las pensiones de alimentos que se atribuyen por las acusaciones, sino que afirma que dichos impagos se debieron a su imposibilidad económica de hacer frente a los mismos.
b.- En relación con el devenir de la entidad DIRECCION001, tampoco se niega por el Sr. Constancio el declive de la misma y el impago del préstamo hipotecario que pesaba sobre la vivienda familiar.
c.- Lo que se afirma es que dicho impago, así como las operaciones posteriores que han sido declaradas probadas, lo fueron por imposibilidad real de pago de DIRECCION001.
d.- Y se niega rotundamente que la compra por parte de DIRECCION015 del inmueble de DIRECCION005 lo fuera para impedir a la parte querellante poder ejercitar cualquier tipo de reclamación derivada de la asunción, en tanto fiadora, de la mencionada deuda hipotecaria.
e.- Negación que también realiza la Sra. María Antonieta, a la postre, titular de la finca de DIRECCION005 a través de DIRECCION015.
f.- También se niega por el Sr. Constancio que realizara un trasvase del negocio de DIRECCION001 a su propio nombre y, posteriormente, a DIRECCION015, a través de la Sra. María Antonieta. Negación de esto último que también realiza la Sra. María Antonieta'.
'El hecho probado PRIMERO se desprende de la declaración del Sr. Constancio y de la Sra. Agustina, más junto con la siguiente documental: Convenio regulador, folios 36 a 45 y Sentencia de separación, folios 29 y 30. En relación con DIRECCION001, la nota del Registro Mercantil, folios 2513 A 2518, documento 2 del escrito de defensa del Sr. Constancio y escritura de constitución de dicha entidad que obra en el pen drive aportado por ISBA en la carpeta denominada 'EL DIRECCION001'. Que el nombre comercial de DIRECCION001 estaba a nombre de Constancio se acredita con el documento 10 del escrito de Defensa del Sr. Constancio.
En relación con DIRECCION002. El objeto social aparece en la información general del Registro Mercantil, al folio 237; así como al folio 222 vuelto (escritura de novación con La Caixa). En relación con los cargos, hay discordancia en las fechas de cargos de administración. En la Escritura de Hipoteca de DIRECCION001, del año 2001, folios 1083 a 1114, aparece la Sra. Agustina como administradora solidaria por escritura de 3 de mayo de 2001 (junta general de 2 de mayo) (folio 1083) pero luego en la novación (año 2011) dice que es administradora única por junta de 1 de julio de 1999 (folio 222 vuelto y folio 237 información del Registro General Mercantil, que pone lo mismo). La propiedad de DIRECCION002 del inmueble de CALLE000 nº NUM000 y DIRECCION005, aparece en los folios 754 (del 749 a 764), notas del Registro de la Propiedad y en los folios 1082 y 1083 aparece que DIRECCION002 era la dueña inicial de la vivienda familiar, por compra, folio 1084. Es la escritura de hipoteca de DIRECCION001-La Caixa, folios 1083 a 1114, también aparece así'.
'El hecho probado SEGUNDO se desprende de la documental consistente en la escritura de hipoteca inicial sobre la vivienda de la CALLE000, obrante a los folios 10077 a 1114; y la hipoteca sobre finca de DIRECCION005, la nota del Registro de la Propiedad de dicho inmueble, obrante a los folios 902 a 904, inscripción 13, así como su referencia en la escritura de garantía hipotecaria con el ISBA, a los folios 810 y 811'.
'El hecho probado TERCERO se acredita, además de mediante la declaración del Sr. Constancio y la Sra. Agustina, en virtud de Sentencia de 9 de septiembre de 2003, dictada el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 960/2003, folios 29 y 30; y el Convenio regulador de 3 de julio de 2003, folios 36 a 45. En relación con los acuerdos recogidos en ese Convenio, las declaraciones tanto del Sr. Constancio como de la Sra. Agustina, no han aportado nada respecto a lo que consta documentado, pues o bien no recordaban exactamente lo acordado o lo que recordaban ya consta en dicho documento.'
'El hecho probado CUARTO en relación con la constitución de DIRECCION007, mediante la documental obrante a los folios 221 vuelto y 236 y la aportación de DIRECCION002 a DIRECCION007 del inmueble de la CALLE000, consta en la escritura de novación, al folio 226. Igualmente aparece DIRECCION007 como propietaria del inmueble de la CALLE000 a los folios 218 a 241 de la escritura de novación de hipoteca.
En relación con la ampliación de capital de DIRECCION001, y la aportación de DIRECCION002 del inmueble de DIRECCION005 como desembolso de esa ampliación de capital, consta tanto en la nota del Registro de la Propiedad de la finca de DIRECCION005, folios 749 a 764, en concreto al folio 758, así como al folio 905, y en la nota del Registro Mercantil relativa a DIRECCION001, folio 2517 y 2518. La escritura de nombramiento del Sr. Constancio como administrador único, de 29.9.2003, obra en el pen drive aportado por ISBA en el documento rotulado como ' DIRECCION011 (BIENES, HIPOTECA)'.'
'El hecho probado QUINTO, consta documentalmente en la nota del Registro Mercantil referente a DIRECCION011, obrante a los folios 2524 y siguientes así como a los folios 733 y 734 del Registro Mercantil Central'.
'El hecho probado SEXTO, consta acreditado mediante la documental siguiente: el nombramiento del Sr. Constancio como administrador único de DIRECCION011, obra en la nota del Registro Mercantil de dicha sociedad, a los folios 2527 y siguientes. El préstamo del BBVA a DIRECCION011 afianzado por el ISBA conta a los folios 790 a 795; la constitución de hipoteca a favor del ISBA a los folios 786 a 789 y 796 a 829 así como su anotación en el Registro de la Propiedad de la finca de DIRECCION005, inscripción 15, a los folios 905 a 908. A los folios 908 y 909, consta la cancelación de la hipoteca de la inscripción 13, relativa a la hipoteca de 21 de agosto de 2003 (hecho segundo).
En este mismo año 2005, el Sr. Constancio constaba en el Registro Mercantil Central, en la entidad DIRECCION012, con inicio de operaciones el 26 de octubre de 2005, así consta al folio 745.
Durante los años 2004 y 2005, DIRECCION001, contaba, como uno de sus clientes principales, con la entidad DIRECCION013, que, por causas que no han quedado acreditadas, deja de serlo aproximadamente en marzo de 2005, así consta a los folios 115 a 122.
Durante el año 2005, DIRECCION001 tuvo una facturación muy inferior a años anteriores, sin embargo rondaba el medio millón de euros. Así se desprende de las cuentas anuales de DIRECCION001, recogidas en el informe pericial obrante a los folios 61 a 77 del Rollo de Sala y en la documental aportada por la Agencia Tributaria obrante a los folios 462 a 467. '
'El resto de los hechos probados se desprende del análisis conjunto de los medios probatorios practicados en el Juicio oral, en los términos que a continuación expondremos.'
1.- Infracción urbanística de DIRECCION001:
'En el año 2004, sin que conste fecha determinada, el Ayuntamiento de DIRECCION005 incoa expediente de infracción urbanística por una nave construida en la finca de DIRECCION005. Así se desprende de los folios 129 a 135 y 759 y 760 de la nota del Registro de la Propiedad de la finca de DIRECCION005, donde se inscribe la anotación de embargo por dicho expediente y en relación con dicha finca, acordada por Diligencia de 5 de junio de 2006. El importe de la sanción se cifra en 203.995,98 euros. Dicha sanción recae sobre DIRECCION001.
El Sr. Constancio, en su declaración en el acto de juicio oral, explicó que, debido a dicha infracción urbanística, la Agencia Tributaria requería a sus clientes que retuvieran, para el pago de la sanción, los importes que debieran abonar a DIRECCION001. Que esto motivó la pérdida de clientes, en especial, la cadena DIRECCION013 que representaba el 60% de la facturación de DIRECCION001, porque esos clientes 'no querían problemas', perdiendo DIRECCION001 el 80% de sus clientes en el año 2005. Que entonces, ante esta situación, le asesoraron que tenía que seguir trabajando para pagar lo que debía y lo tuvo que hacer 'por su cuenta'. Que inició su actividad como persona física, a su nombre. Que el nombre comercial de DIRECCION001 estaba a su nombre, a nombre de Constancio, y que podía utilizarlo. Que DIRECCION001 no se dio de baja sino que cesó en la actividad. Que desde 2006, DIRECCION001 ya no tenía actividad. Negó que la actividad de DIRECCION001 'se la traspasara' a él mismo como persona física, explicando que la pérdida de clientes de DIRECCION001 hizo que tuviera que buscar nuevos clientes. Que utilizaba la furgoneta que estaba a nombre de DIRECCION001 porque no tenía una propia. Negó el trasvase de clientes de DIRECCION001 a su nombre como autónomo. Al ser preguntado sobre por qué en el procedimiento de modificación de medidas instado por él en el año 2008, afirmó que realizaba la misma actividad que DIRECCION001, con los mismos clientes, pero como persona física, dijo en el juicio que no recordaba lo que había dicho en aquel momento. Que como autónomo trabajaba desde la finca de DIRECCION005 porque vivía allí; que allí tenía su centro de trabajo y también las furgonetas. También afirmó que la Agencia Tributaria no le reclamó nada a él como persona física. Que, a partir del año 2006, lo que hizo fue buscar clientes nuevos e ir comprando y vendiendo a medida que iba el día a día .'
2.- El proyecto de DIRECCION011
'En relación con DIRECCION011, afirmó que era un proyecto nuevo y que era necesario porque el proyecto de DIRECCION001 'había muerto'. Explicó que DIRECCION011 pretendía explotar instalaciones del Ayuntamiento de Palma, en concreto, se presentó a un concurso y consiguieron la explotación de DIRECCION014 y DIRECCION016. Que había que modificar todas las instalaciones por lo que hicieron una inversión fuerte. Que, para esta inversión, se pidió el préstamo al BBVA y se hipotecó la finca de DIRECCION005, no recordando las fechas ni el importe del préstamo. Continuó explicando que, a raíz de su salida como administrador de esta entidad, los otros dos socios, sin saber por qué, decidieron dejarle al margen. Que estos socios, montaron una sociedad paralela con sus esposas y el género de DIRECCION014 y DIRECCION016, y DIRECCION017, y lo hicieron desaparecer y se montaron por su cuenta. Que por estos hechos interpuso querella por estafa. Que no tuvo retorno, absolutamente nada. Explicó que como DIRECCION001 era proveedor de productos de alimentación, conoció a un cocinero para montar una empresa de katering y que DIRECCION001 fuera su proveedor principal. Que DIRECCION011 se creó después de su separación. Respecto al préstamo con el BBVA explicó que estaba afianzado por el ISBA pero que no negociaron este afianzamiento sino que el BBVA fue quien les dijo que para poder otorgar el préstamo necesitaban la garantía de ISBA. Por ello, se formalizó contrato con ISBA y un contra aval por el que se hipotecó la finca de DIRECCION005, así como un inmueble del otro socio, haciéndose constar así en el contrato. Continuó explicando que el préstamo se dejó de pagar, desconociendo cuándo, pero en 2006 dejó de ser administrador y se quedaron otros dos socios como administradores y eran ellos quienes se encargaban del pago de todo. Que era socio pero no le daban explicaciones. Que el ISBA le llamó y le dijo que no se pagaba el préstamo. Que el ISBA se hizo con la finca de DIRECCION005. Y, después, el ISBA le vendió la finca a DIRECCION015. Afirmó que en el año 2008 se inicia la ejecución de ISBA, siendo él avalista también. Que no pagó su casa porque no podía pero que en esas fechas pagó la pensión de alimentos y la hipoteca que pesaba sobre la vivienda familiar, pero no podía con dos cosas'.
3.- Préstamo hipotecario de La Caixa sobre el inmueble que era vivienda familiar y en el que era deudor DIRECCION001.
'Respecto al préstamo hipotecario de La Caixa, el Sr. Constancio afirmó que DIRECCION001 dejó de pagar porque no podía. Que hasta finales de 2009 lo estuvo pagando como pudo, prestándole dinero sus familiares y rescatando el plan de pensiones para hacer frente a dicho pago y también a las pensiones de alimentos. Que cuando DIRECCION001 deja de pagar él era administrador único. Que le dijo a La Caixa que no tenía capacidad para pagar, desconociendo cómo iba a actuar La Caixa respecto a la Sra. Agustina. Que tanto él como la Sra. Agustina estaban de avalistas en ese préstamo. Que no le dijo a Ángela, Directora de La Caixa, que no iba a pagar sino que le dijo que no tenía capacidad para pagar. Que él no instó una nueva refinanciación del préstamo. Que hubo una novación y él fue a firmar el documento pero que no lo recordaba y lo ha tenido que revisar. Negó haber negociado la novación con La Caixa y la ampliación en 80.000 euros, así como los gastos derivados de ello, insistiendo en que él no negoció nada de todo esto con La Caixa. También negó haber dicho a la Sra. Agustina o sus hijos que no pensaba pagar en ningún momento'.
4.- Procedimiento de modificación de medidas.
'En relación con el procedimiento de modificación de medidas del año 2008, el Sr. Constancio manifestó que lo instó él, pero no recordaba que hubiera habido dos vistas. Afirmó no recordar el listado de ingresos y gastos aportado en aquel procedimiento ni que manifestara que tenía unos ingresos de 3.200 euros mensuales. Recordaba que el importe de la pensión de alimentos eran trescientos y pico euros mensuales, y que los estuvo pagando hasta 2010, no teniendo constancia que la cantidad actualizada era de 382 euros cada mes. Que después del año 2010 no pagó la pensión porque no tenía capacidad económica para ello. Que sabía que en el procedimiento de modificación de medidas no le dieron la razón afirmando que no debió explicarse bien ante el juez, pues no tenía capacidad para seguir pagando. Insistió en que tras ese procedimiento, tuvo que pedir dinero prestado para seguir pagando, dos años más. En relación con los ingresos que afirmó en aquel procedimiento, el Sr. Constancio en el juicio dijo que aunque conste así por escrito, a ese importe hay que descontarle los gastos y que, por eso, es por lo que no debió explicarse bien. Que el margen comercial sobre ventas es el 25% y, de ahí, hay que descontar los gastos. Que, en el año 2008, había meses que tenía que pedir dinero a su familia, a sus padres. Que hasta el año 2015, no paga. Que a partir de la sentencia de divorcio, la cantidad a pagar era menor y sí podía ir aportando dicha cantidad. Que instó él el divorcio no recordando si solicitaba la modificación o supresión de la pensión de alimentos. Que lo que recordaba era que el primer año, a partir del divorcio, tenía que pagar por los dos hijos, y luego sólo por su hija hasta que cumpliera 25 años, no recordando la cantidad exacta. Que estas pensiones sí las ha pagado hasta julio de 2018, en que su hija ha cumplido los 25 años. Sobre el planteamiento de la modificación de medidas, afirmó que lo hizo porque no tenía nada, que estuvo cuatro años en el paro. Que desestimada la modificación, no la recurrió, lo asumió y siguió pagando hasta 2010'.
5.- La sanción urbanística no puede ser la determinante de todo el operativo que él mismo diseña para hacer inhábil cualquier intento de dirigirse contra DIRECCION001 para cobrar la deuda que tuviere frente a sus acreedores. Es el recurrente el que acaba dejando 'muerta' a la sociedad.
'La declaración del Sr. Constancio viene desvirtuada por el resultado de la prueba practicada. En relación con la afirmación del Sr. Constancio de que la sanción por la infracción urbanística causó que el 80% de los clientes de DIRECCION001 dejaran de serlo, se contradice con las cuentas anuales de DIRECCION001 tanto del año 2005 como las del año 2006. Es cierto que, en la documentación aportada por la AEAT, folios 462 a 469, en el año 2004, DIRECCION001 tiene unos ingresos de explotación de 914.141,33 euros; en el año 2005, de 497.815,60 euros y en el año 2006, de 400.714,26 euros. Por tanto, si bien hubo una disminución considerable de la facturación, no dejaba a DIRECCION001 'muerta' como ha afirmado el Sr. Constancio, respecto de finales de 2005. Y tampoco lo estaba a finales de 2006, cuando el Sr. Constancio decide comenzar a trabajar 'por su cuenta'.
La creación de DIRECCION011 es a finales del año 2004, época en la que DIRECCION001 tenía una facturación de casi un millón de euros (documental de la AEAT antes mencionada), por lo que difícilmente podía ser ese 'nuevo proyecto' porque el proyecto DIRECCION001 'estaba muerto'. Consta, además, el contrato de adjudicación de 29 de junio de 2005, de DIRECCION014 y DIRECCION016 en el pen drive remitido por el ISBA en la carpeta ' DIRECCION001', por 20 años, a favor de DIRECCION011, por lo que siendo DIRECCION001 proveedora de la anterior, supondría importantes ingresos. Consta que DIRECCION011 es cliente de DIRECCION001 al folio 121, en diciembre de 2005'.
6.- Actuación del recurrente por su cuenta al margen de DIRECCION001 cuando esta tenía débitos, pese a lo cual no los afronta y la deja al margen actuando comercialmente por su cuenta provocando paulatinamente que aquella 'agonizara'.
'A finales del año 2006, el Sr. Constancio decide dejar de operar en el tráfico mercantil a través de DIRECCION001, y hacerlo 'por su cuenta' como él mismo ha afirmado. Estuvo dado de alta como autónomo desde el 1 de mayo de 1993 hasta el 30 de abril de 2008 y desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009, como se desprende de los folios 2547 y 2548; y en fecha 30 de octubre de 2006, se dio de alta en la actividad de otros servicios de alimentación y restauración hasta el 30 de abril de 2008. En fecha 4 de septiembre de 2008 se dio de alta en la actividad de puestos alimenticios y bebidas, sin que conste fecha de cese, folio 325. Así se desprende de la documental de la AEAT, folios 321 A 327, del folio 2547, y también en el documento 9 aportado junto a su escrito de defensa; aparece el alta en la actividad de otros servicios de alimentación y restauración al folio 322. Durante este año 2006, el Sr. Constancio tiene ingresos como administrador de DIRECCION001, como consta a los folios 358 a 361, 332 Y 334, y el documento 9 aportado con su escrito de defensa.
En este momento, año 2006, DIRECCION001, no sólo tiene que hacer frente a la sanción por infracción urbanística, sino también a la hipoteca sobre la vivienda familiar y, además, hay otro préstamo a favor de DIRECCION001 de 28 de abril de 2006, por importe de 30.000 euros del BBVA, afianzada por ISBA (doc. ' DIRECCION001' del pen drive del ISBA). Hay otros dos préstamos, en el listado de gastos que aporta el Sr. Constancio al procedimiento de modificación de medidas, folios 147 y 148, con el BBVA y BANESTO, pero se desconoce si lo son de DIRECCION001 o del Sr. Constancio persona física .'
7.- Se utiliza en su gestión unipersonal al margen de DIRECCION001 la infraestructura de la misma, pero no 'ayuda' a DIRECCION001 a salir de la crisis, sino que la acaba estrangulando.
'A partir de este momento, el Sr. Constancio comienza a realizar la actividad económica por cuenta propia, siendo dicha actividad similar o análoga a la que venía realizando DIRECCION001, y utilizando para ello tanto los vehículos de dicha sociedad así como las instalaciones e infraestructuras de la misma sitas en DIRECCION005. La furgoneta ....-YWZ consta a nombre de DIRECCION001, folio 1236, así como otros dos vehículos, folios 1234 y 1235. Es utilizada por el Sr. Constancio como él mismo ha reconocido. Además, aparece en el informe del detective que ha depuesto en el acto del juicio, obrante a los folios 286 a 308, en cuyas fotografías se ve al Sr. Constancio utilizando dicha furgoneta para trabajar.
8.- Utiliza para ello la finca de DIRECCION005 que es luego la que se adquiere por DIRECCION015 en ejecución de su diseño de 'aprovechamiento' de los bienes y proyección de DIRECCION001, aunque sin asumir lo que ésta debía. No se trata, por ello, de imposibilidad de pagar, sino de 'provocación final de imposibilidad de pagar.
'Pero es que, además, sigue utilizando la finca de DIRECCION005 para ejercer su actividad que, no ha de olvidarse, es prácticamente la misma que la realizada por DIRECCION001, destinada a proveer de productos alimenticios, misma actividad en la que se da de alta el Sr. Constancio en este año 2006. En relación con los clientes, el Sr. Constancio ha negado que 'los suyos' fueran los mismos que los de DIRECCION001.
9.- Desempeñó la misma o parecida actividad que DIRECCION001 y utilizó su espacio para su actuación personal y luego introduciendo a DIRECCION015 en su operativo.
Pero esta afirmación es inverosímil por cuanto el Sr. Constancio desempeña la misma actividad o similar que DIRECCION001, utiliza sus infraestructuras y medios materiales, y resulta que según van aumentando sus facturaciones en los años 2007 a 2009, la facturación de DIRECCION001, disminuye siendo que ya a finales de 2007 tiene un volumen de ventas de poco más de mil quinientos euros, cuando en 2006 llega a los cuatrocientos mil euros y en 2005 había llegado al medio millón de euros. Así se desprende de la documentación aportada por la AEAT folios 471 y 472, y el documento 9 aportado junto al escrito de defensa del Sr. Constancio, consistente en las declaraciones y modelos tributarios del mismo. Pero es que, además, parte de los clientes que aparecían en DIRECCION001, folio 310 y 311 del pdf del pen drive del ISBA en la carpeta ' DIRECCION001', y folios 115 a 122, aparecen luego en DIRECCION015, en los modelos 347, folios 1260 a 1270, 1419 a 1425, como son DIRECCION018, DIRECCION019, DIRECCION020, DIRECCION021, DIRECCION022, DIRECCION023. De igual manera que se hace con la actividad de DIRECCION001 y utiliza sus bienes materiales, el Sr. Constancio a finales del año 2006, procede a despedir a de trabajadores de DIRECCION001, en tanto administrador de dicha sociedad, folios 458 a 461 de la documentación aportada por la AEAT, y los da de alta a su nombre, como autónomo, como trabajadores por cuenta ajena. Trabajadores que, hasta esa fecha, lo fueron de DIRECCION001. Así se desprende de la comparación de los datos obrantes a los folios 340 a 351 y 459 a 461 de la documentación aportada por la AEAT. Igualmente se desprende de la vida laboral de la Sra. María Antonieta, folios 2552 a 2555, folios 340 y 345 y de su propia declaración, que afirmó que hasta finales de 2006 trabajó para DIRECCION001 y luego en 2007 para el Sr. Constancio como autónomo. Y la Sra. María Antonieta ha venido a afirmar que siguió realizando en ambos períodos, tanto el tiempo en que trabajó para DIRECCION001 como el que trabajó para el Sr. Constancio como autónomo, la misma actividad de comercial. Y que, además, seguía trabajando en las mismas instalaciones.
Conclusión que también se ve corroborada por la declaración del testigo Juan Pablo, pareja de la Sra. Agustina, que ha manifestado que fue trabajador de DIRECCION001. Que ha podido ver al Sr. Constancio en DIRECCION024, lugar donde él también acude por su trabajo, cargando mercancía y utilizando la furgoneta de DIRECCION001'.
10.- Corroboración de la declaración del detective TIP NUM032.
'Igualmente, el informe y la declaración del detective con TIP NUM032, acreditan la actividad del Sr. Constancio, la utilización de toda la infraestructura, medios personales y materiales, de DIRECCION001, en definitiva, el negocio.
En los documentos aportados por el detective junto al informe, tras la entrevista que mantiene el Sr. Constancio con unas personas en un bar, en la que el Sr. Constancio ofrece ser proveedor, según ha relatado el testigo, puede observarse no sólo la utilización del nombre de DIRECCION001, folio 302, sino que los productos que aparecen a los folios 303 a 308, y que ofreció a sus tertulianos, son alimenticios, igual que los productos que comercializaba DIRECCION001.
El logo del documento era igual que el de la furgoneta, así lo afirmó el detective. Seguimientos realizados en el mes de mayo y junio del año 2010. Año en el que el Sr. Constancio estaba dado de baja como autónomo, desde el 31.10.2009 (folio 2547) y no vuelve a darse de alta como tal hasta el 1.2.2012 y vuelve a causar baja el 31.3.2012, folio 2546. Durante el período de 18.11.2010 a 17.10.2011, folio 2547, percibe subsidio por desempleo. Por tanto, el Sr. Constancio trabajaba en el año 2010, realizando la misma actividad que inició en el año 2006, pero sin constar formalmente dado de alta en ningún régimen y, por tanto, tampoco constando formalmente como generador y perceptor de ingresos, pero sí de hecho. El plan de pensiones a que ha hecho referencia el Sr. Constancio se rescata el 13 de marzo de 2007, por importe de 4000 euros y el 29 de septiembre de 2008, por importe de 1308,45 euros, como consta en el documento 14 de su escrito de defensa, pero se desconoce el destino de dichos importes'.
11.- Informe pericial del Sr. Alberto.
'En el mismo sentido se ha pronunciado el perito Sr. Alberto al exponer que DIRECCION001 sufrió una caída drástica desde el momento en que el Sr. Constancio se da de alta como autónomo en 2006.'
12.- El procedimiento de modificación de medidas.
'Aunque en el acto del juicio oral el Sr. Constancio haya negado la coincidencia de clientes entre los de DIRECCION001 y los propios como autónomo, no lo negó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2008, como se hace constar en el auto de medidas y en la sentencia dictada en dicho procedimiento (folios 70 a 179, auto a los folios 143 y 146 y sentencia a los folios 174 a 179). En el CD que obra en la causa sobre dicho procedimiento, únicamente consta la vista de la modificación y no la vista de la medida cautelar; sin embargo, en dicha grabación, visionada ahora, el Juez ya hace constar que el Sr. Constancio en la vista anterior había reconocido realizar la misma actividad que la empresa en razón a que ésta había sido objeto de un embargo por infracción urbanística, por lo que decidió gestionar su negocio como persona física y dándose de alta como autónomo. Y así lo hace constar cuando declara la innecesariedad de algunas preguntas que se realizan al Sr. Constancio por entender que éstas ya fueron contestadas en la vista anterior, haciendo mención el Juez a cuáles fueron las respuestas del Sr. Constancio en la vista anterior.
Pretendió en aquella modificación que se dispensara a DIRECCION001 de la obligación del pago de la hipoteca que recaía sobre la vivienda familiar, alegando la imposibilidad de pago. Y el Juez civil desestimó tal pretensión por cuestiones jurídicas y, además, por entender que si DIRECCION001 se hallaba, en el año 2008, en una situación de iliquidez, lo había sido como consecuencia del actuar del Sr. Constancio, que continuó realizando la misma actividad, el mismo negocio que realizaba para DIRECCION001, pero como autónomo, de tal manera que fue ésta la causa generadora de tal iliquidez. Argumentos que, desde luego, comparte esta Sala.'
13.- Deja sin actividad a DIRECCION001. Es quien provoca la imposibilidad de pagar que el propio recurrente alega en su motivo.
'En definitiva, de los hechos objetivos acreditados y expuestos, se infiere de manera lógica y racional, además de haber reconocido en parte el Sr. Constancio la continuación de la actividad con medios de DIRECCION001, que éste a finales de 2006, decide dejar sin actividad a DIRECCION001, para evitar más embargos por la infracción urbanística, y continuar él la actividad, sin disolver ni liquidar la sociedad, y facturando para sí. Y la intención es clara: evitar que DIRECCION001 tuviera más embargos, es decir, evitar a sus acreedores y no sólo por la sanción urbanística pues, como ha quedado expuesto, DIRECCION001, a finales de 2006 ya tenía otras deudas que pagar. Y aunque no existiera una coincidencia total de los clientes de DIRECCION001 con los del Sr. Constancio, éstos eran la gran mayoría, pues esa actividad la inicia el Sr. Constancio sin solución de continuidad respecto de DIRECCION001'.
14.- Pese a todo, el recurrente sigue actuando de forma unilateral al margen de DIRECCION001.
'De este modo, el Sr. Constancio sigue facturando para sí durante los años 2007 a 2009; continúa en la actividad, sin estar dado de alta el régimen alguno, los años 2010 a 2012 y, a partir de mayo de 2012, es contratado por DIRECCION015, por cuenta ajena. Dato que también relacionaremos más adelante.
Y consecuencia de este actuar del Sr. Constancio es que DIRECCION001, ya a finales de 2007, se hallaba en una situación de crisis económica que, obviamente, le impedía hacer frente a sus deudas. Pero sin olvidar que esta situación fue provocada y buscada por el propio Sr. Constancio. Y, el 2 de enero de 2008, Sr. Constancio presenta la baja censal de DIRECCION001, con efecto 31 de diciembre de 2007 (folios 2602 y folios 443 a 447). Misma fecha que la Sra. María Antonieta deja de trabajar para el Sr. Constancio como autónomo.
En ese mismo año que el Sr. Constancio decide iniciar la actividad por su cuenta, año 2006, en fecha 2 de noviembre de 2006, se celebra Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la entidad DIRECCION011, en la que Constancio dimite de su cargo de administrador único, y se nombra administrador único a Benedicto, y se traslada el domicilio social de DIRECCION005 a Camí DIRECCION014 (Polideportivo DIRECCION014) de Palma. Los anteriores acuerdos se elevan a Escritura pública en fecha 27 de noviembre de 2006 y se inscribe en el Registro Mercantil en fecha 4 de enero de 2007 (presentada el 7.12.2006). Así se desprende de la Escritura de 27.11.2006, de la Junta de 2.11.2006, folios 2603 a 2607, y la nota del Registro Mercantil, folio 2528. No le echaron del cargo, como ha afirmado en el juicio, sino que renunció al cargo. Y que hubo problemas entre los socios, debió ser así, pues consta la querella interpuesta por el Sr. Constancio contra los socios de DIRECCION011 en fecha 23 de julio de 2009, en el documento 8 del escrito de defensa, pero no consta el estado actual de dicho procedimiento.'
15.- Inicio de la intervención de la recurrente. Sra. María Antonieta, también condenada por su cooperación con el diseño del Sr. Constancio. Creación de DIRECCION015.
'En el año 2007, el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, inician una relación sentimental. Así lo han afirmado ambos. Y, durante ese año 2007, la Sra. María Antonieta, como hemos dicho, trabaja para el Sr. Constancio como autónomo, pero realizando la misma actividad de comercial que realizaba para DIRECCION001.
Pues bien, en este mismo año, 2007, se crea DIRECCION015. Mediante Escritura pública de 7 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca, Rafael Zaragoza Tafalla, se constituye la compañía mercantil de responsabilidad limitada DIRECCION015, con objeto social la comercialización interior y exterior, distribución y compraventa al mayor y menor de toda clase de productos alimenticios, productos envasados, enlatados, congelados, agrícolas, ganaderos y marinos, y bebidas de toda clase; la explotación de cafeterías y bares, con y sin comida, restaurantes, salas de baile y discotecas; así como el servicio de hospedaje en hoteles, moteles, hoteles-apartamentos, hostales, pensiones, fondas y casas de huéspedes; la compraventa y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles. El domicilio social se establecía en CALLE001 nº NUM028 de Palma. El capital social, de 3.100 euros, dividido en 100 participaciones, se dividían entre las dos socias de dicha sociedad: María Antonieta con el 80% de las participaciones, de la NUM011 a la NUM029, y Modesta, con el 20% de las participaciones, de la NUM030 a la NUM031. Se designaba como administradora única por tiempo indefinido a María Antonieta. Fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 26 de noviembre de 2007, así se desprende de la nota del Registro Mercantil, relativa a DIRECCION015, obrante a los folios 2519 a 2523, y de los folios 737 a 739, información del Registro Mercantil Central. Y el 1 de enero de 2008, la Sra. María Antonieta se da de alta como autónoma, folios 2551 a 2555 (vida laboral), y folios 340 y 345 de la AEAT.
Respecto a DIRECCION015, el Sr. Constancio en el acto de juicio oral, nos ha dicho que cuando se crea DIRECCION015 él y la Sra. María Antonieta eran pareja, pero que cada uno iba por su lado. Que la Sra. María Antonieta y Modesta, su hija, eran administradoras. Que, en el año 2012, DIRECCION015 adquirió la finca de DIRECCION005 por compra al ISBA. Que su relación con DIRECCION015 es que le contrataron en mayo de 2012 cuando ya estaba en la ruina. Que DIRECCION015 necesitaba un repartidor y le contrataron.'
16.- Declaración de la Sra. María Antonieta. Era consciente de que la propiedad de la finca era de DIRECCION001 y que DIRECCION001 eran el Sr. Constancio y la Sra. Agustina, pues trabajó para ellos.
'Por su parte, la Sra. María Antonieta en el juicio manifestó que el Sr. Constancio y ella eran pareja desde el año 2007 y que se habían casado el año pasado (2018). Afirmó que no vivió en la finca de DIRECCION005 hasta que la compró en el año 2012. Que anteriormente, tenía un piso en Palma, donde vivía y estaba empadronada. Que constituyó DIRECCION015 con su hija y el domicilio social inicial era el de Palma. Que el domicilio social se cambia después de comprar la finca de DIRECCION005. Afirmó que la actividad que hacía con DIRECCION015 no era la misma que hacía con DIRECCION001. Respecto a los pantallazos obrantes a los folios 525 y 526, explicó que DIRECCION025 era el nombre comercial y que DIRECCION015, era el nombre fiscal. Que la nave que sale en el folio 526 es la que construyó el Sr. Constancio y también es su furgoneta. Que, el contacto que sale en esas páginas es a partir del año 2012. También se le preguntó si los productos que comercializaba, obrantes al folio 529 y siguientes, eran los mismos que los de DIRECCION001, a lo que la Sra. María Antonieta contestó que en 2002 trabajó en DIRECCION001 de comercial. Que, cuando al Sr. Constancio le fueron mal las cosas, había meses que no le podía pagar la nómina. Que, entonces, decidió montar una sociedad, con su hija, porque el asesor le dijo que era mejor con otra persona para hacer una sociedad limitada por su cuenta. Que, todo lo tenía yo en Palma, en el piso. Que, lo que hacía era sobre pedidos, y fue haciendo clientes nuevos. Que, lo congelado se lo repartía DIRECCION026 que tenía cámara; lo otro lo llevaba ella en su coche. Y así, hasta que cuando le quitaron la finca al Sr. Constancio, pensó que como allí estaba la nave y todo, pues le iba bien. Que, habló con ISBA y le dieron un precio. Que, un mes antes, se instaló allí, en el almacén, pero seguía teniendo su piso en Palma. Que luego, el Sr. Constancio estaba en el paro y le dijo de trabajar de repartidor para no depender de DIRECCION026. Que, en mayo habló con ISBA y le dijeron que la podía comprar. Que, en julio la compró ante notario, previo desahucio de su marido. Sobre la actividad que realizaba desde el año 2007 hasta el 2012, negó rotundamente que ella y el Sr. Constancio fueran en esos años traspasando el fondo de comercio de DIRECCION001. Explicó que en el año 2002, ella empezó en DIRECCION001, y eran muchos trabajadores. Que, cuando se fue DIRECCION013 de DIRECCION001, se despidió a mucha gente. Que, cuando el Sr. Constancio se puso de autónomo, no le podía pagar la comisión ni nada, por lo que decidió montar una sociedad porque necesitaba una nómina para mantener a sus hijas. Que, aunque ella y el Sr. Constancio fueran pareja, no lo quería de socio, que no quería problemas. Reiteró que su actividad y clientes no tenían que ver con el Sr. Constancio. En relación con el ISBA, la Sra. María Antonieta dijo que sabía que el ISBA había iniciado una ejecución contra el Sr. Constancio. Que éste tenía problemas con los socios y le iban a quitar la finca. Que la negociación con el ISBA fue entre la entidad, ella y su abogado. Que, posteriormente, han presentado las cuentas anuales de DIRECCION015 a través de su gestor. Que, después de la compra por DIRECCION015 de la finca de DIRECCION005, el Sr. Constancio sí ha vivido en la finca, pero matizó que estuvo una temporada en un piso alquilado de DIRECCION005.
Continuó especificando que habló con el ISBA unos tres meses antes de comprar, sobre mayo de 2012 y que, antes, no habló.
Que el pago de la compra de la finca lo hizo mediante hipoteca del piso de Palma; piso que luego perdió al no poder hacer frente al pago de la hipoteca. Que, para la gestión de su negocio le pareció lo más adecuado, el adquirir la finca pues había trabajado allí y las instalaciones eran las que ella necesitaba.
Sobre DIRECCION011 dijo no saber nada. Negó rotundamente que permitiera al Sr. Constancio participar en su negocio de DIRECCION015 pues la gestión la llevaba ella para sí. Finalmente expuso que el negocio se encuentra actualmente en venta por problemas de salud de ella y que no se la da al Sr. Constancio porque no quiere'.
17.- Similitudes entre DIRECCION015 y DIRECCION001. Espacio y clientes. Adquisición del inmueble donde operaba ésta última para seguir su negocio.
'Como puede observarse en la constitución de DIRECCION015, el objeto social es muy similar al que tenía DIRECCION001 y también en relación con la actividad que, a partir de finales de 2006, realiza el Sr. Constancio. También, los productos que comercializa, folios 529 a 534, vienen a coincidir, en esencia, con los que se relacionan en el documento aportado junto al informe del detective, folios 303 a 308. Al folio 526, aparece la nave que fue utilizada por DIRECCION001, primero, y luego por el Sr. Constancio para la actividad, así como también la furgoneta de DIRECCION001, a pesar de ser la fotografía ya de fechas en las que es DIRECCION015 quien desempeña el negocio en dicho lugar. En Junta General y Universal de socios de DIRECCION015, celebrada el 24 de marzo de 2014, se procede a modificar el domicilio social de la entidad que pasa a ser Carretera DIRECCION006 de DIRECCION005 NUM001 km, elevándose dicho acuerdo a público mediante escritura de fecha 2 de abril de 2014, autorizada por el Notario D. Francisco Moreno Clar, e inscrita en el Registro Mercantil en fecha 13 de junio de 2014. Así se desprende de la nota del Registro Mercantil a los folios 2522 y 2523. Durante los años 2010 y 2011, como ha quedado expuesto, aparecen clientes coincidentes de DIRECCION001 en los modelos 347 de DIRECCION015. Años 2010 y 2011 en los que el Sr. Constancio no aparece dado de alta en ningún régimen, pero sigue trabajando. Y en los años 2013 y 2014, DIRECCION015 presenta una cifra de negocios superior al año 2012, cuando adquiere la finca, de un 43% y un 47% superior. Así se desprende de los folios 1360, cuentas anuales del año 2013; y folio 1378, cuentas anuales de 2014. Y que el negocio fue en aumento de manera considerable a partir de que la actividad la realizaran en la finca de DIRECCION005, se desprende del Informe Fiscal obrante a los folios 1924 a 1929, donde aparece que de 9 proveedores en 2009, pasan a 28 en 2013 y 21 en 2014; o que de 14 clientes en el 2009 pasan a 38 en 2013 y 39 en 2014.
Analizada la documentación fiscal de DIRECCION015, resulta que, en el año 2010, folios 1420 a 1425, en el modelo 347, además de aparecer algunos clientes que lo fueron de DIRECCION001, vemos que al folio 1422 aparece DIRECCION023, que es, precisamente, el mismo que aparece al folio 305, en los documentos que el Sr. Constancio entregó a sus contertulios en la reunión que refirió el detective que ha depuesto en el acto del juicio oral. Y, resulta, que en ese año 2010, el Sr. Constancio no estaba dado de alta en ningún régimen. En el año 2011, también consta igual resultado, en el modelo 347, folios 1260 a 1270 y, en concreto, al folio 1262, donde también aparece DIRECCION023; año en el que el Sr. Constancio seguía sin estar dado de alta en ningún régimen. Y este cliente/proveedor sigue apareciendo en los modelos 347 de DIRECCION015 en los años 2012 y 2013, folios 2000 y siguientes, folios 1989 y siguientes, en concreto a los folios 2000 vuelto y 1992, respectivamente. Siguen en esos años apareciendo las relaciones con sociedades que también aparecen en el listado de DIRECCION001 obrante al pdf 310 y 311 del pen drive del ISBA (carpeta ' DIRECCION001'), incluso otro que ya lo fue también de DIRECCION001, DIRECCION027, folio 1990, en el año 2013. Y la Sra. María Antonieta ha manifestado que contrató al Sr. Constancio para no depender de DIRECCION026. Sin embargo, DIRECCION026 sigue apareciendo en los modelos 347 de los años 2012, folio 2001, 2013, folio 1992 vuelto y 2014, folio 1857. Por tanto, no debió ser ese el motivo por el que contrató a su pareja en mayo de 2012.
Continuando con la información fiscal de DIRECCION015, resulta que en las 'Relaciones de dominio' de DIRECCION015, durante los años 2009 y 2010, aparece el Sr. Constancio como 'autorizaciones', en tanto que en 2008, 2011, 2012 y 2013 sólo aparecen la Sra. María Antonieta y su hija (folio 1929). Por tanto, el Sr. Constancio no era tan ajeno a DIRECCION015 como se nos ha pretendido presentar, tanto por él como por la Sra. María Antonieta. Piénsese que, a partir del 2011, ya no aparece con esa relación de dominio, puesto que es el año en que se produce la negociación con el ISBA para adquirir la finca de DIRECCION005, no siendo muy prudente que la sociedad que quiere adquirir la DIRECCION015, que compareció a la subasta de ese año, tuviera en relación de dominio al Sr. Constancio, que era el administrador único de la sociedad cuyo bien inmueble salía a subasta, como hipotecante no deudor, pero parte ejecutada en el procedimiento judicial.
De lo anterior se desprende que, en el año 2010, DIRECCION015, comienza, a través del Sr. Constancio y de su pareja Sra. María Antonieta, que no podía ser ajena a ello por cuanto tiene de autorizado al Sr. Constancio, a ir recibiendo poco a poco lo que venía realizando el Sr. Constancio que, a su vez, había realizado DIRECCION001, es decir, otro trasvase.
En relación con las conversaciones de la Sra. María Antonieta con el ISBA, éstas no pudieron tener lugar en las fechas que la Sra. María Antonieta ha manifestado, es decir, tres meses antes de la compra, sobre el mes de mayo de 2012. Y no puede ser por cuanto DIRECCION015 ya compareció a la subasta llevada a cabo en la ejecución hipotecaria 1142/2009, instada por ISBA. Consta que el 21 de junio de 2011, se celebra la subasta de la finca de DIRECCION005 compareciendo a dicho acto el ISBA, como ejecutante, quien manifiesta su propósito de intervenir en la licitación, reservándose el derecho de ceder el remate a tercero y DIRECCION015, que presenta aval bancario por importe de 137.260,35 euros. DIRECCION015 ofrece la postura de 180.000 euros y el ISBA la de 228.768 euros. Se acuerda la devolución del aval, dado que la mejor postura fue la de la parte ejecutante (folios 1001 y 1002). Dado que por la parte ejecutada no se presentó tercero que mejorara la postura de la parte ejecutante, ésta interesó que se aprobara el remate a su favor por importe de 228.768 euros, en fecha 25 de julio de 2011 (folio 1014). Así se hizo mediante Decreto de 14 de septiembre de 2011 (folios 1016 a 1018). Y consta, en el pen drive aportado por el ISBA un email en la carpeta ' DIRECCION011(OTROS)', de fecha 12 de diciembre de 2011, del letrado de la Sra. María Antonieta, en el que hablan de conversaciones previas y ofrecen, en compra del inmueble adjudicado, 180.000 euros.
Consta al folio 663 que la Comisión Ejecutiva del ISBA de fecha 29 de junio de 2012,
Mismo día en que se inscribe la titularidad a favor del ISBA (folio 761 y 762). Es decir, se autoriza la operación cuando todavía no se ha producido la entrega efectiva de la posesión del inmueble que se producirá el 2 de julio de 2012 (folios 1046 a 1056), mismo día en que se produce
Por tanto, tampoco es cierto, como dice el Sr. Constancio, que se quedó de 'okupa', pues como puede verse la entrega de la posesión al ISBA y la venta a DIRECCION015 es el mismo día, por tanto, sin solución de continuidad, quedando el Sr. Constancio en la finca que, en ese día, adquiere su pareja a través de DIRECCION015. En el lanzamiento se hace constar que se hallan en la finca tres perros de los que se hace cargo el letrado D. Virgilio, que es el letrado de la Sra. María Antonieta, y se declaran abandonados los muebles y objetos hallados, es decir, todo lo que había en la finca, incluyendo por tanto bienes que hasta ese momento eran de DIRECCION001, formalmente. Y la compra por DIRECCION015 no se inscribe en el Registro hasta casi un año después de efectuarla, en fecha 18 de junio de 2013, al presentarse la escritura pública en fecha 27 de mayo de 2013 (folios 762 y 763 inscripción de la venta en el RP)'.
18.- Al adquirir el inmueble que ocupaba DIRECCION001 'adquirían el negocio'.
'Todas estas operaciones han de ponerse en relación con los hechos acontecidos entre finales de 2008 y hasta la adquisición de la finca por DIRECCION015, pues, en definitiva, adquiriendo el inmueble se adquiría el negocio que había sido de DIRECCION001'.
19.- Impago de pensiones por el Sr. Constancio.
'Así, en el año 2008, el Sr. Constancio, dejó de abonar las pensiones de alimentos a partir de la que debía ingresar en octubre de 2008 hasta el final de esta anualidad, siendo su importe actualizado a dicha fecha de 382,20 euros. Tampoco hizo frente al abono de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. Y en los años sucesivos, 2009 hasta finales de 2015, sigue sin abonar las pensiones de alimentos y la mitad de los gastos extraordinarios a los que venía obligado, salvo los pagos parciales que se han declarado probados y que son: 16 de noviembre de 2009, 110 euros, 18 de noviembre de 2009, 50 euros, 24 de noviembre de 2009, 50 euros, 26 de noviembre de 2009, 100 euros, 30 de noviembre de 2009, 100 euros, 2 de diciembre de 2009, 60 euros, 4 de diciembre de 2009, 200 euros, 9 de diciembre de 2009, 200 euros, 14 de diciembre de 2009, 100 euros, 17 de diciembre de 2009, 100 euros; el 7 de enero de 2010, 200 euros, 26 de enero de 2010, 500 euros. Todo ello se desprende de los documentos obrantes a los folios 46, 47 a 49 y documento 12 del escrito de defensa del Sr. Constancio'.
20.- Impago de cuotas hipotecarias sobre la vivienda familiar y perjuicio a la Sra. Agustina. Consecuencias y devenir de los hechos.
'De igual manera, a partir de septiembre de 2008, DIRECCION001, dejó de abonar las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, es decir, la vivienda familiar atribuida a la Sra. Agustina y sus hijos en el Convenio regulador. La última cuota abonada por dicha entidad fue el 1 de agosto de 2008 por importe de 967 euros. Así se desprende de los folios 90 A 112.
Paralelamente, en septiembre de 2008, el Sr. Constancio insta una demanda de modificación de medidas de separación, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los Autos 786/2008, cuya pretensión principal era que se modificara la obligación de DIRECCION001 de abonar la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, solicitando, además, tal modificación como medida coetánea de modificación de medidas. Ambas pretensiones, tanto la cautelar como la definitiva, fueron íntegramente desestimadas por Auto de 14 de octubre de 2008 y Sentencia de 7 de enero de 2009. Y, ya hemos expuesto el motivo de la desestimación, que compartimos, como también hemos dejado dicho. Así consta a los documentos obrantes a los folios 70 a 179.
En este mismo año, y también a partir de septiembre de 2008, la entidad DIRECCION011, deja de abonar la cuota de préstamo al BBVA, quien, a su vez, la reclama al ISBA en tanto la existencia del afianzamiento firmado a tal fin. Así consta al folio 841.
En el año 2009, como consecuencia de los impagos de DIRECCION001 de las cuotas del préstamo de la Caixa, a fecha 23 de diciembre de 2009, contaba con un saldo deudor de 97.223,80 euros. La entidad La Caixa requirió de dicho pago al Sr. Constancio y a la Sra. Agustina, en tanto fiadores de dicho préstamo, a DIRECCION001, en tanto deudor, a DIRECCION002, en tanto fiador e inicial hipotecante no deudor, y a DIRECCION007, titular registral del inmueble a dicha fecha, sobre el que se había constituido hipoteca en garantía del préstamo de La Caixa, es decir, sobre la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000, comunicando que dan por vencido dicho crédito y procederán a su inmediata reclamación judicial. Así se desprende de los folios 205, 206 y 268 a 287, como de la declaración del Sr. Constancio y la declaración de la Sra. Agustina, así como de la directora de la Entidad La Caixa en aquellas fechas, Sra. Ángela, que expuso en el plenario, que si bien no recordaba mucho sobre los hechos, sí recordaba que siempre había impagos de este crédito. Que, aunque no recordaba fechas exactas, ella llegó a esa sucursal en 2008, y siempre había morosidad. Recordaba haber intentado muchas veces la reclamación de los impagos, pero no recordaba bien las negociaciones habidas para este préstamo. En definitiva, esta testigo poco pudo aclarar sobre la situación existente en aquel momento y cómo se procedió al respecto. Pero la documental expuesta, permite concluir tanto los requerimientos de La Caixa como los impagos y el importe a finales de 2009.
A su vez, este mismo año 2009, como consecuencia de los impagos de DIRECCION011 de las cuotas del préstamo con el BBVA, éste reclama al ISBA, en tanto fiador, los impagos de dicha entidad. El ISBA regulariza tales impagos y, en fecha 1 de julio de 2009, interpone demanda de ejecución sobre bienes hipotecados, contra DIRECCION011, Constancio, Benedicto y DIRECCION001, en cumplimiento del contrato de contra-aval suscrito a su favor y en ejecución de la garantía hipotecaria de dicho afianzamiento, por importe de 24.426,24 euros correspondientes a regularización de cuotas pendientes, intereses y gastos, a fecha 2 de junio de 2009, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1142/2009, contra DIRECCION011 y DIRECCION001, no admitiéndose dicha demanda frente al Sr. Constancio y el Sr. Benedicto, por Auto de 29 de julio de 2009. Así consta a los folios 770 a 777, demanda, 839, certificación de la deuda, y 880 a 882, auto.
En este procedimiento se convoca subasta sobre la finca de DIRECCION005, propiedad de DIRECCION001, mediante diligencia de 9 de noviembre de 2009 (folios 913 a 918) para su celebración el 2 de febrero de 2010, señalándose el valor de la finca en 457.534,50 euros. Debido a la existencia de nuevos impagos de las cuotas del préstamo con el BBVA y su pago por el ISBA, éste interesa, en el procedimiento mencionado, la ampliación de la ejecución por importe de 21.447,70 euros, de principal, intereses y gastos, a fecha 26 de noviembre de 2009, mediante escrito de 23 de diciembre de 2009, así consta a los folios 919 a 934.'
21.- Problemas de liquidez de DIRECCION001 que había generado el recurrente frente al alegato que expone en su motivo en razón al desarrollo de los extremos antes referidos. Impagos alegando que no podía pagar, pero utilización de sus infraestructuras.
'Por tanto, a finales de 2009 nos encontramos que DIRECCION001, deja de pagar la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar. En esa fecha, ya no tenía ingresos con los que hacer frente a tales cuotas. Sin embargo, estos problemas de liquidez que presentaba DIRECCION001 en estas fechas lo eran como consecuencia de la actuación del Sr. Constancio que decidió llevar a cabo la misma actividad como autónomo que venía realizando con DIRECCION001, utilizando sus infraestructuras, bienes y parte de la clientela. Sin embargo, el Sr. Constancio sí tenía ingresos para hacer frente a dichos pagos, pues durante los años 2008 y 2009 facturó para sí la actividad que había venido desempeñando a través de DIRECCION001. Y, no obstante esos problemas de iliquidez, el Sr. Constancio no hace nada al respecto, sólo manifestar que 'no puede pagar'.
Era su responsabilidad, en tanto administrador único de DIRECCION001, llevar a cabo los procedimientos necesarios para regularizar esa situación, en especial, constando la existencia de acreedores. No ha de olvidarse, que también constaban préstamos del BBVA y de Banesto. Y es cuando menos curiosos, que hallándose dada de baja censal desde finales de 2007, el Sr. Constancio dé de alta a DIRECCION001 el 22 de abril de 2008, en la actividad 861.2, alquiler de locales industriales, dándola de baja en esa actividad el 30 de septiembre de 2008, como consta a los folios 448 a 450 de la documentación de la AEAT. '
22.- Deudas por pensiones alimenticias.
'Pero es que, además, el Sr. Constancio, en tanto persona física, adeuda a finales de 2009, las pensiones de alimentos de sus hijos, la mitad de los gastos extraordinarios, y aparece como fiador tanto en la hipoteca sobre la vivienda familiar como en la hipoteca del ISBA por el préstamo de DIRECCION011. ¿Y qué hace el Sr. Constancio? Pues el 31 de octubre de 2009, se da de baja como autónomo, así consta al folio 2546. Es decir, igual que hizo con DIRECCION001, en lugar de proceder a solicitar, si no tenía liquidez, un procedimiento concursal, simplemente 'escurre el bulto', 'se quita del medio', y deja de pagar. Pero, como ha quedado dicho, en 2010 sigue trabajando, a pesar de estar dado de baja, y constar como perceptor de subsidio de desempleo. Y así también el año 2011. Sigue trabajando, sigue teniendo ingresos, pero, voluntariamente, decide que no va a pagar. Por tanto, obstaculiza e impide cualquier reclamación de sus acreedores. Y no sólo los propios sino también los de DIRECCION001'.
23.- No hay actuación del recurrente para regularizar la deuda de DIRECCION011,
'Respecto de DIRECCION011, se desconocen las causas por las que dejó de pagar el préstamo frente al BBVA. Pero lo cierto es que no consta una sola actuación del Sr. Constancio intentando regularizar, refinanciar o buscar una solución a dichos impagos. Simplemente, lo deja pasar, lo deja estar. En el pen drive del ISBA, consta procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1081/2009, del ISBA por el préstamo de DIRECCION011 contra la finca del otro socio, Sr. Benedicto, en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Palma de Mallorca. De ello se desprende que los impagos de DIRECCION011 fueron generalizados'.
24.- Necesidad de la Sra Agustina de evitar la actuación del banco frente a la vivienda familiar.
'En el año 2010, ante el impago del préstamo de La Caixa por parte de DIRECCION001 y el requerimiento de ésta a las partes mencionadas, notificando que da por vencido el crédito y procederán a su reclamación judicial, la Sra. Agustina, en su propio nombre, y en nombre y representación de DIRECCION007, en fecha 22 de enero de 2010, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, comunicación del art. 5.3 de la LC con motivo de insolvencia, dando lugar al procedimiento Concurso abreviado nº 22/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, que admite la solicitud por Auto de 10 de febrero de 2010. Así consta a los folios 189 a 193.
En fecha 10 de marzo de 2010 la Sra. Agustina inicia negociaciones con La Caixa para refinanciar la deuda existente, y evitar la ejecución del bien hipotecado, es decir, la vivienda familiar, lo que culmina el 14 de mayo de 2010, con un acuerdo de carencia abonando una primera cuota de amortización de la primera cuota de carencia en fecha 1 de julio de 2010, por importe de 61,86 euros, y doce cuotas de carencia desde el 1 de junio de 2010 a 1 de junio de 2011, por importe de 210,51 euros (folios 196 y 197). Cuotas que la Sra. Agustina procede a abonar (folios 244 a 266). En su virtud interesa el archivo del procedimiento de concurso (folio 194) y así se acuerda por Auto de 28 de mayo de 2010, en el procedimiento Concurso Abreviado 22/2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca (folios 199 a 201). Las negociaciones con La Caixa las hace la Sra. Agustina. Así se desprende de los folios 196 y 197, 194, 199 a 201.
En este punto, si bien la Sra. Agustina y el Sr. Constancio han prestado declaraciones contradictorias sobre las negociaciones con La Caixa, y la directora de la sucursal, Sra. Ángela no ha podido aclarar qué es lo que aconteció realmente, de los documentos expuestos se desprende que la Sra. Agustina realizó tales negociaciones. Sin embargo, ello no exime al Sr. Constancio de responsabilidad alguna, pues era él el administrador del deudor principal, DIRECCION001, y, como ha quedado expuesto, su conducta es la de 'dejar pasar', 'no pago', pero nada intentó al respecto.
Durante el año 2011, y dado que el período de carencia pactado con La Caixa finalizaba en julio de dicho año, y como DIRECCION001 seguía sin poder pagar la cuota hipotecaria debido al actuar del Sr. Constancio, la Sra. Agustina mantiene negociaciones con dicha entidad para hacer frente a la deuda existente y evitar la ejecución de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda familiar. Dichas negociaciones culminan en una nueva refinanciación, con período de carencia, de julio y agosto de 2011, hasta que, finalmente, se procede a llevar a cabo una novación modificativa del crédito hipotecario, mediante Escritura pública de 28 de septiembre de 2011, ante la Notaria Dña. Mª Jesús Ortuño Rodríguez, haciéndose cargo de las nuevas cuotas hipotecarias, ya sin carencia, la Sra. Agustina bien en su propio nombre, bien por cuenta de la misma o bien en nombre y representación de DIRECCION007, hasta la actualidad.
Estableciéndose que la fecha de vencimiento no podrá exceder del día 31 de julio de 2021. Así se desprende de los documentos obrantes a los folios 574 a 597 recibos de pago, escritura de novación 218 a 241, carencia de agosto y septiembre, folios 215 a 217, folios 1117 a 1134, y el informe pericial del Sr. Alberto, en concreto, las páginas 6, 7 y 8 de dicho informe (folios 63 y 64 del Rollo de Sala). De este modo, el Sr. Constancio se desentiende de esta deuda, a pesar de ser el administrador único del deudor principal y fiador como persona física; deuda que asume la Sra. Agustina en tanto fiadora, bien en nombre propio bien de las sociedades que representaba, con la finalidad de evitar quedarse sin la vivienda familiar. Y, en este año, 2010, el Sr. Constancio, como ha quedado expuesto, formalmente no constaba trabajando, aunque sí trabajaba como ya hemos dicho. DIRECCION001 tenía una situación de iliquidez que le impedía hacer frente a dichos pagos. Así, el Sr. Constancio impide a su acreedor el reclamo de la deuda; deuda que asume la Sra. Agustina, en tanto fiadora, siendo acreedora frente a DIRECCION001, a través de la acción de repetición'.
25.- No había posibilidad de acudir frente a DIRECCION001. El recurrente había propiciado que ello no fuera posible. No se trataba de imposibilidad de pagar, sino, como decimos, de 'provocación de imposibilidad de pagar'.
'Sin embargo, cualquier reclamación era ilusoria, pues el Sr. Constancio ya se había encargado de 'vaciar' la sociedad de todo posible ingreso, actividad, etc... y frente a él mismo, dándose de baja como autónomo, no constándole ingresos declarados'.
26.- Ejecución sobre la finca de DIRECCION005 de DIRECCION001.
'En estos años 2010 y 2011, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1142/2009, se acuerda en fecha 26 de enero de 2010, tener por ampliada la ejecución y se suspende la subasta que estaba señalada para el 2 de febrero de dicho año, folio 935. Se vuelve a convocar subasta mediante diligencia de 9 de junio de 2010, para el 19 de octubre de 2010, folios 950 a 957), que vuelve a suspenderse a petición del ISBA, folios 958 y 959. El 26 de octubre de 2010, el ISBA interesa nueva ampliación de la ejecución por importe de 167.930,73 euros de principal, intereses y gastos, a fecha 23 de julio de 2010, por nuevos impagos de DIRECCION011 al BBVA, folios 961 a 977. Se tiene por ampliada la ejecución en fecha 10 de noviembre de 2010, por importe total de 213.804,67 euros de principal y 64.141,40 euros de intereses y costas, folio 978. Se vuelve a convocar la subasta la finca de DIRECCION005, mediante diligencia de 22 de marzo de 2011, para su celebración el 21 de junio de 2011, en reclamación de 213.804,67 euros de principal y 64.141,40 euros de intereses y costas, folios 986 a 1000. El 21 de junio de 2011, se celebra la subasta de la finca de DIRECCION005 compareciendo a dicho acto el ISBA, como ejecutante, quien manifiesta su propósito de intervenir en la licitación, reservándose el derecho de ceder el remate a tercero y DIRECCION015, que presenta aval bancario por importe de 137.260,35 euros. DIRECCION015 ofrece la postura de 180.000 euros y el ISBA la de 228.768 euros. Se acuerda la devolución del aval, dado que la mejor postura fue la de la parte ejecutante, folios 1001 y 1002. Dado que por la parte ejecutada no se presentó tercero que mejorara la postura de la parte ejecutante, ésta interesó que se aprobara el remate a su favor por importe de 228.768 euros, en fecha 25 de julio de 2011, folio 1014. Así se hizo mediante Decreto de 14 de septiembre de 2011, folios 1016 a 1018'.
27.- Actuación de los recurrentes por medio de DIRECCION015.
'Y en esta situación, entra en juego DIRECCION015. El Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, eran pareja en estas fechas. La Sra. María Antonieta era plenamente conocedora de las deudas de DIRECCION001 (en el juicio de modificación de medidas el Sr. Constancio afirmó que su pareja le dejó el dinero para hacer frente a cuotas de la hipoteca de La Caixa), así como también era conocedora de la existencia de la ejecución del ISBA por la que su pareja se iba a quedar sin la finca de DIRECCION005, sede de todo el negocio que fue de DIRECCION001 y que se trasvasó el propio Sr. Constancio como venimos exponiendo, de tal manera que, en definitiva, si se adquiría el inmueble de DIRECCION005, se iba a adquirir la actividad que se venía desempeñando en la misma, aunque en estas fechas esa actividad la realizara el Sr. Constancio sin estar dado de alta en ningún régimen. Pero la Sra. María Antonieta también debía saber que, aun adquiriendo el inmueble, las deudas de DIRECCION001 seguían existiendo, pues DIRECCION001 se dio de baja en la actividad a finales de 2007, y, en el 2008 es cuando la Sra. María Antonieta le presta dinero, según el Sr. Constancio, para pagar la hipoteca de La Caixa. Además, la Sra. María Antonieta fue trabajadora de DIRECCION001 hasta que dejó de serlo para darse de alta con el Sr. Constancio, pero realizando la misma actividad y en el mismo sitio. Todo esto hace que la Sra. María Antonieta no fuera desconocedora de lo que estaba pasando'.
28.- DIRECCION015 era ajena a las deudas anteriores, pero detrás de ella estaba el propio recurrente con la colaboración de la Sra. María Antonieta. El diseño era apropiado para volver a la finca sin posibilidad de ejecuciones de deudas previas y continuación de la actividad.
'Si se adquiría la finca de DIRECCION005, por una sociedad 'limpia de polvo y paja', como lo era DIRECCION015, los acreedores de DIRECCION001 no iban a tener posibilidad alguna de reclamar nada a DIRECCION001, pero el Sr. Constancio iba a poder seguir desempeñando la actividad como lo había venido haciendo desde años anteriores, habiendo dejado 'morir' a DIRECCION001. Ya en este año 2010, aparecen clientes que fueron de DIRECCION001 en el modelo 347 de DIRECCION015; y también en el año 2011. El Sr. Constancio está en el apartado 'autorizaciones' en las relaciones de dominio de DIRECCION015, en los años 2009 y 2010, aunque desaparece como tal en 2011, porque no interesaba que apareciera así, como ya hemos dejado dicho. Años 2010 y 2011, en los que el Sr. Constancio está 'sin trabajar formalmente'. DIRECCION015 comparece a la subasta del inmueble de DIRECCION005 y, aunque no se le adjudica, tiene negociaciones con el ISBA para comprar el inmueble de manera inmediata, como hemos expuesto antes. Y otro dato importante, es que el Sr. Constancio se vuelve a dar de alta como autónomo del 1 de febrero de 2012 al 31 de marzo de 2012, folio 2546 a 2550; fechas en las que DIRECCION015 ya había entablado negociaciones para la compra del inmueble. Y, aunque esta compra del inmueble al ISBA fuera una operación que no puede considerarse delictiva, lo cierto es que suponía, de facto, trasvasar toda la actividad a una nueva sociedad en la que la administradora única era la pareja del Sr. Constancio y éste, en definitiva, 'no se iba a mover de donde estaba' ni iba a dejar de hacer lo que, hasta ese momento, estaba haciendo: llevar a cabo la actividad que fue de DIRECCION001, impidiendo a los acreedores cualquier reclamación frente a ésta e, incluso, frente a él mismo, al no tener nada a su nombre. De hecho, el 1 de mayo de 2012, DIRECCION015, da de alta al Sr. Constancio en régimen general por cuenta ajena, folio 2546 a 2550. Y, en el momento del lanzamiento, que ya se ha dicho fue sin solución de continuidad, se declaran abandonados los bienes allí existentes, muchos de los cuales, como la furgoneta, lo fueron de DIRECCION001. Mayor obstáculo para los acreedores. Es decir, el Sr. Constancio, a la fecha de lanzamiento, 2 de julio de 2012, está trabajando para DIRECCION015, manteniendo su actividad en la finca de DIRECCION005, que, ese mismo día, pasa a DIRECCION015, sociedad administrada por su pareja. Consta que en fecha 2 de julio de 2012, el ISBA vende a DIRECCION015, la finca de DIRECCION005 por 190.000 euros, folios 653 a 678.
La propia Sra. María Antonieta manifestó que la operación de compra le pareció lo más adecuado. Obvio, pues su sociedad realizaba, si no idéntica, sí análoga actividad a la que hizo en su momento DIRECCION001, de tal manera que adquiriendo el inmueble adquiría algo más que el 'suelo' de dicha finca. Y así, en los años 2013 y 2014 su facturación fue de un 43% y un 47% superior al año de la compra. Aumentaron los proveedores y los clientes, como hemos dejado dicho, desprendiéndose así del Informe fiscal de DIRECCION015.
Ello supone que la actividad que llevaba a cabo DIRECCION001, primero, y luego el Sr. Constancio, no era tan ruinosa como ha pretendido hacer ver el Sr. Constancio.
Y todo lo anterior relativo a DIRECCION015, lo realizan la Sra. María Antonieta y el Sr. Constancio de común acuerdo, no pudiendo desconocer la Sra. María Antonieta que el trasvase del negocio, actividad de DIRECCION001 originario, y luego del Sr. Constancio, que se iba iniciando desde 2010 (recuérdese que el Sr. Constancio trabajaba aunque no formalmente, y estaba autorizado en DIRECCION015, en 2009 y 2010, ofreciendo productos de un cliente/proveedor de DIRECCION015, DIRECCION023, ya en ese año 2010) iba a impedir a DIRECCION001 hacer frente a sus propias deudas, pues quedaba vacía; y, de igual forma, en relación con el Sr. Constancio, que aparecía en varias operaciones como fiador de deudas de DIRECCION001. Y ello a pesar de que DIRECCION015, pudo crearse como ha afirmado la Sra. María Antonieta para comenzar una nueva etapa y dar de comer a sus hijas, en ese año 2007 e incluso los sucesivos. Sin embargo, a partir del año 2010, se utiliza para 'ayudar' al Sr. Constancio a continuar en esa línea de 'dejar de pagar', de trasvasar la actividad y dejar atrás las deudas, sin hacer frente a las mismas.
A partir de este momento, el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, desempeñan su actividad comercial en la finca de DIRECCION005, a través de DIRECCION015, la Sra. María Antonieta en tanto administradora única de dicha sociedad y el Sr. Constancio en tanto contratado por dicha sociedad por cuenta ajena, pero realizando las mismas actividades que vino realizando DIRECCION001 y luego el Sr. Constancio como autónomo, así como utilizando bienes que todavía seguían a nombre de DIRECCION001 y las instalaciones que fueron originarias de ésta. De este modo DIRECCION001 quedó vacía de actividad, de infraestructuras y de la propiedad que fue su sede, la finca de DIRECCION005, haciendo ilusioria cualquier reclamación frente a dicha sociedad por parte de la Sra. Agustina y las sociedades participadas por la misma, como consecuencia de haber hecho frente al pago de las cuotas hipotecarias de las que era deudora DIRECCION001, y que pesaban sobre la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000, en tanto fiadora/avalista de dicha operación'.
29.- Divorcio y medidas.
'Finalmente, en fecha 5 de enero de 2015, el Sr. Constancio insta demanda de divorcio y modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de separación, interesando la disolución del matrimonio y la supresión/extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes o, subsidiariamente, la reducción de la misma, así se desprende de la documental obrante a los folios 1136 a 1201. Dicha demanda da lugar al procedimiento divorcio contencioso nº 49/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, que terminó por Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015 en la que se disuelve el matrimonio y, habiendo llegado los litigantes a un acuerdo, se establecen como efectos derivados del divorcio: se mantenía la pensión de alimentos a favor de ambos hijos con el límite temporal de un año a favor de Leoncio, y hasta la edad de 25 años a favor de Fermina, siempre que continuara sus estudios hasta cumplir dicha edad. Dicha pensión debía abonarse y actualizarse conforme a lo establecido en el convenio regulador de 3 de julio de 2003. Así consta al documento 15 del escrito de defensa del Sr. Constancio, que es la sentencia de divorcio'.
30.- Continuidad con los impagos de pensiones.
'Durante el año 2016, 2017 y hasta NUM004 de 2018, mes en que Fermina cumplía los 25 años, el Sr. Constancio no abonó por completo la pensión de alimentos a favor de sus hijos. En el año 2016, debía abonar de enero a diciembre, la cantidad de 196 euros mensuales a favor de Leoncio y de enero a diciembre, 196 euros mensuales a favor de Fermina. El 24 de diciembre de 2015, efectuó un ingreso en concepto 'pensión Leoncio y Fermina' de 196 euros; en fecha 4 de febrero de 2016, abonó 196 euros; el 3 de marzo de 2016, 196 euros; el 5 de abril de 2016, 196 euros; el 6 de mayo de 2016, 196 euros; el 6 de junio de 2016, 195 euros; el 6 de julio de 2017, 195 euros; el 8 de agosto de 2016, 195 euros; el 6 de septiembre de 2016, 195 euros; el 6 de octubre de 2016, 195 euros; el 7 de noviembre de 2016, 195 euros; el 6 de diciembre de 2016, 195 euros. El año 2017, el Sr. Constancio abonó la pensión de alimentos a favor de Fermina, si bien en la cantidad de 195 euros mensuales y no de 196 euros mensuales. Durante el año 2018, abonó los meses de enero, febrero y marzo, a razón de 195 euros mensuales, dejando de abonar los meses de abril, mayo y junio. Así se desprende del documento 13 del escrito de defensa del Sr. Constancio.
Todo ello a pesar de que el Sr. Constancio sabía de la obligación de pago de dicha pensión de alimentos y tenía capacidad económica para su pago, como hemos venido exponiendo a lo largo del presente fundamento.
En definitiva, por todo lo hasta aquí expuesto, la Sala entiende que el anterior acervo probatorio ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de los acusados Sres. Constancio y María Antonieta, llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.'
Con ello, se ha sistematizado el devenir de los acontecimientos en el que el Tribunal argumenta con prueba referenciada y sólida que ha habido alzamiento de bienes y que ha habido impago de pensiones, lo que es determinante, por la concurrencia de prueba de cargo hábil y suficiente para el dictado de la condena.
Existe prueba bastante y suficiente para entender concurrente el delito de alzamiento de bienes ocultando y dificultando las posibilidades de cobro de deudas, y existe delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de
Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como
Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.
Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.
Así, probado el impago de pensiones también lo es el alzamiento de bienes, ya que, pese al alegato del recurrente, debe concluirse que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral ha habido ocultación y sustracción de los bienes y activos pertenecientes a la sociedad DIRECCION001, con la consiguiente imposibilidad de que los mismos quedaran afectados al pago de las deudas, así como la intencionalidad con la que actuaron los recurrentes en las maniobras de despatrimonialización, en el caso del Sr. Constancio desde el principio, y en el caso de la Sra. María Antonieta desde que puso a disposición del plan delictivo la sociedad DIRECCION015.
La imposibilidad real de impago la articula el propio recurrente con las maniobras de despatrimonialización que va llevando a cabo. Puede que, en principio, viera que existía una situación complicada, pero es él quien lo 'resuelve' con el trasvase de su línea de negocio y el cierre de toda posibilidad de que DIRECCION001 pudiera recuperarse y asumir lo que debía. Lejos de intentarlo, lo que lleva a cabo es un trasvase de ese potencial para articular él mismo como autónomo para aprovecharse de la clientela que había obtenido, y, finalmente, perfeccionado con la utilización de la otra recurrente, Sra. María Antonieta, que le permite ultimar el plan diseñado para imposibilitar los cobros.
Pudiera ser cierto, como decimos, y así lo sería a buen seguro, como puede ocurrir en cualquier negocio, que hubiera dificultades de hacer frente inicialmente a sus deudas. Pero en lugar de afrontarse esta situación con una línea de actuación de buena fe, diseña un plan para acabar despatrimonializar a la sociedad y acabar frustrando las expectativas de cobro de su directo perjudicado, que lo era la Sra. Agustina en la doble modalidad de afección dirigida a lo que constituía una deuda real y relevante de la sociedad, cuál era el pago de la deuda hipotecaria que deja de pagar al despatrimomializar a la sociedad, e ir dejando impagados respecto al pago de la pensión. Estos hechos son incontestables, y no pueden dejarse al devenir de una mala situación, sino a una provocación o forzamiento derivado de la conducta del recurrente Sr. Constancio con la posterior colaboración de la Sra. María Antonieta en este quehacer delictivo que es objeto de condena.
La dificultad de pago inicial es transformada en imposibilidad real, pero, y esto es lo importante, porque es lo que se consigue mediante el iter que se diseña. Cuando el recurrente incide en que 'existe imposibilidad de pago', ello lo es porque provoca el estrangulamiento de DIRECCION001 para hacer frente a sus pagos, aunque derivara de unas iniciales dificultades. Y esta situación final provocada por el recurrente la que se califica como ocultación y dificultar el cobro de las deudas.
Pese a que el recurrente niega que 'hubiera negocio para traspasar' de suyo y de hecho se va traspasando en un diseño organizativo que acaba despatrimonializando a la sociedad DIRECCION001, con lo que la inferencia a la que llega el tribunal por la coexistencia del dolo por parte de los recurrentes es evidente. Desde el principio por parte del Sr. Constancio y una vez que entra en escena la Sra. María Antonieta por necesitar de su colaboración también aquél. De ahí la diferencia del reproche penal al que más tarde aludiremos.
El negocio se va traspasando paulatinamente a su control poco a poco, desde su actuación como autónomo hasta la ejecución final con la colaboración de la Sra. María Antonieta, y entre este diseño era necesario adquirir la finca que fue de DIRECCION001 para acabar ejecutando el plan diseñado, que inicialmente se le complica al recurrente, pero que acaba adquiriendo. No son delictivas las conductas llevadas a cabo para afrontar en las sociedades momentos difíciles mediante movimientos para afrontar las deudas y hacer pago a los acreedores o, en su defecto, provocar el cierre por las vías adecuadas. Pero sí lo son cuando estas situaciones difíciles se afrontan mediante mecanismos para ir paulatinamente llevando a cabo operaciones para 'ahogar' la sociedad mediante el aprovechamiento de sus recursos para ir traspasándolos a otras, o por la vía del ejercicio personal de su objeto social por quien ha afrontado sus deudas, despatrimonializándola dolosamente para hacer ineficaz cualquier intento de que los acreedores puedan dirigirse contra la misma, y, pese a la oposición de los recurrentes, ello ha quedado acreditado y debidamente valorado por el Tribunal y expuesto en la extensa y detallada motivación realizada antes referida, pese a la impugnación valorativa que realiza el recurrente, ofreciendo un alegato de valoración unilateral que no puede desvirtuar el expuesto por el Tribunal de forma motivada.
Existe prueba bastante acerca de la comisión del ilícito penal de alzamiento de bienes y la reiterada conducta del recurrente de dejar de pagar las pensiones alimenticias.
El motivo se desestima.
Se queja el recurrente de la pena impuesta.
Así, el Tribunal fija la siguiente:
' Constancio como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año
Constancio y a María Antonieta como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- A Constancio, la pena de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con cuota diaria de 10 euros por día se sanción, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.
- A María Antonieta, la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago'.
Pues bien, el Tribunal impone con respecto al delito de impago de pensiones del art. 227 CP la pena máxima de 1 año de prisión sin que concurra agravante alguna cuando el arco de la pena es de tres meses a un año de prisión. Y respecto al delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP la pena de tres años de prisión cuando el arco de la pena es de entre uno y cuatro años de prisión.
El Tribunal motiva la pena en el FD nº 5 señalando que:
'La Sala no observa que concurra ninguna por lo que, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP, el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho.
Respecto al delito de abandono de familia, del art. 227 CP, y dentro del marco delimitado por el principio acusatorio, partiendo de la horquilla penológica establecida en dicho precepto, de tres meses a un año de prisión o multa de seis a veinticuatro meses, entiende la Sala que ha de optarse por la pena de prisión, toda vez que la reiteración de los impagos lo ha sido durante casi ocho años, lo que supone una gravedad del hecho que justifica optar por dicha pena. Y dentro de la extensión de la pena de prisión, entendemos que procede imponer la pena solicitada por las acusaciones, de un año de prisión, porque, además de la reiteración durante tantos años, llegó a un acuerdo en el año 2015, danto lugar a una sentencia que homologaba dicho acuerdo para, de manera inmediata, también incumplirlo.
Respecto al delito de alzamiento de bienes, partiendo de la penalidad prevista en el art. 257.1 del CP, esto es, prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses, y de las penas solicitadas por las acusaciones, procede imponer:
- Al Sr. Constancio, la pena de prisión de tres años y multa de 20 meses con cuota diaria de 10 euros por día se sanción, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, en atención a que si bien no se estima la continuidad delictiva, sin embargo, el número de actos que realiza, primero respecto de DIRECCION001 y después respecto de sí mismo, para no hacer frente a sus deudas, así como su duración en el tiempo, determina una mayor antijuridicidad del injusto que justifica la imposición de la pena en la mitad superior, sin olvidar el quantum de las cantidades debidas al tiempo de los hechos, que también suponen mayor gravedad del hecho.
- A la Sra. María Antonieta, la pena de prisión de dos años y multa de 16 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, en atención a que interviene en la acción ya iniciada por el Sr. Constancio en su etapa que podemos llamar final, lo que nos lleva a imponer la pena en su mitad inferior, pero su intervención supone la culminación de esas acciones, haciendo definitiva la imposibilidad de DIRECCION001 de hacer frente a sus deudas, lo que determina que la pena no se imponga en su mínimo legal.
La cuota de multa se impone en 10 euros por día, pues tanto el Sr. Constancio como la Sra. María Antonieta, tienen ingresos y no se hallan en situación de indigencia o necesidad. De conformidad con el art. 56 CP, la pena de prisión llevará como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para ambos condenados'.
Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.
La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.
Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:
'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.
A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.
También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:
'1.- El grado de discrecionalidad
Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador ' haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ' ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).
2.- La motivación en el mínimo legal.
No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que
Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:
En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.
Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
Así, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
1.- En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
2.- En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
3.- En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.
4.- Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Pues bien, como señala la doctrina más autorizada, el punto de partida de la individualización penal es la determinación de los fines de la pena, pues sólo arrancando de unos fines claramente definidos cabe pronunciarse sobre qué hechos sean de importancia para esa individualización en el caso concreto. Puede concluirse, así, que la pena es un concepto complejo y que hay que considerar diversos fines penales. Las consideraciones precedentes permiten sostener en la actualidad que la individualización de la pena depende fundamentalmente y en primer término de la compensación de la culpabilidad, la pena se destina a retribuir la culpabilidad, entendida como justa retribución del injusto y la culpabilidad.
Recuerda, de igual modo, la doctrina que la jurisprudencia alemana formula de esta manera la teoría del margen de libertad: «No se puede determinar con precisión qué pena se corresponde a la culpabilidad. Existe aquí un margen de libertad (Spielraum) limitado en su grado máximo por la pena todavía adecuada a la culpabilidad. El juez no puede traspasar el límite máximo'.
Ahora bien, dentro del arco de la pena puede fijar la que entienda ajustada al grado de culpabilidad, sin que tenga que imponerse a los partícipes la misma pena, sino que ésta puede ser graduada en atención a la mayor o menor relevancia de la acción de cada partícipe en los hechos.
Bajo esta tesis del margen de libertad, aunque con exigente motivación de la pena, incide la doctrina en que no se admite la tesis de quienes sostienen que a la culpabilidad sólo puede corresponder una pena exactamente determinada (Punktstrafe), por cuanto ello dependerá de las circunstancias de cada caso y de la motivación del grado de intervención en los hechos de cada uno de los intervinientes.
Insiste por ello la doctrina en que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, y, por ello, puede hablarse de más o menos culpabilidad, en cuanto un hecho puede ser susceptible de una mayor o menor reprochabilidad, aunque, como hemos expuesto antes, no es posible una cuantificación exacta de la culpabilidad, y los Tribunales deben plantearse la función de determinación de la gravedad de la culpabilidad en términos de conseguir un máximo de acercamiento, teniendo en cuenta los criterios que permitan valorar la gravedad del hecho, que en este caso se exponen de forma detallada en la sentencia.
Además, se añade que la gravedad de la culpabilidad dependerá en primer término de la gravedad del injusto, comprensiva tanto de la gravedad de la acción, como de la gravedad del resultado, teniendo en cuenta que el concepto de culpabilidad que se maneja no se limita, pues, a la culpabilidad en sentido estricto, sino que comprende la gravedad del injusto en cuanto el hecho puede ser más o menos reprochable según sea mayor o menor el desvalor de acción y del resultado. Y todo ello influirá en la individualización judicial de la pena que en este caso el Tribunal ha motivado en el grado de suficiencia ya explicado, pese al distinto parecer del recurrente.
En el presente caso entiende esta Sala que se produce una exasperación pronunciada de la pena, ya que al Sr. Constancio se le impone por el delito del art. 227 CP la máxima pena, y sin concurrir agravante alguna, y por el del art. 257 CP cerca del máximo, al imponer la de tres años de prisión y siendo el arco de la multa de entre 12 y 24 meses, se le impone la de 20 meses de multa, mientras que a la Sra. María Antonieta se le impone la pena de dos años de prisión y multa de 16 meses de prisión.
No existe en la motivación la suficiente argumentación acerca de las razones por las que se produce una fijación punitiva tan elevada, cuando no concurren circunstancias agravantes, y la conducta de los recurrentes, pese a que se trate del reproche penal que ha tenido, ello se evidencia por la condena que se ha impuesto, pero en el marco de la pena ajustada al delito se exige una motivación en estos casos mayor donde se evidencie la justificación de irse, nada menos, a la máxima pena en el impago de pensiones y a la mitad superior, rozando la máxima pena de cuatro años en el alzamiento de bienes, y en el de la Sra. María Antonieta en la de dos años cuando tampoco concurre agravante alguna.
El reproche penal existe en tanto en cuanto se dicta la condena, pero la individualización judicial de la pena exige una motivación mayor que acredite y evidencia la exasperación que se verifica en el quantum de pena impuesto.
Por todo ello, debe ajustarse la penalidad a imponer de forma más proporcional a la inexistencia de circunstancias agravantes, con la imposición al recurrente Sr. Constancio por el delito del art. 227 CP de la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al mismo, por el delito de alzamiento de bienes, la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14 meses con cuota diaria de 10 euros por día se sanción, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.
Y a la Sra. María Antonieta por el delito de alzamiento de bienes la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.
Por otro lado, dado que la pena impuesta no es superior a los dos años de prisión y el tribunal sentenciador podría acudir, si así lo estima, a la vía de los arts. 80 y ss CP en cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena, sí que debe considerarse en este caso, dado el perjuicio causado y cuantificado, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles, y llevarlo a cabo en breve plazo, para supeditarlo a la fijación de la posible suspensión de la ejecución de la pena, dado el retraso grave que se ha producido ya en el impago, y, por lo tanto, sin mayores dilaciones en el cumplimiento de su responsabilidad civil y pago a los perjudicados, asociado a, en su caso, el marco de la suspensión de la ejecución de la pena. Aspecto y medida aplicable a ambos condenados que lo son, también, en materia de responsabilidad civil con cuotas aplicadas a cada uno entre ellos, aunque con solidaridad ante el acreedor.
El motivo se estima.
La queja del recurrente se cifra en dos direcciones, a saber: 'que no opera límite alguno a la cantidad indemnizable y se equipara a la deuda. Tampoco toma en consideración que la Sra. María Antonieta no interviene de ninguna manera en el cese de la actividad de la sociedad DIRECCION001 y en el vaciamiento patrimonial de esta sociedad.
Pues bien, con respecto al quantum de la responsabilidad civil fijado es el producido por el incorrecto proceder del recurrente Sr. Constancio, y así se fija en los hechos probados que:
De no descapitalizarse la actividad del deudor que era DIRECCION001 por el recurrente se hubiera podido hacer frente a las deudas, pero consta acreditado que la constante actuación del mismo para el vaciamiento de la empresa deudora de la hipoteca coadyuva a la situación que debe salvar la perjudicada para evitar la pérdida del inmueble que constituía la vivienda familiar. Además, la intervención de la Sra. María Antonieta tiene la relevancia que determina una menor pena impuesta y una menor cuota por razón de su concreta participación, que lo es en un momento posterior, pero que coadyuva en el resultado final.
Señala el Tribunal en el FD 6º que:
'Dado que no es dable restituir el orden jurídico perturbado por las acciones realizadas por el Sr. Constancio y al Sra. María Antonieta y reintegrar todo el negocio a DIRECCION001, así como tampoco es posible declarar la nulidad de la constitución de DIRECCION015, primero, porque inicialmente no se crea con la finalidad exclusiva de traspasar todo el negocio de DIRECCION001 a aquélla, sino que se utiliza después aprovechando que ya estaba constituida y 'en marcha', y, segundo, porque puede afectar a terceros ajenos que mantengan o hayan mantenido relaciones con DIRECCION015, es por lo que la condena a la responsabilidad civil, debe ser por la deuda acreditada a favor de la Sra. Agustina, esto es, los importes abonados de la hipoteca de La Caixa y los sucesivos hasta el completo pago. La Sra. Agustina, en tanto fiadora de dicha operación, ha tenido que hacerse cargo de una deuda que, de no haber existido el delito, hubiera pagado DIRECCION001. El Sr. Constancio, realizó unos actos que vaciaron patrimonialmente a la sociedad impidiendo el pago por ésta de la hipoteca de La Caixa. Con esos actos menoscabó las posibilidades de resarcirse de la Sra. Agustina, haciendo ilusoria sus posibilidades de cobro e incluso de reclamación. Ha contribuido con su actuación personal al perjuicio derivado del impago de la deuda y en esa medida se hace co- responsable, con una responsabilidad civil que ha nacido de su delito. E idénticos argumentos son predicables de la Sra. María Antonieta, aunque haya intervenido sólo en una parte del íter delictivo descrito en los hechos, pero contribuyendo de manera necesaria a la realización del alzamiento de bienes.
Tanto el Sr. Constancio como la Sra. María Antonieta han de responder de esta responsabilidad civil con carácter solidario frente a la Sra. María Antonieta. No obstante, conforme establece el art. 116.1 CP, consideramos que la cuota de cada uno en esa responsabilidad solidaria, y entre ellos, no puede ser la misma. Y ello, como expone la STS de 7 de marzo de 2003 '(...)1º . En estos casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite su división en cuotas - en las reparaciones o indemnizaciones-, el tribunal habrá de determinar la que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales por el mismo hecho, y ello de modo forzoso por mandarlo así el art. 116.1. No hacerlo puede corregirse en casación ( STS 23-12-1978 y 21-3-1979 [ RJ 1979, 1377] , entre otras). El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemnizar. (...)'. Reproduciendo los mismos argumentos que hemos expuesto para la determinación de las penas, concluimos que debe responder el Sr. Constancio en un 75% y la Sra. María Antonieta en un 25%. Pero frente a la Sra. Agustina responden solidariamente. La división de cuotas lo es en la relación interna entre el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta.
La cantidad por indemnizar, conforme se desprende de los recibos abonados por la Sra. Agustina a los que ya nos hemos referido, así como al informe pericial aportado, al que también hemos hecho referencia, asciende a la cantidad de 102.861,33 euros, más las cuotas hipotecarias que vaya pagando la Sra. Agustina y que acredite en ejecución de sentencia, hasta la total satisfacción de dicho préstamo, cuyo vencimiento final no podrá exceder del día 31 de julio de 2021. Sin embargo, no procede atender a la pretensión de la Acusación particular de que se incluyan los gastos que puedan derivarse de nuevos impagos, pues éstos lo serían por la Sra. Agustina, así como tampoco pueden incluirse los gastos derivados de eventuales modificaciones solicitadas o causadas por la Sra. Agustina, y no por los condenados ahora. A dichas cantidades les serán de aplicación los intereses del art. 576 LEC'.
En efecto, es acertada la referencia que cita el Tribunal de que 'no es dable restituir el orden jurídico perturbado por las acciones realizadas por el Sr. Constancio y al Sra. María Antonieta y reintegrar todo el negocio a DIRECCION001, así como tampoco es posible declarar la nulidad de la constitución de DIRECCION015, primero, porque inicialmente no se crea con la finalidad exclusiva de traspasar todo el negocio de DIRECCION001 a aquélla, sino que se utiliza después aprovechando que ya estaba constituida y 'en marcha', y, segundo, porque puede afectar a terceros ajenos que mantengan o hayan mantenido relaciones con DIRECCION015'.
Ello determina que la responsabilidad civil provocada por la actuación ilícita deba resarcirse por los que han cometido el delito de alzamiento de bienes, y frente a la queja de la Sra. María Antonieta de su no participación del vaciamiento de DIRECCION001 hay que señalar que la solución dada por el Tribunal de la fijación por cuotas de la responsabilidad civil es una medida acertada que prevé el art. 116.1 CP para los casos, como el actual, en donde hay una diferente responsabilidad en el daño y perjuicio producido por los condenados. Y ello por cuanto la fijación de cuotas a los responsables penales en orden a graduar la responsabilidad civil entre ellos responde a que el mayor o menor reproche penal por la ilícita conducta debe tener, a su vez, un reflejo en la determinación del quantum en la responsabilidad civil.
Pero no puede admitirse lo que propone el recurrente de no fijar la responsabilidad civil 'realmente causada' y hacerlo tan solo de un daño moral, por cuanto esa es la determinación de la responsabilidad civil causada, pero no como daño moral, sino como daño real y perfectamente causado, habiendo colaborado la sra. María Antonieta en este operativo aunque en menor medida que el Sr Constancio, lo que hace que su cuota sea menor, pero no siendo posible hacerla desaparecer.
No puede negarse que el delito de alzamiento de bienes tiene responsabilidad civil ex arts 116 y ss CP. Pero cuando la reintegración de los actos que han determinado el alzamiento no son 'reintegrables' no puede entenderse que no existe responsabilidad civil, sino que en estos casos debe procederse a fijar como responsabilidad civil el verdadero daño y perjuicio causado que es cuantificable, como aquí ha ocurrido.
Así, hemos señalado, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo, 224/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 1424/2018 que:
'En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores...
Ahora bien,
El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.
En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo,
Se ha fijado en este caso que no es posible la nulidad de las operaciones diseñadas de forma constante por el Sr. Constancio utilizando un entramado societario para cualquier operación que fuera a llevar a cabo, hasta en cuestiones estrictamente personales, al margen de las operaciones mercantiles, como se ha visto. Y en estos casos, al cuantificarse el daño y perjuicio, o la suma que debía pagar y no hizo por la comisión del delito del art. 257 CP, debe procederse a fijar ese quantum de la responsabilidad civil.
Si no se fijara la responsabilidad civil en el quantum de perjuicio derivado del delito ello supondría un enriquecimiento ilícito del autor del tipo penal cuando se ha declarado que comete el delito del art. 257 CP, pero que la imposibilidad de declarar la nulidad de las operaciones diseñadas conllevaría ese beneficio si no se aplica en sus justos términos la responsabilidad civil derivada de un hecho que es delito, por existir cuantificación sobre la que ha girado el daño, o la imposibilidad de cobro de la deuda que existía y que ha imposibilitado perseguir el condenado por su ilícito proceder.
Por ello, pese a que por naturaleza en este delito lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( TS SS núms. 238/2001, de 19 Feb., o 17162001, de 25 Sep., y las citadas en la misma), cuando ello es imposible, la responsabilidad civil da la vuelta y 'vuelve a sus orígenes', ciñéndose al daño y perjuicio causado o deuda dejada de abonar con su proceder por el autor. En caso contrario, como decimos, existiría una especie de
En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo 1662/2002 de 15 Oct. 2002, Rec. 4042/2000:
'La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973, hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 Jul. 1986, citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es 'líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor' (en el mismo sentido SS 16 Mar. 1992 y 12 Jul. 1996).'
En este caso existe una clara y directa incidencia del vaciamiento de DIRECCION001 en no atender los pagos que tenía pendientes y el propio Sr. Constancio con su delictivo proceder.
No existe en este caso una vía por la que mediante la condena penal se cree un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito. La deuda que existía se hubiera pagado de no llevarse a cabo el vaciamiento de la sociedad, por lo que fijar la responsabilidad civil en el quantum dejado de pagar no supone en modo alguno un riesgo alto de enriquecimiento injusto, ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 688/2020 de 14 Dic. 2020, Rec. 181/2019 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2019 de 23 Ene. 2020, Rec. 1914/2018) ya que se ajusta a la deuda que la conducta delictiva propicia que se quede sin abonar al perjudicado. La conducta del recurrente debió dirigirse a buscar la fórmula para satisfacer la deuda que existía sobre el inmueble que era vivienda familiar y las pensiones, pero lejos de ello los hechos probados describen un diseño de constitución societaria y actuaciones tendentes a dejar sin posibilidades de recuperación a DIRECCION001, que era, además, la deudora del inmueble sobre el que la entidad bancaria podría ejecutar la hipoteca y dejar sin hogar a su familia.
El agotamiento de las posibilidades de pagar a DIRECCION001 es forzado por el recurrente descapitalizándola, pero, por otro lado, el esfuerzo se centró en no perder la finca de DIRECCION005 para poder seguir desempeñando la actividad aunque bajo otra sociedad, para lo que recurrió a la colaboración de la Sra. María Antonieta. La responsabilidad civil existe y debe ser satisfecha en este procedimiento no pudiendo exigirse a la acreedora a acudir a otro procedimiento judicial prolongando el 'peregrinaje jurisdiccional' para el cobro de un crédito que, por encima de todos, el recurrente debió hacer lo posible por cubrir antes de otros por las especiales características del mismo en razón a que se trataba de la vivienda familiar y subvenir las necesidades económicas y, por ende, alimenticias de su propia familia.
Aunque la deuda preexistía al delito, lo cierto y verdad es que se asienta y perfecciona por los movimientos del recurrente, que inhabilita la posibilidad de ser pagada. Es el alzamiento de bienes que lleva a cabo el que es causa eficiente del impago y de la necesidad de la Sra. Agustina de tomar medidas para cubrir la evitación de la ejecución hipotecaria. Si la diligencia debida del recurrente hubiera sido la de potenciar DIRECCION001 en lugar de descapitalizarla y actuar al margen de la misma para dejarla inoperativa no hubiera existido el riesgo de esa ejecución sobre el inmueble, como así ocurrió. El daño de su conducta existió y la responsabilidad civil lo fue dimanante del delito, ya que sin su conducta ilícita y con el cuidado en potenciar la empresa que era mediante la que se satisfacía la deuda ésta se hubiera extinguido.
La restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados resultaba imposible como declara el Tribunal, por lo que deviene necesario responder por la imposibilidad de pago que ha generado con su conducta, que es lo que constituye su responsabilidad civil debidamente cuantificada respecto a lo que tenía que pagar y no pagó por su ilícito proceder. Existió una voluntad simulada cuyo único propósito era deshacerse del patrimonio de DIRECCION001, para aprovecharse por él por otra vía, con objeto de impedir, u obstaculizar, la aprehensión de los bienes como cobertura del pago en metálico de las obligaciones contraídas. Y la consecuencia lógica de todo ello, como se ha dicho, no podía ser la nulidad de los negocios jurídicos como se ha expuesto, y, por ello, sí la responsabilidad civil subsistente.
Además, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida en que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse, lo que ocurre en este caso. Por ello, hemos señalado que cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP, es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. Y no puede sujetarse ello a los morales cuando los materiales están perfecta y debidamente cuantificados.
Nótese que la responsabilidad civil ha sido fijada para el Sr. Constancio en la cantidad de 34.639,04 euros por las pensiones de alimentos impagadas y para éste y la Sra. María Antonieta en indemnizar a la Sra. Agustina en la cantidad de 102.861,33 euros, más las cuotas hipotecarias que vaya pagando la Sra. Agustina por el préstamo de La Caixa nº NUM002 y que acredite en ejecución de sentencia, hasta la total satisfacción de dicho préstamo, cuyo vencimiento final no podrá exceder del día 31 de julio de 2021. A dicha cantidad le serán de aplicación los intereses legales del art. 576LEC. El Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta responderán, entre sí, por cuotas de 75% el Sr. Constancio y 25% la Sra. María Antonieta.
Como señala la mejor doctrina, la conducta del alzamiento incide sobre el orden jurídico civil, perturbándolo, alterándolo o lesionándolo de alguna manera. A su aquietamiento, reparación o restauración ha de propender la responsabilidad civil a decretar en la sentencia condenatoria cuando, como en casos como el presente resulta imposible el retorno a su patrimonio de aquellos bienes ilícitamente extraídos, como aquí ha ocurrido con la definitiva desaparición de DIRECCION001 y la intervención de DIRECCION015.
Esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de octubre de 2002 supuso un vuelco fundamental en la consideración de las responsabilidades civiles en el delito de alzamiento de bienes, ya que en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.
Recuerda, a su vez, la sentencia de esta Sala 2055/2000, de 29 de diciembre, cuando afirma en su Fundamento de Derecho quinto que
Pues bien, del resultado de hechos probados se evidencia una mayor responsabilidad civil del Sr. Constancio y menor de la Sra. María Antonieta, pero responsabilidad al fin en su aportación al proyecto inicialmente diseñado por el Sr. Constancio, pero en el que ella decide colaborar. Así, podemos sistematizar los extremos relevantes al efecto de los hechos probados, dado que el motivo se articula por infracción de ley, a saber:
'1.- En el año 2006, DIRECCION001 tuvo una facturación aún inferior al año anterior, sin embargo, rondaba los cuatrocientos mil de euros. Ello fue debido a que el Sr. Constancio, desde al menos octubre de 2006, inicia su actividad como autónomo, facturando para sí y no para DIRECCION001, pero llevando a cabo la misma actividad que realizaba cuando trabajaba a través de DIRECCION001, y coincidiendo parte de la cartera de clientes, utilizando sus infraestructuras y sus bienes, así como despidiendo los trabajadores de DIRECCION001 y dándolos de alta para sí mismo, para el Sr. Constancio como autónomo.
2.- Durante el año 2007, el Sr. Constancio continúa realizando la actividad económica como autónomo, siendo dicha actividad la misma que venía realizando DIRECCION001, utilizando sus infraestructuras y bienes, así como clientela, pero facturando a nombre del Sr. Constancio. Ello llevó a que en este año 2007, las ventas de DIRECCION001 cayeran de manera absoluta hasta un importe de ventas de poco más de mil quinientos euros y, por tanto, la imposibilitó para hacer frente a sus deudas impidiendo u obstaculizando cualquier reclamación de sus acreedores.
3.- Mediante Escritura pública de 7 de noviembre de 2007, otorgada ante el Notario de Palma de Mallorca, Rafael Zaragoza Tafalla, se constituye la compañía mercantil de responsabilidad limitada DIRECCION015, El capital social, de 3.100 euros, dividido en 100 participaciones, se dividían entre las dos socias de dicha sociedad: María Antonieta con el 80% de las participaciones, de la NUM011 a la NUM029, y Modesta, con el 20% de las participaciones.
4.- En este año 2008, el Sr. Constancio sigue con la actividad iniciada en 2006, como autónomo, facturando para sí y no para DIRECCION001 que, si bien había sido dada de baja censal, mantenía bienes e infraestructura a su nombre pero que eran utilizados por el Sr. Constancio para su actividad propia. DIRECCION001.
5.- A partir de septiembre de 2008, DIRECCION001, por falta de capacidad económica, dejó de abonar las cuotas hipotecarias que gravaban la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, es decir, la vivienda familiar atribuida a la Sra. Agustina y sus hijos en el Convenio regulador.
6.- Los problemas de liquidez que presentaba DIRECCION001 en estas fechas, lo eran como consecuencia de la actuación del Sr. Constancio que decidió llevar a cabo la misma actividad como autónomo que venía realizando con DIRECCION001, utilizando sus infraestructuras, bienes y parte de la clientela. Sin embargo, el Sr. Constancio sí tenía ingresos para hacer frente a dichos pagos, pero imposibilitaba cualquier reclamación contra DIRECCION001.
7.- Comienza en este año 2010 el Sr. Constancio, puesto de común acuerdo con la Sra. María Antonieta, a traspasar la actividad que, originariamente era de DIRECCION001, que siguió el Sr. Constancio como autónomo, hacia DIRECCION015, con la finalidad de evitar hacer frente a las deudas tanto de DIRECCION001 como las propias del Sr. Constancio persona física.
8.- En fecha 10 de marzo de 2010 la Sra. Agustina inicia negociaciones con La Caixa para refinanciar la deuda existente, y evitar la ejecución del bien hipotecado, es decir, la vivienda familiar, lo que culmina el 14 de mayo de 2010.
9.- En estas fechas DIRECCION001 no podía hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias frente a LA CAIXA debido a la falta de liquidez producida por el actuar del Sr. Constancio durante los años previos.
10.- (2011) El Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, puestos de común acuerdo, con la finalidad de hacer suyo el inmueble de la finca de DIRECCION005 que iba a ser subastado, donde el Sr. Constancio desempeñó la actividad que fue de DIRECCION001, que siguió él y que habían ido derivando a DIRECCION015, comparecen a la subasta señalada.... Dado que la finca de DIRECCION005 no fue adjudicada a DIRECCION015, la Sra. María Antonieta inicia negociaciones con el ISBA, de común acuerdo con el Sr. Constancio, para adquirir dicho inmueble y, con ello, definitivamente el negocio originario de DIRECCION001, dejando de abonar cualquier deuda que ésta pudiera tener.
... En fecha 2 de julio de 2012, mediante escritura pública autorizada ante la Notaria Dña. Mª Jesús Ortuño Rodríguez, ISBA vende la finca de DIRECCION005 a DIRECCION015, por importe de 190.000 euros.
A partir de este momento, el Sr. Constancio y la Sra. María Antonieta, desempeñan su actividad comercial en la finca de DIRECCION005, a través de DIRECCION015, la Sra. María Antonieta en tanto administradora única de dicha sociedad y el Sr. Constancio en tanto contratado por dicha sociedad por cuenta ajena, pero realizando las mismas actividades que vino realizando DIRECCION001 y luego el Sr. Constancio como autónomo, así como utilizando bienes que todavía seguían a nombre de DIRECCION001 y las instalaciones que fueron originarias de ésta. De este modo DIRECCION001 quedó vacía de actividad, de infraestructuras y de la propiedad que fue su sede, la finca de DIRECCION005, haciendo ilusioria cualquier reclamación frente a dicha sociedad por parte de la Sra. Agustina y las sociedades participadas por la misma, como consecuencia de haber hecho frente al pago de las cuotas hipotecarias de las que era deudora DIRECCION001, y que pesaban sobre la vivienda familiar de la CALLE000 nº NUM000, en tanto fiadora/avalista de dicha operación'.
Existe, pues, una corresponsabilidad de la Sra. María Antonieta que ha sido cuantificada por el Tribunal en una aminoración del quantum en la opción que marca el art. 116 CP de fijar 'cuotas de responsabilidad civil' cuando intervienen dos o más autores, lo cual es una medida acertada en tanto en cuanto permite extender en la responsabilidad civil el quantum real de responsabilidad, no fijando una responsabilidad por el todo, cuando la contribución causal al resultado es diferente, lo cual equilibra la respuesta compensatoria que debe darse cuando esa 'aportación delictiva' es graduable, como aquí ha ocurrido.
En consecuencia, para concluir, son dos los aspectos a destacar en este punto, a saber:
1.- La determinación de la responsabilidad civil por cuotas entre los declarados responsables penalmente, y
2.- La admisibilidad de la fijación por el Tribunal penal de la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes, ligado al 'quantum' del daño y perjuicio.
En este sentido:
1.- La determinación de la imposición de la responsabilidad civil en cuotas que responde a la 'justicia material' de la imposición del 'quantum' de esta responsabilidad civil distribuido en atención a la propia culpa penal que se 'traduce' en un 'quantum' de responsabilidad civil en base al ajuste de responsabilidad que, en el reproche penal, el Tribunal ha fijado en la sentencia y que 'traslada' a la cuantificación económica de la que debe responder cada responsable penal.
Así las cosas, recordemos que el art. 116 CP señala que:
La redistribución de la responsabilidad civil entre los declarados responsables es un elemento de 'justicia distributiva' entre los distintos condenados por sus grados de participación delictiva, lo que supone una plasmación de una más justa 'redistribución equitativa' del reproche civilístico relacionado con el reproche penal de cada partícipe en el delito, al punto de que cuando se pueda proceder a esa fijación el juez o Tribunal debe llevar a cabo un esfuerzo en la determinación de la cuota correspondiente a cada partícipe, así como a la explicación, como motivación, de cada graduación en su ajuste individual, porque pueden existir casos, y de suyo existen como en el presente, en los que la responsabilidad de los partícipes puede ser distinta en sus diferentes modalidades. Y ello requiere un esfuerzo de fijación y motivación a la hora de ajustar las cuotas de la responsabilidad civil en lugar de fijar una
Así, la fijación de la responsabilidad civil por cuotas en el proceso penal puede ser, incluso, un mecanismo subsidiario de la defensa en algunos casos en los que de forma alternativa a la petición de absolución pueda reclamarse una menor fijación del 'quantum', cuando la responsabilidad penal del partícipe, -como aquí ocurre- sea menor en algunos acusados en el proceso penal, a fin de huir de la declaración sistemática de la solidaridad en la responsabilidad civil.
2.- La viabilidad de la declaración de la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes.
Queda justificada debidamente esta determinación por el Tribunal en su sentencia.
Sabemos, así, que la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, y es por ello, como hemos señalado en la doctrina jurisprudencial, y, también, la doctrina penal, la ineficacia reparadora de la posible restitución del orden jurídico alterado con el delito de alzamiento de bienes, por lo que existen ocasiones, como la presente, en las que se estima la procedencia de la indemnización, como aquí fijó el Tribunal.
Además, como afirma la doctrina en estos casos, para que sea viable la respuesta de la nulidad de los negocios jurídicos determinantes del alzamiento de bienes, las partes deben solicitar expresamente la nulidad de los actos fraudulentos y la indemnización por los perjuicios causados, no pudiendo ser declaradas de oficio. Y ello, porque en el aspecto de la acción civil rige plenamente el principio de justicia rogada, dispositivo y de congruencia.
Pues bien, no admitir la procedencia de la indemnización en estos supuestos en los que resulta difícil apreciar la viabilidad económica de los resultados de la nulidad de los negocios jurídicos y mantener la restitución jurídica como única vía de reparación, afirma la mejor doctrina que supondría reducir la condena civil a una
Por otro lado, para hacer viable que en estos casos la respuesta sea la condena a la responsabilidad civil que se ha producido la deuda debe estar incuestionablemente cuantificada, y en este sentido debe resultar incontrovertida su existencia y su cuantía, como aquí se ha detallado por el Tribunal. Y se incide por la doctrina que, a pesar de su aptitud en abstracto para eliminar las consecuencias desfavorables del delito, no siempre la acción de nulidad es idónea para hacerlo del modo más perfecto: y ello porque en ocasiones, a pesar del reingreso patrimonial, los bienes han perdido parte de su valor y, con él, de su aptitud para satisfacer al acreedor.
Por ello, se incide en esta línea por un sólido cuerpo doctrinal que en que en estos casos cabe pensar en la admisibilidad, para la 'reparación' o 'restauración', del importe líquido y cuantificado de la responsabilidad civil existente de la indemnización de los daños y perjuicios que esta circunstancia haya provocado al acreedor, más que por la vía de la declaración de nulidad del negocio traslativo.
Cierto es que no es la comisión del delito la que ha generado esta deuda, sino que preexistía a aquél, pero provoca y permite el impago de la deuda que existía y deja a los perjudicados en difícil situación para el cobro. La solución por la que aboga la sentencia evita el 'peregrinaje jurisdiccional' y se ajusta a una justicia material de determinación de la responsabilidad civil cuantificada en el delito de alzamiento de bienes cuando existen serias dificultades ante la nulidad de los negocios jurídicos existentes, y terceros que pueden quedar afectados, así como dudas de su eficacia real reparadora.
El delito de alzamiento de bienes se consuma pese al impago, pero éste está conectado con aquél de forma indisoluble, y viene asociado de forma inherente, ante las dificultades de la nulidad de los negocios jurídicos determinantes del alzamiento, o la previsibilidad constatada de las difíciles consecuencias que la producción de estas nulidades puede provocar en las legítimas aspiraciones del acreedor que como perjudicado reclama en el procedimiento serlo y que se le reconozca. Además, el resto de acreedores no quedan privados de su derecho a dirigirse contra los negocios jurídicos no anulados cumpliendo los requisitos de litisconsorcio exigidos a tal efecto.
El motivo se desestima
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
RECURSO CASACION núm.: 2293/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río