Sentencia Civil Nº 410/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 302/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/005295

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0005295

A.equidad LPH L2 / E_A.equidad LPH L2 302/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento de equidad Ley de Propiedad Horizontal 280/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Amador y Mariana

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO y PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: ANDRES CIRIA URIARTE y ANDRES CIRIA URIARTE

Recurrido/a / Errekurritua: Eutimio y Adoracion

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: MIKEL LOPEZ ECHEVERRIA y MIKEL LOPEZ ECHEVERRIA

S E N T E N C I A Nº 410/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de proceso de equidad LPH 280/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: como apelante: D. Amador Y Dª Mariana representados por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago y dirigidos por el Letrado D. Andres Ciria Uriarte; y como apelados: D. Eutimio y Dª Adoracion representados por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigidos por el Letrado D. Mikel López Echeverría.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 9 de abril de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda de equidad interpuesta por el Procurador SR. Carnicero Santiago en nombre y representación de los presidentes de las entidades nº 3 y 4 del Conjunto Inmobiliario Residencial Isozaki Atea de Bilbao. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Amador Y Dª Mariana , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 302/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 18 de octubre de 2013 se señaló el día 29 de octubre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como alegación previa del recurso se alega infracción del art. 218 LEC , señalando que como se trata de un juicio de equidad la infracción denunciada no son infracciones de normas jurídicas sino de errores u omisiones en la apreciación de la prueba presentada por las partes. Como primer motivo se alega incongruencia omisiva al no valorar la cualificación profesional del Administrador actual, ya que la resolución nada recoge al respecto, cuando consta acreditado que el Sr. Luis Manuel no es administrador de fincas ya que no se encuentra colegiado, incumpliendo la normativa ( art. 13.6 LPH ) y la Jurisprudencia, sin que el hecho de que se admitiese inicialmente no permita una vez conocida su no cualificación volver la situación a la legalidad.

Como segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba respecto al número de propietarios del complejo, ya que la Juzgadora a quo no tiene en cuenta que la Comunidad de garajes integrante del complejo, aunque no vota en la Comunidad General (lo hace indirectamente a través de las cuatro entidades) es el mayor contribuyente al sostenimiento de los gastos de la Comunidad General y que dicha Comunidad de garajes en las entidades III y IV, no así en la I y II, donde sin razón que lo justifique se le ha privado de su derecho a voto, ha votado a favor de, la no renovación de el cargo de Administrador en el Sr. Luis Manuel y de la contratación de un administrador cualificado e independiente a la gestión de las entidades que sea capaz de dirimir cualquier conflicto que surja entre ellas.

Como tercer motivo se alega error en la apreciación de la prueba respecto a cual ha sido el origen del conflicto y al papel de la presidente del complejo, ya que el hecho de que la Sra. Mariana fuese trabajadora de la promotora omite que la misma fue despedida en el 2009, que su cargo ha sido por el turno de rotación propio de la Comunidad, aunque fuese designada por aquélla al no existir aún propietarios, y el hecho de que sea la presidenta de la comunidad general no impide que en dicha comunidad se vote por las entidades que la componen. En cuanto al origen del conflicto lo situa en que la presidenta del elemento I entonces de la Comunidad general mantenía que las reparaciones en las deficiencias constructivas afectantes a la Comunidad de garajes no competen a la Comunidad general, y tras cesar en la presidencia general y serlo la Sra. Mariana mantiene esa postura junto con el administrador para no llevar a cabo tales cometidos cuando ello es contrario a los Estatutos de la Comunidad general ya que le atribuyen la competencia para supuestos de daños o deficiencias en los elementos comunes o estructurales del complejo, y las paredes perimetrales del garaje lo son tanto como el resto de las paredes de fachadas exteriores, aunque no se vean por estar bajo el suelo. Se alega la actitud obstruccionista de la presidenta de la entidad I y de el administrador a convocar las oportuna Juntas generales ordinarias, para terminar convocándolas sin convocar a la Comunidad de garajes, y sin incluir en el orden del día lo solicitado por el presidente de la Comunidad de garajes, respecto a la renovación del cargo de el administrador.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

En segundo lugar y respecto del vicio de incongruencia omisiva que se denuncia, recordar que reiteradamente ha expuesto el TC (Sta. 169/2002, de 30 septiembre ) '...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985, de 18 de diciembre ; 191/1987, de 1 de diciembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 369/1993, de 13 de diciembre ; 172/1994, de 7 de junio ; 311/1994, de 21 de noviembre ; 112/1997, de 27 de enero y 220/1997, de 4 de diciembre ).

Por lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de aquéllas, hemos establecido que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril ; 58/1996, de 15 de abril ; 85/1996, de 21 de mayo ; 26/1997, de 11 de febrero ; 118/2000, de 5 de mayo y 135/2002, de 3 de junio ), así como también hemos entendido que para comprobar si existe incongruencia omisiva debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno. Como dijimos en la STC 215/1999, de 29 de noviembre , FJ3, citada a su vez por la STC 5/2001, de 15 de enero , FJ4, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar 'la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-'; de manera que en relación a estos últimos elementos 'la decuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' (por todas, SSTC 136/1998, FJ2 ; 29/1999 , FJ2).Pues bien, con arreglo a esta doctrina deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, como reiteradamente hemos sostenido, las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente sino que 'es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 5/2001 ,FJ4, y las por ella citadas).'-

TERCERO.- Teniendo en cuenta ello y efectivamente tal y como cita la parte apelada, la STS Sala 3ª de 11/11/08 recoge: 'Es momento de trascendental importancia a los efectos de resolver la cuestión debatida el de la fecha de publicación del anuncio que dio origen a las actuaciones, pues la modificación legal producido por la entrada en vigor de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que reformó la 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, despeja las dudas y vacilaciones que hasta ese momento pudieran derivarse de la normativa anterior y de las resoluciones judiciales dictadas en los distintos órdenes jurisdiccionales, en relación con la exigencia de titulación y colegiación para el ejercicio de la profesión de Administrador de Fincas, al menos en lo que respecta al campo de la propiedad horizontal.

Si de la legislación anterior, representada sustancialmente por el Decreto 693/1968, de 1 de abril, y por el Real Decreto 1464/1988, podía derivarse, no sin ciertas dificultades, que para el ejercicio de dicho cargo de administrador de fincas, era necesario ostentar el correspondiente título y estar colegiado en el Colegio Profesional, y así lo entendieron las sentencias que en defensa de su pretensión ha aducido el recurrente -incluso la sentencia que cita de la Sala de lo Civil de 14 de octubre de 2002 se está refiriendo a un caso anterior a la Ley 8/99 -, sin embargo, conforme a la nueva redacción dada al artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , ha desaparecido el carácter de exclusividad que pudiera haberse atribuido al Administrador de Fincas, dado que dicho precepto establece que 'el cargo de administrador y, en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico'.

Ello perfectamente acogido en la jurisdicción civil determina que el hecho de que el Administrador actual no se halle colegiado no conlleva per se que carezca de cualificación adecuada para el cargo que desempeña, cualificación que la propia parte apelante dice desconocer, si bien es lo cierto que la apelante como reconoce acepto dicho Administrador sin ninguna objeción, y el hecho de que posteriormente tenga noticia de su no colegiación, no constituyó el motivo de su revisión como administrador, ya que como efectivamente apunta la adversa en oposición a tal motivo de la lectura del acta que la propia actora recurrente aporta al procedimiento se puede observar que los motivos de pretender la revisión vienen referidos a la pérdida de confianza de la Presidenta Sra. Mariana con el administrador por una serie de motivos que apunta el acta que la parte puede interpretarlos como reflejo de una falta de cualificación profesional del Administrador, pero que en realidad revelan una falta de acuerdo o un conflicto de intereses con el mismo que por otra parte cuanta con el apoyo de los que se oponen a su no renovación, por ello en ningún momento puede apreciarse el vicio denunciado, y en todo caso como se ha dicho la falta de colegiación no revela per se, la falta de cualificación profesional, cuestión distinta, se reitera es que, no sean acordes las voluntades de la actual Presidencia de la Comunidad General y de los elementos favorables a su revisión, pero ello no se funda en una falta de cualificación profesional.

Por lo que hace al motivo relativo al error en la valoración de la prueba respecto al número de propietarios al sostener la sentencia que 'las dos entidades que han votado en contra cuentan con la mayoría de cuota de participación pero también con la de vecinos de tal manera que dado que se resuelve en equidad, lo más adecuado es considerar de forma unitaria a los dueños de viviendas y por tanto, desde la perspectiva unitaria cuentan con la mayoría de cuotas de participación y de propietarios de viviendas', la adversa opone que las cinco entidades que conforman el Complejo o Conjunto Inmobiliario, alcanzan el 100% del coeficiente de participación y que los garajes solo forman parte de cada entidad que se encuentran en su vertical , lo que lleva a que la comunidad de garajes del Conjunto no tiene participación en éste ni en ninguna otra entidad y ciertamente conforme resulta de la escritura de venta ( doc.nº8) la cuota de participación de cada garaje se determina en relación a la Entidad y no en relación a una Comunidad de garajes, y así se refleja en los Estatutos, por tanto ha de compartirse la consideración valorativa que la parte opone frente a la sentencia recurrida, ya que la parte apelada representa un total de 198 residentes como se alega por la contraparte, frente a los 137 de la apelante, debiendo prevaler el criterio mayoritario de los residentes.

En cuanto al tercer motivo el mismo ha de decaer ya que al argumento anterior la sentencia añade' . A mayor abundamiento no existen elementos de los cuales inferir una actuación negligente del administrador ni inferir tampoco una connivencia con las dos entidades en detrimento de las solicitantes de la equidad', por lo que siendo éste el principal motivo y no la posible sospecha respecto de la relación entre la Presidenta de la Comunidad general y la promotora.

CUARTO.- En orden a las costas procede al igual que en la instancia mantener la no expresa declaración de las de esta alzada.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Amador Y Dª Mariana frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao en autos de proceso de equidad LPH 280/13 de fecha 9 de abril de 2013 y de que este rollo dimana, debemos Confirmarcomo Confirmamosdicha resolución sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.