Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 209/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7472/2013 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2017

PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7472/2013

RECURRENTE:MINERCER S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra

Julio Cibeira Yebra Pimentel presidente

Juan Bautista Quintas Rodriguez

CRISTINA MARIA PAZ EIROA

En la ciudad de La Coruña, a26 de abril de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7472/2013, sustanciado por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de 'MINERCER, S.L.', en relación con la desestimación por silencio y posterior desestimación expresa por resolución de la Consejería de Economía e Industria de 12 de junio de 2013 de solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'Faramontaos' nº 5089.1.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña CRISTINA MARIA PAZ EIROA.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de 'MINERCER, S.L.', presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo en relación con la desestimación por silencio de solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de explotación 'Faramontaos' nº 5089.1, por medio de escrito de 4 de julio de 2013. Por escrito de 29 de julio de 2013, la recurrente solicitó la ampliación del recurso a la resolución de la Consejería de Economía e Industria de 12 de junio de 2013 denegatoria de solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'Faramontaos' nº 5089.1. Por decreto de 15 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.

SEGUNDO.- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 6 de mayo de 2014 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días; habiéndose presentado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de 'MINERCER, S.L.', escrito de demanda con fecha 31 de julio de 2014 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba la anulación de la actividad administrativa impugnada y, subsidiariamente, una indemnización por daños y perjuicios.

TERCERO.- Por diligencia de 2 de septiembre de 2014, se ordenó el traslado de la demanda a la Administración demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Abogado de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación con fecha 3 de octubre de 2014 pidiendo, después de alegar lo que estimaba oportuno, la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Por auto de 24 de septiembre de 2015, se acordó recibir el pleito a prueba, y se practicó la propuesta y declarada pertinente con el resultado que obra en autos. Por diligencia de 11 de noviembre de 2015, se ordenó el trámite de conclusiones escritas, y se presentó escrito de conclusiones por las partes que fue unido a los autos. Por providencia de 18 de diciembre de 2015 se declararon conclusos los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO.-Por providencia de 8 de febrero de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 24 de marzo del mismo año.

SEXTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante pretende la declaración de no ser conforme a Derecho y la anulación de la desestimación, primero presunta y después expresa por resolución de la Consejería de Economía e Industria de 12 de junio de 2013, de solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'Faramontaos' nº 5089.1.

En justificación de la pretensión, en la demanda se alega infracción del principio de confianza legítima habida cuenta de que'primero la Administración demandada 'da alas' o 'impulsa' a mi mandante a desarrollar la previa investigación y a solicitar la concesión derivada de aquella y luego se la deniega arbitrariamente'; inconstitucionalidad del art. 38 Ley 3/2008 'en cuanto SUPEDITA la DISPOSICIÓN DEL DEMANIO MINERO DEL ESTADO [...] al informe favorable de los Ayuntamientos [...] que CONCULCA el art. 149.1.25ª de la Constitución Española , así como la 13ª, y también el art. 128.1 [...] ni los 'INFORMES DETERMINANTES' del art. 23 [...] ni el 'INFORME MUNICIPAL' de su art. 28 pueden ser determinantes y vinculantes; porque infringen el art. 2º de la Ley de Minas [...] también sus arts. 44 , 60 , 61 y 69.1 de dicha Ley , al poner obstáculos insalvables al otorgamiento [...] también infringen el nuevo art. 122 LM 1973 [...]';nulidad de pleno derecho de la resolución por aceptar propuesta de órgano manifiestamente incompetente por la avocación de la competencia para la propuesta de resolución; anulabilidad de la resolución por desviación de poder habida cuenta de que'aparentando resolver [...] lo que hizo [...] fue, en realidad denegarlo injustificadamente por un 'populismo' mal entendido [...]'; falta de motivación de la resolución'ya que a efectos del art. 89.5 de la Ley 30/1992 , no pueden surtir ese efecto dos informes intencionadamente erróneos [...] que parten de datos que a los informantes les consta que son inexactos; cuales son decir que la futura Concesión Minera desarrollará su explotación en 296 hectáreas, cuando lo cierto es que no exceden de 60,67 hectáreas, y no en total ni simultáneamente, sino sucesivamente, durante un plazo de treinta años'; inconstitucionalidad de los arts. 23 y 38 de la Ley 3/2008 en cuanto contienen una prohibición de carácter genérico prohibida por el art.122 LM 1873; y necesaria motivación de toda prohibición del uso minero ex art. 122 Ley de Minas ,'pese a ello'el Ayuntamiento de Xinzo de Limia no reservó ninguna superficie de su término municipal para labores extractivas mineras'prescindiendo así del principio general del derecho urbanístico conocido como 'Fuerza normativa del fáctico [...]'.

SEGUNDO.-Los motivos han de ser rechazados:

1. El principio de confianza legítima - art. 3.1 Ley 30/1992, hoy 3.1.e) Ley 40/2015 -'comporta [...] que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que frustren la esperanza inducida por la razonable estabilidad de sus decisiones, en función de las cuales los administrados han ordenado su comportamiento. O, en otros términos, su virtualidad puede provocar la anulación de un acto de la Administración o la obligación de esta última de responder de la alteración de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas en su mantenimiento, cuando la mudanza se produce sin mediar las debidas previsiones correctoras o compensatorias, sin conocimiento anticipado o sin medidas transitorias suficientes y proporcionadas al interés público para que los sujetos puedan acomodar su conducta [...] Por el contrario, la mera expectativa de que las circunstancias se mantengan inalteradas no resulta suficiente para la operatividad del mencionado principio; ni el principio de seguridad jurídica ni el de confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban considerarse irreversibles'- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, de 9 de marzo de 2017 (rec. 219/2016 )-.

En la demanda se alega infracción del principio de confianza legítima habida cuenta de que'primero la Administración demandada 'da alas' o 'impulsa' a mi mandante a desarrollar la previa investigación y a solicitar la concesión derivada de aquella y luego se la deniega arbitrariamente'. Nada que ver con la vulneración del principio de confianza legítima en los términos jurisprudenciales vistos.'Permiso de investigación'y'concesión de explotación'conceden a su titular derechos distintos: a realizar estudios y trabajos y al aprovechamiento de los recursos, respectivamente, en los términos de los arts. 43 y 60 Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas .

'Ni la titularidad de un permiso de investigación, ni la solicitud de una concesión derivada de ese permiso atribuyen un derecho consolidado a la explotación, tal y como ha declarado la sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1995 . Ese derecho sólo nace cuando, previa valoración de todos los intereses en presencia, ambientales y mineros, por las Administraciones públicas competentes para ello, se obtienen todos los títulos jurídicos necesarios, al no haber razones que lo impidan por la necesidad de proteger el medio físico. Ello es así porque, cuando de explotación de recursos mineros se trata, ha de efectuarse un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera, de una parte, y, de otra, el daño que ésta pueda producir sobre el medio ambiente. Todo ello a fin de cumplir el mandato del art. 45.2 de la CE , así como lo establecido en los artículos 66 , 69.1 y 81 de la Ley de Minas de 1973 , 2.3 del Reglamento General aprobado por Real Decreto de 25 de agosto de 1978 y la normativa que prevé la vinculación de la Administración y los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística y los planes. Mientras esa valoración no se haga, no puede hablarse de derechos adquiridos a patrimonializar los recursos puestos de manifiesto con la investigación'- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 17 de noviembre de 2016 (rec. 3895/2015 )-.

Situaciones, derechos y actuación administrativa diferentes. Sin perjuicio del derecho de prioridad en la concesión.

2. En la demanda se alega la inconstitucionalidad del art. 38 Ley 3/2008 'en cuanto SUPEDITA la DISPOSICIÓN DEL DEMANIO MINERO DEL ESTADO [...] al informe favorable de los Ayuntamientos [...] que CONCULCA el art. 149.1.25ª de la Constitución Española , así como la 13ª, y también el art. 128.1 [...] ni los 'INFORMES DETERMINANTES' del art. 23 [...] ni el 'INFORME MUNICIPAL' de su art. 28 pueden ser determinantes y vinculantes; porque infringen el art. 2º de la Ley de Minas [...] también sus arts. 44 , 60 , 61 y 69.1 de dicha Ley , al poner obstáculos insalvables al otorgamiento [...] también infringen el nuevo art. 122 LM 1973 [...]':

2.1.º El artículo 149.1.25ª dispone que el Estado tiene competencia exclusiva sobre las bases del régimen minero, y el 128.1 que toda la riqueza del país está subordinada al interés general. En la demanda no se concretan las bases ni se argumenta sobre el interés; también bastaría para desestimarla.

Tampoco, en la demanda, se explica la oposición que tiene el artículo 38 con los demás que se citan.

Lo que los artículos de la Ley 22/1973 considerados infringidos dicen es (en lo que aquí interesa) que la cesión de los recursos se hará en las condiciones de la Ley -art. 2 -; que el derecho al aprovechamiento de recursos, una vez definidos estos, lo otorgará el Estado por medio de una concesión de explotación en la forma, requisitos y condiciones que se establecen en la Ley -arts. 44 y 60-; que la puesta de manifiesto de los recursos susceptibles de aprovechamiento es condición necesaria (no suficiente) para que pueda otorgarse una concesión de explotación - art. 61-; y que el otorgamiento o denegación de la concesión de explotación puede estar condicionado a la protección del medio ambiente -69.1-. Y, lo que dice el art. 38.2 de la Ley 3/2008, de 23 de mayo , de ordenación de la minería de Galicia, sobre coordinación con el régimen de aplicación en materia de licencias urbanísticas y actividades clasificadas, es que'A estos efectos-el ejercicio de los derechos mineros estará condicionado al otorgamiento de las licencias municipales urbanísticas y de actividades clasificadas, de conformidad con la normativa de aplicación, según el apartado 1-,el municipio en que esté ubicado el derecho minero habrá de pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto minero en el informe que deberá remitir al órgano minero competente durante la tramitación de los derechos mineros'.

De conformidad con todos los preceptos citados, el ejercicio de los derechos mineros puede estar condicionado a la protección del medio ambiente y del territorio.

2.2.º'En el artículo 149.1.25ª de la CE se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las 'Bases del régimen minero y energético' [...] esa competencia exclusiva no impide el ejercicio de otras competencias que incidan en un mismo ámbito territorial [...] Así resulta de la doctrina constitucional contenida, entre otras, en la STC 149/1998, de 30 de julio [...] La multiplicidad de actuaciones que inciden en el territorio requiere la necesidad de articular mecanismos de coordinación y cooperación [...]'- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 20 de diciembre de 2012 (rec. 1976/2011 )-.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 64/1982, de 24 de noviembre , la protección del derecho constitucional al medio ambiente corresponde a Estado y Comunidades Autónomas, que tienen competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica; la utilización racional de los recursos naturales se ha de armonizar con la protección de la naturaleza; las cuestiones relativas al medio ambiente tienen carácter complejo y multidisciplinario; la armonización del medio ambiente con la explotación minera no es contraria a sus principios; la cuestión es si los condicionantes legales respetan el marco de la legislación básica y son razonables, proporcionados al fin propuesto y no quebranten el principio de solidaridad consagrado en los arts. 2 y 138 de la Constitución con carácter general; y, si la imposición de una carga adicional para la protección del medio ambiente no es en sí contraria a la Constitución, sí lo es la prohibición con carácter general de las actividades extractivas.

La demanda, ya lo hemos dicho, no se plantea en estos términos.

2.3.º Según la exposición de motivos de La Ley 3/2008, de 23 de mayo, de ordenación de la minería de Galicia,'La minería en Galicia es un sector [...] que presenta [...] hoy en día, una notoria incidencia sobre el medio ambiente y la ordenación del territorio, lo cual hace precisa una adecuada conciliación del desarrollo del sector minero con la protección de los bienes jurídicos en juego. Para esta finalidad es necesario disponer de un marco normativo coherente y actualizado [...] El largo tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley 22/1973 , de 21 de julio, de minas, unido al carácter preconstitucional de esta norma, y de la Ley 6/1977, de 4 de enero, de fomento de la minería, acompañado de los fuertes cambios [...] son elementos que obligan a la puesta en pie de una norma gallega que dé respuesta a los cambios producidos. / Galicia, además de normas de fomento económico del sector minero, tiene aprobadas [...] Sin embargo, esta normativa tiene un alcance sectorial y no proporciona un marco normativo general que permita desarrollar las competencias autonómicas en materia minera y dotar de un marco organizativo-institucional actualizado a la Xunta de Galicia [...] La regulación vigente desconoce un nuevo reparto competencial entre el Estado y las comunidades autónomas, está desfasada desde el punto de vista organizativo y no responde a las necesidades de planificación estratégica del sector, ni ofrece un marco de intervención administrativa ágil y moderno. / Se hace, por tanto, necesaria una legislación propia que permita un desarrollo sostenible y que permita adaptar el sector minero a las singularidades territoriales, ambientales o de estructura de la propiedad de Galicia, y que permita establecer un marco normativo claro y coordinado. / El establecimiento de normas que regulen las actividades extractivas encaja en un sistema de distribución de competencias en el que corresponde al Estado, de acuerdo con el artículo 149.25 de la Constitución española , la fijación de las bases del régimen minero y a la comunidad autónoma, según el artículo 28.3 del Estatuto de autonomía, el desarrollo legislativo y la ejecución. / La tardanza estatal en aprobar una norma legal básica en materia de minas hace que se mantenga vigente una legislación estatal sin adaptar al nuevo régimen de distribución de competencias e inadecuada para la situación y los problemas actuales de las actividades extractivas. Esta tardanza, no obstante, no puede impedir el ejercicio legítimo de sus competencias por parte de las comunidades autónomas, aunque la determinación de la extensión de lo básico y de lo que entraría como desarrollo autonómico pueda hacerse más dificultosa. / La Comunidad Autónoma de Galicia, en virtud de lo establecido en las normas contenidas en el artículo 28 del Estatuto de autonomía, apartado 3 (desarrollo legislativo y ejecución de la legislación del Estado en materia de régimen minero y energético); en el artículo 27, apartados 14 (aguas minerales y termales), 30 (normas adicionales sobre protección del medio ambiente) y 5 (normas procesales y procedimientos que se deriven del derecho específico gallego); en el artículo 37 y siguientes (régimen jurídico), y en el artículo 44, apartado 1 (hacienda pública gallega), tiene competencia para dictar su propia normativa en materia de minas. / Con base en estos títulos competenciales, Galicia es competente para definir el marco organizativo de intervención en el sector, estableciendo los órganos autonómicos llamados a definir las políticas públicas en esta materia, así como a ejercer las funciones de planificación de la actividad extractiva, de fomento del sector, de otorgamiento de los títulos jurídicos habilitantes del aprovechamiento de derechos mineros y de disciplina minera mediante los procedimientos administrativos precisos para la ordenación de la minería. / Finalmente, es preciso destacar que las bases estatales del régimen minero, que, a falta de aprobación de la legislación pertinente, deberían estar conformadas-de acuerdo con los títulos competenciales que figuran en la Constitución-por la concreción del ámbito de aplicación de la legislación minera, la definición de lo que se entiende por actividad extractiva, la fijación del concepto de técnica minera y el establecimiento de los criterios de clasificación, son respetadas en la presente ley'.

Que la ley discutida respeta la concreción del ámbito de aplicación de la legislación minera, la definición de lo que se entiende por actividad extractiva, la fijación del concepto de técnica minera y el establecimiento de los criterios de clasificación son hechos no discutidos en la demanda.

2.4.º Los informes de los órganos ambiental, urbanístico y agrario de la Comunidad Autónoma son, por disposición expresa - arts. 82.1 y 83.1 Ley 30/1992 , hoy arts. 79.1 y 80.1 Ley 39/2015 - preceptivos y determinantes (el emitido por el órgano urbanístico, y solo este, también vinculante). En cuanto'determinante', el informe del órgano ambiental no es, al menos formalmente, vinculante.

La cuestión es que el carácter vinculante de estos informes, de los tres, depende de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno esos informes se han evacuado. Y no está en manos del órgano ambiental disponer de la planificación urbanística y territorial -en este sentido, la STS, Sección Quinta, de 20 de julio de 2015, (rec. 3583/2015 -.

2.5.º La Autoridad que resuelve deniega la solicitud con fundamento en los arts. 23 y 38 Ley 3/2008 , en particular, con fundamento en lo dispuesto en el art. 26.2.d), que dispone que la resolución otorgará o denegará el derecho minero solicitado. Los derechos mineros podrán denegarse motivadamente en caso de inadecuación a la normativa sectorial, de carácter urbanístico, ambiental, agraria u otra, debidamente acreditada en el expediente.

Según los antecedentes de hecho de la resolución,' [...] O 11 de maio de 2012 a Secretaría Xeral de Calidade e Avaliación Ambiental cualifica o proxecto como sometido a avaliación de impacto ambiental, e, o 15 de outubro de 2012, indicou que unha vez revisada a documentación [...] solicitou que se consultasen aos seguintes organismos: [...] OCTAVO: O Servizo de Infraestructuras Agrarias de Ourense, o 8 de xuño de 2012, emitiu informe no indica que dende o punto de vista estrictamente agrario e considerando as inversions realizadas na zona, parece prevalente a actividade agraria / NOVENO: Na sesión extraordinaria e urxente do Pleno do Concello de Xinzo de Limia, do 19 de xullo 212, aprobouse por unanimidade de todos os asistentes aprobar a moción conxunta na que 'o concello de Xinzo de Limia insta a Xunta de Galicia [...] para que proceda á denegación da concesión dos dereitos mineiros solicitados para a explotación Faramintaos 5089'. / Ademais, o 8 de xaneiro de 2013, o concello de Xinzo de Limia emitiu informe no que se recolle o seguinte: / . Afección a estrada autonómica [...] e a pistas municipios[...] / . Afección as augas [...] . A explotación está nunha zona de especial protección agropecuaria, coa concentración parcelaria feita, na que está constituída unha importante comunidade de regantes con axudas estatais e da UE para un plan de rega. / . Xinzo é unha zona de frecuentes achados arqueolóxicos. / Non consta informe da administración sobre a adecuación das actuacións pretendidas á declaración de impacto ambiental [...] . A explotación está fora dos límites marcados como ZEPA [...] / Non están sinaladas no proxecto as construccións auxiliares e a planta de tratamento nin as tubaxes que enlazan as distintas fases, polo que non poderán obter licenza municipal coa información aportada. / O orzamento non sinala nada sobre restauración ambiental nin construcións. / No que esta concesión puidera necesitar de autorización municipal, non podería concederse nas condicións que o proxecto propón. / DÉCIMO: O 23 de abril, a Xecretaría Xeral de Medio Rural e Montes, tendo en conta a interferencia no desenvolvemento agrario da zona de afección, informou desfavorablemente o proxecto da explotación 'Faramontaos nº 5089.1. en base ás seguintes consideracións, tal e como se recolle nos informes emitidos pola Subdirección Xeral de Apoio ás Explotacións Agrarias e pola Subdirección Xeral de Infraestructuras Agrarias: / . A totalidade da superficie total do proxecto de explotación da concesión mineira afecta a superficie agraria útil (SU). Distribuíndose dunha banda en cultivos tradicionais (pataca e cereais) así como agricultura de autoconsumo [...] . Nas parroquias afectads por este proxecto están rexistradas [... un tital de 246 explotaciones agrarias [...] . Na zona de actuación están aprobados, desde o ano 2007 ata o 2012, un total de 41 expedientes de axudas para a modernización das explotacións agrarias e para a incorporación de mozos á actividade agraria'.

Según los fundamentos legales,'Na resolución deste expediente administrativo, é necesario ter presente, dada a súa relevancia, o disposto: / - No artigo 23 da Lei 3/2008, do 23 de maio, de ordenación da minería de Galicia, no que se indica que a tramitación dun dereito minero os órganos ambiental, urbanístico e agrario emitirán informes preceptivos e determinantes que acrediten unha xestión mineira compatible co medio ambiente e co patrimonio cultural e coa planificación urbanística e territorial, así como coa ordenación agraria. / - No artigo 26 d) da dita lei de ordenación da minería de Galicia, que establece que os dereitos mineiros poderán denegarse motivadamente en caso de inadecuación á normativa sectorial, de carácter urbanístico, ambiental, agraria ou outra, debidamente acreditada no expediente. / Do mesmo xeito, resulta imprescindible para resolver esta solicitude de concesión o carácter determinante do antedito informe desfavorable da Xecretaría Xeral de Medio Rural e Montes, dada a súa natureza de pronunciamento esencial para a resolución que se adopta, así como o manifestado polo concello de Xinzo de Limia no referido informe do 8 de enero de 2013 no que queda anticpada a vontade do concello ao non outorgamento da licenza municipal urbanística, o que, de conformidade co establecido no artigo 38 da Lei 3/2008, condiciona obligatoriamente o exericio dos dereitos mineiros [...]'.

Los informes del expediente son, cuando menos, de singular relevancia (determinantes) en cuanto a la configuración del contenido de la decisión que se tomó. La demandante, en la demanda, no rebate su contenido.

3. La demandante dice que la resolución es nula de pleno derecho por aceptar propuesta de órgano manifiestamente incompetente, sin más; en los hechos de la demanda dice que'[...] la Dirección Xeral de Industria, Enerxía e MinasAVOCAlas COMPETENCIAS PARA (entre otros), la propuesta de Resolución [...]', también sin argumentar la nulidad. Bastaría para desestimar el motivo.

La avocación -por los órganos superiores del conocimiento de los asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes- la permite el art. 14 de la Ley 30/1992 ( art. 10 Ley 40/2015 ) cuando las circunstancias la hagan conveniente mediante acuerdo motivado. Es documento del expediente -folio 674- una resolución de 06/06/2013 de avocación de competencias delegadas -el órgano superior dictó la propuesta el 12/06/2013, folio 682-.

4.'La desviación de poder [...] es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal [...] La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión [...] la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala [...] que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'- STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 27 de febrero de 2017 (rec. 1148/2016 )-.

Que'aparentando resolver [...] lo que hizo [...] fue, en realidad denegarlo injustificadamente por un 'populismo' mal entendido [...]'no constituye la desviación de poder definida jurisprudencialmente; antes bien, tiene conexión con las'meras opiniones subjetivas y suspicacias interpretativas'[...]' en que la Jurisprudencia rechaza que se funde.

5. El acto estará motivado en cuanto contiene las razones que justifican la decisión, o por el contrario, al ignorar estas, al no contener justificación suficiente, resultará inmotivado - STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 21 de marzo de 2017 (rec. 1553/2016 )-.

Que'a efectos del art. 89.5 de la Ley 30/1992 , no pueden surtir ese efecto dos informes intencionadamente erróneos [...] que parten de datos que a los informantes les consta que son inexactos; cuales son decir que la futura Concesión Minera desarrollará su explotación en 296 hectáreas, cuando lo cierto es que no exceden de 60,67 hectáreas, y no en total ni simultáneamente, sino sucesivamente, durante un plazo de treinta años', esto que se alega en la demanda, decimos, nada tiene que ver, tampoco esto, con la falta de motivación. Si los informes parten de datos inexactos no es cuestión de forma.

En todo caso, se resolvió sobre las 14 cuadrículas mineras sobre las que se solicitó la concesión de la explotación -los informes delos folios 115 al 126 del expediente también se refieren a las 14 cuadrículas-.

6. Respecto a la inconstitucionalidad de los arts. 23 y 38 de la Ley 3/2008 en cuanto contienen una prohibición de carácter genérico prohibida por el art. 122 de la Ley de Minas de 1973 , nos remitimos al apartado 2, que damos por reproducido aquí.

No se trata de una prohibición de carácter genérico establecida en un instrumento de ordenación; de lo que se trata es de la prohibición de la concreta actividad minera solicitada por resolución motivada del órgano minero competente.

7. Finalmente, la'fuerza normativa de lo fáctico'es un conocido criterio jurisprudencial de planeamiento según el cual la clasificación del suelo no depende de lo que la Administración autora del planeamiento diga sino de la realidad física a la que el plan se pretende aplicar. En la demanda no se explica su aplicación al caso, y, como decimos, no es de aplicación.

Se trata de la denegación motivada de la concesión de explotación solicitada (el objeto del recurso no es un plan general de ordenación).

Es por todo ello que entendemos que procede la desestimación.

TERCERO.-Se imponen las costas a la parte demandante porque se rechazan todas sus pretensiones, hasta un máximo de 1.500 euros - artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de 'MINERCER, S.L.', en relación con la desestimación por silencio y posterior desestimación expresa por resolución de la Consejería de Economía e Industria de 12 de junio de 2013 de solicitud de concesión de explotación derivada del permiso de investigación 'Faramontaos' nº 5089.1.

Imponer las costas a la parte demandante hasta un máximo de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª CRISTINA MARIA PAZ EIROA, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico. A Coruña, 26 de abril de 2017.