Sentencia Administrativo Nº 2112/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2734/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de septiembre de 2016

Esta Sala ha visto , constituída en suSección Tercerapor los magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2734/2015, interpuesto por Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., representada por el procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y bajo la dirección letrada de Dª. Dolores Baltar García-Peñuela, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 1 de junio de 2015 en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 49/2015, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 1 de abril de 2015 . Es parte recurrida la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Sr. Letrado de la misma.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó auto de fecha 1 de abril de 2015 denegando la adopción de las medidas cautelares interesadas por Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A. al interponer el recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho constituída por el desistimiento por parte de la Comunidad Autónoma de Murcia del procedimiento iniciado ante la Comisión Europea para que ésta se pronunciara sobre la compatibilidad con la normativa comunitaria del otorgamiento de un préstamo participativo en relación con la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la Región de Murcia. Dichas medidas cautelares consistían en la suspensión de la eficacia de la actuación material descrita o eventualmente, si ésta ya hubiera producido el efecto que se pretende evitar, la reposición de la situación anterior al desistimiento, haciéndose saber así a la Comisión Europea para que obre en consecuencia en virtud de la decisión judicial, y ordenándose, en su caso, a la Comunidad autónoma que vuelva a impulsar la tramitación del procedimiento.

Contra dicho auto la representación procesal de la actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de 1 de junio desestimatorio del recurso.

SEGUNDO.- Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia, ordenando el emplazamiento de las partes ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A. ha comparecido en forma en fecha 28 de septiembre de 2.015 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 136 de la propia Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 30 de la misma, de los artículos 53.1 , 84 y 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , de los artículos 24 y 105.c) de la Constitución , y de la jurisprudencia, y

- 2º, por infracción del artículo 129 de la Ley jurisdiccional , de los artículos 726 y 727 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case los autos de 1 de abril y 1 de junio de 2015 y acuerde la medida cautelar de suspensión del desistimiento del procedimiento impugnado en el recurso contencioso-administrativo, con condena en costas a la Administración y todo lo demás que proceda en derecho.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de enero de 2016.

CUARTO.- Personado el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia que lo desestime y confirme la resoluciones impugnadas.

QUINTO.- Por providencia de fecha 11 de julio de 2016 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre de 2016, en que han tenido lugar dichos actos.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A. impugna en casación los Autos de 1 de abril y 1 de junio de 2015 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Por dichos Autos se denegaron las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo entablado contra el desistimiento por parte de la Comunidad Autónoma de Murcia del procedimiento ante la Comisión Europea en relación con la concesión de ayudas por obra pública.

El recurso se articula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En el primer motivo la recurrente aduce la infracción el artículo 136, en relación con el 30, de la Ley jurisdiccional ; de los artículos 53.1 , 84 y 93 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ; de los artículos 24 y 105.c) de la Constitución ; y de la jurisprudencia. Dichas infracciones se deberían a la falta de pronunciamiento sobre la existencia o no de vía de hecho y a la patente existencia de vía de hecho que requería la adopción de las medidas cautelares solicitadas.

En el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 129 de la Ley jurisdiccional , 726 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia. La recurrente funda su alegación en la posibilidad de adoptar medidas cautelares distintas a la simple suspensión de efectos de una resolución administrativa.

SEGUNDO.- Sobre los fundamentos de los Autos impugnados.

La Sala de instancia justifica la denegación de las medidas solicitadas en los siguientes términos del Auto de 1 de abril de 2015 :

'TERCERO.-Puesto que el Letrado de la comunidad autónoma solo hace referencia a ciertas cuestiones relativas a la índole del procedimiento seguido ante la Comisión Europea, eventual pronunciamiento y decisión al respecto adoptada por la Administración regional, no puede esta Sala entrar a valorar aspectos relevantes en el presente asunto, como son la naturaleza de la decisión de la Comunidad Autónoma -calificada por la actora como vía de hecho-, su posible impugnación en vía jurisdiccional, y si en esta sede cabe enjuiciar la legalidad de actos o trámites llevados a cabo en un procedimiento tramitado en la Comisión Europea, concretamente en la Dirección General de competencia. Por otra parte, resolver en este incidente cautelar tales cuestiones -así como la mayoría de las planteadas por la actora- resulta improcedente, pues habrían de ventilarse en todo caso en los autos principales.

El artículo 30 de la Ley Jurisdiccional contempla como actividad susceptible de impugnación la vía de hecho. Y el artículo 136.1 dispone que en el supuesto de vía de hecho 'la mecida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ,que el Juez ponderará en forma circunstanciada'. Las medidas cautelares a que hace referencia el citado precepto pueden ser todas aquellas que aseguren la efectividad de la sentencia. Ahora bien, aún cuando del tenor del artículo 136.1 puede entenderse que la concesión de la medida cautelar es preceptiva en caso de vía de hecho, esta norma ha de ponerse en relación -atendiendo al fin último de lograr la plena efectividad de la sentencia- con lo dispuesto en el artículo 32.2 de la misma Ley . Esta norma establece las pretensiones que puede deducir la parte ante una vía de hecho, y son la declaración de ser contraria a derecho la actuación material constitutiva de vía de hecho, la orden de cese de la misma y la adopción, en su caso, de las medidas previstas en el artículo 31.2, es decir, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Como ya hemos expuesto, en el presente caso, la parte acotra solicita las siguientes medidas:

'(i) la suspensión de la eficacia de la actuación material contemplada en el Desistimiento mientras se tramita el presente recurso contencioso-administrativo o,e eventualmente, si la actuación material que combatimos ya hubiese producido el efecto que pretendemos evitar, (ii) la reposición de la situación al estado anterior a que se presentase el Desistimiento, haciéndose saber así a la comisión Europea para que obre en consecuencia en virtud de la decisión judicial, (iii) ordenándose, en su caso, a la CARM que vuelva a impulsar la tramitación del Procedimiento, aportando los datos de hecho, alegaciones, documentos o actos necesarios para que la Comisión Europea pueda dictar un acto favorable en el mismo'.

La primera de las medidas no puede tener acogida, pues el desistimiento ya ha producido sus efectos, como reconoce la propia parte actora.

Ante la imposibilidad de suspender la eficacia de la retirada de la notificación por la Comunidad autónoma, solicita la actora que se reponga la situación al estado anterior a que se produjera dicha retirada, debiendo obrar en consecuencia la Comisión Europa. Para resolver sobre la procedencia de esta medida ha de tenerse en cuenta que el procedimiento ante la Comisión Europea se inició con la notificación de la intención de la Comunidad autónoma de la Región de Murcia de otorgar un préstamo participativo con cargo a las arcas públicas a la Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A., a fin de que la Dirección General de Competencia se pronunciase sobre si podía considerarse una nueva Ayuda estatal. Así resulta del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de febrero de 2014, que autoriza a la Dirección de los Servicios Jurídicos a no formular oposición frente a una determinada medida cautelar de suspensión solicitada por la concesionaria en uno de los numerosos procedimientos seguidos ante esta Sección. Se argumenta en dicho acto que con esa ausencia de oposición no se perjudica al interés general ni a la Administración Regional, 'que va a elevar consulta a la Comisión Europea sobre la compatibilidad de la legislación europea con el proyecto de crédito participativo a otorgar por ley a la empresa concesionaria...' En el mismo acuerdo se recogen todos los detalles de este préstamo participativo. Pues bien, si según entiende la recurrente la retirada de la notificación es una actuación material en vía de hecho, por no haberse dictado acto previo que le de cobertura y por no habérsele otorgado trámite de audiencia, una eventual sentencia estimatoria no tendría nunca el efecto de reposición de un procedimiento seguido ante la Comisión Europea y ya finalizado, sin perjuicio de las indemnizaciones que, en su caso, procedieran de acreditarse un efectivo perjuicio para la demandante, lo que desde luego no puede ser valorado en un incidente cuatelar.

Por último, la medida consistente en que se ordene a la Comunidad autónoma que vuelva a impulsar el procedimiento resulta improcedente pues no garantiza la efectividad de una sentencia que declare la existencia de vía de hecho, ya que como se ha dicho el procedimiento en cuestión se encuentra terminado. Basta añadir a lo anterior, que según establece el Reglamento (CE) Nº 659/1999, del consejo, la legitimación para la notificación y para la retirada corresponde únicamente al Estado miembro interesado, sin que puede esta Sala sustituir el criterio de la Administración en las negociaciones que ha seguido con la recurrente tendentes al mantenimiento del contrato de concesión.' (fundamento de derecho tercero)

En el Auto de 1 de junio de 2015 , desestimatorio del recurso de reposición, la Sala añade:

'SEGUNDO.-Como ya se argumentó en el auto recurrido, esta Sala no puede entrar a valorar si se ha producido o no una vía de hecho con esa retirada o desistimiento por la Comunidad Autónoma de la notificación del préstamo participativo a la Comisión Europea, pues ello constituye, en su caso, la cuestión de fondo a enjuiciar en sentencia. Por tanto, hemos de referirnos nuevamente a la finalidad de asegurar una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones que en el proceso se formulen, pues ese es el objeto de cualquier medida cautelar. Y, como ya se señaló en el auto y resulta obvio, si la actuación material se produjo por no haber oído la Comunidad Autónoma a la actora previamente al desistimiento, la consecuencia no puede ser que se vuelva a notificar el préstamo participativo, decisión que corresponde únicamente a la Administración demandada, ni tampoco el reinicio del procedimiento ante la Comisión Europea pues este tribunal carece de competencia para acordar medida alguna en relación con dicho procedimiento, ni para hacer un pronunciamiento en sentencia sobre el mismo. En definitiva, ninguna de las medidas solicitadas resulta procedente, sin que la alegación de aspectos meramente formales pueda dar lugar a medidas cautelares aue vengan a sustituir una decisión que sólo compete a la Administración, como es otorgar o no a la actora un préstamo participativo, y que se acordó en el marco de unas negociaciones existentes entre las partes y que, al parecer, han concluido sin éxito.' (fundamento de derecho segundo)

TERCERO.- Sobre el rechazo de las medidas cautelares.

Ambos motivos han de ser desestimados. En el segundo de ellos, porque es manifiesto que la Sala no excluye la posibilidad de adoptar medidas distintas a la simple suspensión de una resolución administrativa. Los Autos impugnados se limitan a rechazar la procedencia de adoptar las medidas cautelares que la parte solicita, pero en ningún caso afirman que no sea posible adoptar medidas distintas a la mera suspensión de la ejecutividad de una resolución administrativa.

En cuanto al primer motivo se funda en que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley jurisdiccional , el órgano judicial ha de pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho y, salvo evidencia de que no exista tal vía de hecho -existencia que para la mercantil recurrente resulta indiscutible-, debe adoptar las medidas cautelares solicitadas, a menos que las mismas ocasionen una grave perturbación de los intereses generales.

La Sala sostiene, por el contrario, que no puede pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho, puesto que ello constituye el fondo de la litis y debe verse en el proceso principal, no en sede cautelar. Y seguidamente examina las medidas cautelares requeridas y argumenta por qué no resulta procedente su adopción.

Pues bien, en cuanto a lo primero, es verdad que la Sala de instancia debía haberse pronunciado, naturalmente que sólo a título cautelar o indiciario, sobre la existencia o no de vía de hecho. Como es evidente, dicho pronunciamiento en ningún caso podía serlo de forma plena, pues tal cuestión constituye, y en eso tiene razón la Sala, el fondo del asunto a resolver en los autos principales. Pero nada impedía y esto es lo que requiere el artículo 136 de la Ley procesal , un pronunciamiento indiciario sobre la posible existencia de vía de hecho, para entonces resolver en consecuencia sobre la adopción o no de las medidas solicitadas.

Tal falta de pronunciamiento expreso sobre la posible existencia o no de una vía de hecho no conduce sin embargo, a una estimación del motivo. Y ello porque la Sala se pronuncia de forma razonada sobre lo que constituye el objeto de la justicia cautelar, que es la procedencia o no de las medidas solicitadas. Así, señala: (i) la imposibilidad de evitar la pérdida de eficacia del desistimiento en un procedimiento ante la Comisión Europea puesto que dicho procedimiento ya ha producido sus efectos; (ii) la imposibilidad de una reposición a la situación anterior por la misma razón y, además, porque ello excedería el eventual contenido de una estimación del recurso; y (iii) la imposibilidad de ordenar a la Comunidad Autónoma que vuelva a impulsar un procedimiento ya terminado y cuya iniciativa de ejercicio corresponde únicamente al Estado miembro. Tales razonamientos suponen una respuesta judicial suficiente para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva en sede cautelar. Además, pueden entenderse como un rechazo implícito de que haya indicios de una vía de hecho, puesto que reiteradamente la Sala se refiere al procedimiento de desistimiento activado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma, y la existencia de procedimiento es excluyente de una actuación meramentede facto.

Por lo demás y en lo que respecta a la alegada infracción del artículo 136 de la Ley de la Jurisdicción por concurrir la vía de hecho y resultar procedente la adopción de las medidas propuestas, que no originarían lesión a los intereses públicos, debe ser rechazada. En efecto en contra de lo que la mercantil recurrente considera evidente, el desistimiento de un procedimiento de notificación de un determinado préstamo al objeto de verificar su compatibilidad con el derecho comunitario no ofrece indicio alguno de que pueda calificarse de vía de hecho, precisamente porque,prima facie,aparenta ser un acto dictado en ejercicio de una competencia propia por quien había iniciado el referido procedimiento de ratificación de la ayuda. Y, en lo que respecta a las medidas solicitadas, las razones dadas por la Sala son ciertamente fundadas y justifican la denegación de las mismas.

CUARTO.- Conclusión y costas.

La desestimación de los motivos en que se funda el recurso de casación hace que debamos declarar no haber lugar al mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros, más el IVA que corresponda por la cantidad reclamada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Declarar que no ha lugar y, por lo tanto, desestimar el recurso de casación interpuesto por Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia, S.A. contra los autos de 1 de abril y de 1 de junio de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo 49/2015. 2. Confirmar los autos objeto del recurso. 3. Imponer las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-