Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4077/2022 de 05 de julio del 2022

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- De la falta de notificación del acuerdo de incoación y de la omisión del segundo intento de notificación de la propuesta de resolución.

Para resolver este motivo de impugnación hemos de comenzar por advertir que entrañando el recurso de apelación una discusión acerca del resultado procesal obtenido en la instancia, su posible revocación ha de partir de los hechos tenidos en cuenta en la sentencia debiendo incidirse en este caso especialmente en los que no resultan discutidos en el recurso, por lo que hemos de tener en cuenta los siguientes:

- D. Bienvenido es el administrador de la empresa recurrente.

- El día 7 de enero de 2020 recibió la comunicación del acuerdo de incoación y del pliego de cargos, pese a que estaban dirigidos a ADECON LUGO, S.L. a la que se le asigna un CIF 27.380.427.

- En el cartel de la obra se identifica la empresa constructora como ADECON LUGO, S.L.

- D. Bienvenido presentó un escrito, como administrador de la entidad SISMER CONSTRUCCIONES, S.L., negando conocimiento y existencia de la entidad ADECON LUGO, S.L. (folio 29).

- En relación con la propuesta de resolución se intentó su notificación en una sola ocasión (30 de julio de 2020) dejando constancia de "ausente en horas de reparto" y, como no se reiteró posteriormente, se pasó directamente a la publicación de edictos en el BOE (1 de septiembre de 2020).

En la sentencia se admite la irregularidad de la administración al prescindir del segundo intento de notificación de la propuesta de resolución. Pero la juzgadora de instancia concluye que no se le ha generado efectiva indefensión determinante de la nulidad habida cuenta de que la recurrente jugó al " despiste" durante la tramitación del expediente y porque pudo articular en el ámbito judicial toda la defensa que le interesa, por lo que entiende que no se convierte la omisión constatada en motivo de nulidad al no haber generado efectiva indefensión. Conviene matizar estas afirmaciones de la sentencia. Para ello trataremos de consignar los criterios jurisprudenciales que señalan que no puede considerarse los procesos judiciales como adecuados para subsanar las irregularidades cometidas en los expedientes administrativos previos. Así resulta de las siguientes sentencias:

St. del T.S. de 12 de febrero de 1.990.

"Por lo que hace a la posibilidad de subsanación de la indefensión, dada la defensa posible en el recurso contencioso-administrativo, la respuesta debe ser negativa. Entre el procedimiento administrativo y el proceso contencioso- administrativo no existe un " continuum ", en el que la indefensión producida en un momento pueda subsanarse en otro, sino que el primero es cualitativamente diferente del segundo, y sus respectivos contenidos no pueden extrapolarse de uno a otro. Terminado el procedimiento administrativo, "ex post" del mismo, y ya fuera de él, no pueden subsanarse los vicios producidos "ex ante" de la resolución que le puso término, siendo el análisis de esos posibles vicios por la Jurisdicción uno de los posibles motivos del recurso contencioso-administrativo en el que se impugne la invalidez del acto producido sin las garantías jurídicas exigibles. La resolución administrativa debe dictarse, respetando el sistema de garantías establecido en las normas rectoras del procedimiento, sistema de garantías cuyo designio final es la defensa del administrado frente a la Administración. Si este sistema no se respeta, el acto administrativo resulta viciado. La defensa posible ante la Jurisdicción no elimina la realidad y significación jurídica de la indefensión producida frente a la Administración, so pena de confundir los papeles de ésta y de aquélla. No le corresponde a la Jurisdicción imponer la sanción, de ahí que las garantías legales para su imposición no puedan cumplirse ante ella, cuya misión se reduce a controlar si tales garantías se observaron o no por la Administración. El criterio de la sentencia recurrida al respecto conduce prácticamente a la eliminación de la eficacia jurídica de los vicios de procedimiento en cuanto motivos de impugnación del acto administrativo, pues en la medida en que todos los actos son recurribles, la oportunidad de defensa en el recurso contencioso-administrativo subsanaría los vicios del procedimiento administrativo, lo que es absurdo. El criterio subsanatorio de la sentencia recurrida resulta así inaceptable".

St. T.C. 59/2004

"Antes con todo, conviene insistir una vez más en que, frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, el posterior proceso Contencioso-Administrativo no puede servir nunca para remediar las posibles lesiones de garantías constitucionales causadas por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora. Finalmente, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , y subraya por su parte la STC 7/1998, de 13 de enero , "no existe un proceso Contencioso-Administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción". En consecuencia, como entonces advertíamos, nunca podrá concluirse que sean los Tribunales Contencioso-Administrativos quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionen al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución.

St. T.C. 126/2005

Lo expuesto comporta, también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE (por todas, STC 59/2004, de 19 de abril , F. 3)"

St. T.C. 35/2006

...el hecho de que el demandante de amparo disfrutara en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsanaría la pretendida vulneración del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ) en el procedimiento administrativo sancionador, en caso de apreciarse efectivamente la existencia de tal lesión constitucional...

St. T.C. 145/2011

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio

La necesidad de notificación de la propuesta de resolución en los expedientes sancionadores resulta expresamente prevista en el Art. 89.2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo, al disponer:

Artículo 89. Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador .

1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:

a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.

b) Cuando los hechos no resulten acreditados.

c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa.

d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.

e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.

2. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes.

3. En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia.

Pero el carácter imprescindible de la notificación de la propuesta de resolución ha resultado matizada por la Jurisprudencia en base a que no resulta necesaria cuando en un trámite previo se le informó cumplidamente de los hechos imputados, la infracción que constituyen y la sanción que podrían llevar aparejada, haciéndolo en los siguientes términos:

St. del T.S. de 3 de noviembre de 2003 (Recurso 4896/2000 ).

c) Como ha señalado esta Sala, el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución , pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata.

No obstante, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso (Cfr. STS 25 y 26 de mayo , y 22 de abril , y 27 de septiembre de 1999 ).

d) Para apreciar la existencia de lesión constitucional, no basta la existencia de un defecto procedimental, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en indefensión material, esto es, en un perjuicio real y efectivo, nunca potencial y abstracto, de las posibilidades de defensa en un procedimiento con las necesarias garantías ( SSTC 15/1995, de 24 de enero y 1/2000, de 17 de enero ).

En este sentido se pronunció también el T.S. en la St. 5 de Julio del 2013 (dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4927/2011) y así lo viene aplicando esta Sala, por ejemplo en el recurso de apelación 4186/2020, en el que recayó la St. 73/2021 de 12 de febrero, en la que dijimos:

St. TSJG 73/2021 de 12 de febrero (RA 4186/2020)

QUINTO.- defectos formales de tramitación causantes de indefensión.

Considera la parte apelante que no se le notificó la propuesta de resolución y como consecuencia no pudo formular alegaciones. En la sentencia apelada se entiende que no se le ha causado indefensión ni procede la nulidad de la resolución recurrida porque tuvo la oportunidad de formular alegaciones en vía administrativa frente a la resolución que puso fin al expediente (recurso de reposición). Entiende la parte apelante, no obstante, vulnerado su derecho a ser informado de la acusación.

La propia parte cita sentencias de esta Sala en que, con cita de sentencias del Tribunal Supremo -4 de abril de 2002 (Sentencia nº 574/2002; rec. 4268/2002 )-, se considera que la omisión de la notificación de la propuesta de resolución no es causa de indefensión material puesto que "no existe variación entre la propuesta de resolución y el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, como ocurre en el presente caso, ya que en dicho acuerdo se refieren los hechos imputados, la infracción supuestamente cometida y la sanción que podría corresponder. Así se desprende de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9-10-2000 , que reitera el criterio de las anteriores que cita". Precisamente en la sentencia apelada se considera que en la propuesta de resolución no se tuvieron en consideración hechos distintos a los que motivaron la incoación del expediente. Argumentación que ha de compartirse y, por consecuencia, rechazar igualmente el argumento del recurso de apelación, de forma que, sin olvidar la trascendencia de la notificación de la propuesta de resolución, no se puede considerar como causa de nulidad si no se ha evidenciado la causación de indefensión al interesado.

Por ello, a modo de conclusión por lo que hace a este motivo del recurso, hemos se reiterar que si bien el procedimiento judicial no puede servir para subsanar los defectos en los que se hubiere podido incurrir en la tramitación del expediente por parte de la administración, ni la indicación incorrecta del destinatario con ocasión de la entrega del acuerdo de incoación ni la falta de un segundo intento de notificación de la propuesta de resolución, de la que abiertamente se prescindió - como resulta de la nota consignada en el post-sit al que se refiere la apelante- determinan un vicio que haya de comportar la nulidad de las resoluciones recurridas por la razón de que en la misma no se contienen variaciones sustanciales en relación con el acuerdo de incoación que, conviene recordarlo, no se niega que se hubiera entregado al representante de la recurrente y en él se le imputaba a la recurrente la comisión de una infracción tipificada en el Art. 61.3 de la Ley de Carreteras y se advertía la posible imposición de una sanción de multa por importe de 62.500 €, por lo que, pese a que consignaba una denominación que no se correspondía con la de la recurrente, aunque coincidía con la obrante en el cartel anunciador de las obras (resultando a estos efectos determinante que en su día el Sr. Bienvenido se identificó como representante de Adecom Lugo y aportó diversa documentación acreditativa de su participación en la ejecución de los trabajos).

Por lo que, en definitiva, sin llegar a admitir que la recurrente, ahora apelante, haya tratado de jugar al "despinte" cuando trató de ampararse en incorrecciones de la actuación administrativa -no determinante de la nulidad- hemos de concluir que no se produjo indefensión efectiva ya que desde la incoación el representante de la sociedad apelante tuvo conocimiento de los hechos imputados y posibilidad de alegar lo que consideró oportuno, por lo que este motivo del recurso, con las matizaciones dichas, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Sobre la autorización de la colocación de las vallas por parte de la Diputación.

En relación con esta cuestión hemos de partir de la descripción de los hechos imputados contenidos en la resolución sancionadora, que son los siguientes:

Colocación de vallas de obra duns dous metros de altura constituídas por marcos de varillas e entrerejado, sobre trinta e tres "pivotes" de cemento colocados no arcén da estrada e con proxección cara a expansión o proxección cara o arcén con grave perigo para os usuarios da estrada.

As sinaladas vallas están colocadas en el dominio público viario (arcén), con unha ocupación do mesmo en sentido horizontal cara a calzada de 0,70 m e por diante da propia bionda de protección da estrada...

As actuacións sinaladas son levadas a cabo sen a preceptiva autorización da Deputación Provincial de Lugo, órgano titular da estrada.

Por lo que hace a esta cuestión parece prescindirse de la alegación acerca de que las vallas se habrían colocado en la zona en la que se desarrollan las obras promovidas por la Junta de Compensación, esto es el Sector de SUNP Norte-I y no en dominio público, como se mantiene en las resoluciones recurridas. En cualquier caso, de las fotografías incorporadas al escrito de demanda resulta que las vallas se colocaron encima de la capa asfáltica, entre unos pilonas colocadas al borde mismo de la línea horizontal que delimita la calzada y una bionda metálica que, al parecer, trata de evitar el riesgo de precipitación sobre el canal de escorrentía que discurre por debajo del vial. Pero habida cuenta de la definición del dominio público adyacente contenida en el Art. 37 de la Ley de Carreteras de Galicia de 2013, que es la siguiente:

Artículo 37. Zona de dominio público.

1. La zona de dominio público está integrada por los terrenos ocupados por todos los elementos del dominio público viario adquiridos por título legítimo por la administración titular.

2. La zona de dominio público adyacente es la parte de la zona de dominio público formada por los terrenos adyacentes a las carreteras y a sus elementos funcionales, adquiridos por título legítimo por la administración titular pero no ocupados directamente por la explanación de las carreteras o por la de sus elementos funcionales. A estos efectos la distancia entre la arista exterior de la explanación correspondiente a las calzadas y elementos funcionales previstos y el límite exterior de la zona de dominio público adyacente, medida horizontal y ortogonalmente desde la primera, no podrá ser superior a:

a) Quince metros en el caso de autovías, autopistas y vías para automóviles.

b) Diez metros en el caso de carreteras convencionales y elementos funcionales.

3. En aquellos tramos de carretera en los que existan túneles, puentes, viaductos, estructuras u obras similares, se adquirirán y pasarán a formar parte de la zona de dominio público adyacente, como regla general, los terrenos comprendidos entre la proyección vertical de las líneas exteriores de delimitación de las obras sobre el terreno.

En todo caso, cuando menos, se adquirirá y pasará a formar parte de la zona de dominio público adyacente el terreno ocupado por los soportes y cimentaciones de las estructuras u obras similares y una franja de terreno de tres metros alrededor de ellos.

Entendemos que resulta indiscutible que las vallas fueron colocadas en la zona de dominio público, sin que tampoco resulte atendible la alegación de que ha de entenderse autorizada por la Diputación de forma tácita cuando en la misma licencia para las obras de urbanización otorgadas por el Ayuntamiento de Lugo se advertía de la necesidad de recabar la autorización de la Diputación con carácter previo a la ejecución del proyecto y la misma fue interesada por la Directora de la obra y denegada expresamente por la Resolución de 23 de enero de 2019.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la incorrecta tipificación de los hechos y la calificación alternativa como infracción leve.

En este fundamento abordaremos tanto la alegación de la incorrecta tipificación de los hechos como infracción muy grave del Art. 61.3 letra a) de la Ley de Carreteras de Galicia, como la alternativa propuesta de modo subsidiario por la apelante de que los hechos se tipifiquen como infracción leve, con arreglo al Art. 61.1 de la misma ley.

Comenzando por este segundo aspecto hemos de descartar la tipificación alternativa ofrecida por la empresa apelante habida cuenta de que el apartado se limita a las obras, instalaciones, usos o actuaciones en la zona de protección de las carreteras y en el presente caso se llevaron a cabo en el arcén que se integra en la zona de dominio público, lo que excluye la aplicabilidad del número 1 del referido artículo y, al mismo tiempo, determina la mayor corrección de la aplicación del apartado 3. Para la mejor comprensión de lo anterior y lo que más adelante se dirá conviene transcribir parcialmente el precepto en relación con las tres tipificaciones alternativas de los hechos, son las siguientes:

Artículo 61. Tipificación de las infracciones .

1. Son infracciones leves:

a) Realizar obras, instalaciones, usos o actuaciones en las zonas de protección de la carretera llevados a cabo sin las autorizaciones requeridas, sin la previa declaración responsable en los casos en que proceda o incumpliendo alguna de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas o las especificadas en la declaración responsable respecto de los usos sujetos a este régimen, cuando puedan ser objeto de legalización posterior en su totalidad...

2. Son infracciones graves:

a) Realizar obras, instalaciones, usos o actuaciones no permitidos en las zonas de protección de la carretera o incumpliendo alguna de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas o las especificadas en la declaración responsable respecto de los usos sujetos a este régimen, cuando, en estos últimos casos, no fuere posible su legalización posterior.

b) Realizar obras, instalaciones, usos o actuaciones en la zona de dominio público de la carretera llevadas a cabo sin las autorizaciones requeridas o incumpliendo alguna de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas, cuando puedan ser objeto de legalización posterior en su totalidad...

3. Son infracciones muy graves:

a) Realizar obras, instalaciones, usos o actuaciones no permitidas en la zona de dominio público de la carretera o incumpliendo alguna de las prescripciones impuestas en las autorizaciones otorgadas cuando, en este último caso, no fuere posible su legalización posterior.

En el presente caso se trata de la instalación de unas vallas, con carácter de provisionalidad y como elemento de seguridad para evitar la caída de los viandantes, que se realizó sin la preceptiva y previa autorización en la zona de dominio público, lo que condujo directamente a la tipificación contenida en la letra a) del número 3 del referido artículo, sin que resulte de aplicación la salvedad de que no pudiere ser objeto de legalización que, conforme a la literalidad de la disposición, solo resulta aplicable a aquellos casos en los que se incumplen las condiciones de la autorización, pero no a cuando se carece de ella, por lo que se impone la desestimación de estos motivos de impugnación en los términos en los que vienen planteados por la recurrente.

No obstante, una vez discutida la correcta tipificación de los hechos y proponiendo la alternativa de su consideración como infracción leve, nada excluye que este Tribunal examine, como lo hizo y con traslado a las partes para alegaciones, si los hechos debieron merecer la consideración de infracción grave, con arreglo a lo que dispone el número 2 en la letra b) de la Ley de Carreteras -anteriormente transcrito-, habida cuenta de que se trata de obras provisionales en el arcén de la carretera aconsejables por motivos de seguridad, como expuso en su declaración D. Eduardo, director de ejecución material y, por ello, conforme al Art. 105.1 letra f) del Reglamento de la Ley de Carreteras, aprobado por Decreto 66/2016 de 26 de mayo, resultan autorizables a posteriori, ya que se trata de asegurar un uso público de la carretera en condiciones de seguridad durante la realización de unas obras de urbanización y la valla, al margen de si debía colocarse o no detrás de la bionda de la carretera, trataba de impedir la precipitación de los viandantes desde una altura considerable, como demuestran las fotografías además de constituir un elemento disuasorio para que no se camine por ese margen de la vía. Sin que pueda admitirse de forma apriorística que la colocación de la valla incremente el riesgo para los viandantes de una zona especialmente peligrosa, como demuestra tanto su trazado en curva y evidencia la previa colocación de unas pilonas para evitar que los coches choquen contra la bionda y/o arrollen a los peatones que no se imputa a la apelante y ésta niega su autoría.

Por lo que, en definitiva, esta Sala considera que la infracción fue incorrectamente tipificada por la administración y debió entenderse que se trataba de una infracción grave del Art. 61.2 letra b) de la Ley de Carreteras, lo que determina la estimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- La desproporción de la sanción.

Una vez alcanzada la determinación de que la infracción fue incorrectamente tipificada como muy grave y que debió serlo como grave esta conclusión nos condiciona la resolución del resto de los motivos de impugnación, pese a que la alegación acerca de la desproporción de la sanción se limita a la comparación entre el importe de la multa (62.500 €) y el de la restitución (443,06 €).

Así con arreglo a la Ley de Carreteras la horquilla de la sanción es diferente y va desde 3.500 a 10.000 €, con arreglo a lo que dispone el Art. 185 del Reglamento, que rebaja considerablemente el rango de las previstas para las muy graves aplicado (25.000 hasta 250.000 €, con arreglo al Art. 186).

En el presente caso la administración tuvo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias agravantes, el riesgo generado y la intencionalidad de la infractora, señalando que concurren con una intensidad media lo que, a su vez, determina que, con arreglo al Art. 189 del Decreto 66/2016, por cada una de ellas se incremente el importe de la multa en 2 partes brutas.

Pues bien, como quiera que ambas agravantes ni siquiera fueron tratadas en el recurso de apelación hemos de atender a las mismas, pero tenemos que realizar el cálculo de la multa correcta con arreglo al sistema que determina el Art. 189 del Reglamento en fundición de las agravantes concurrentes y la intensidad de las mismas apreciada por la administración, conforme a los siguientes cálculos:

10.000 - 3500 = 6.500/24 = 271

10.000 + 2(271) + 2(271) = 11.084 €

Por lo que, en definitiva, con arreglo a las conclusiones que dejamos apuntadas hemos de concluir que la multa correcta que correspondía imponer a la recurrente es la de 11.084 € por la infracción grave cometida, lo que determina la parcial estimación del recurso de apelación en base a la tesis planteada por este Tribunal y pese a las alegaciones formuladas por las partes.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo