Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 525/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 166/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2019/0006480

Recurso de Apelación 166/2020

Recurrente: D. Adolfo

PROCURADOR Dña. ANA MARIA PRIETO CAMPANON

Recurrido: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN JAEN

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 525/2020

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 9 de julio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 128/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Adolfo, representado por la procuradora Dª. Ana María Prieto Campanón, y parte apelada, LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAEN, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de julio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia nº 350/2019, de fecha 14 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 128/2019, que desestimó el recurso interpuesto por D. Adolfo contra la orden de expulsión impuesta en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).

SEGUNDO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona así:

'TERCERO.- El recurrente refiere que llegó a España siendo menor de edad, no acompañado; por lo que, por su condición de MENA fue acogido por la Junta de Andalucía, estando tutelado e ingresado en diferentes centros dependientes de aquella. Al llegar a su mayoría de edad, se le ha incoado el presente procedimiento sancionador, en el que se ha dictado la resolución por la que se acuerda su expulsión, al carecer de cualquier tipo de documentación que le habilite para continuar residiendo en España.

Sostiene que, por la Junta de Andalucía se ha infringido lo dispuesto en la normativa de Extranjería, que obliga a la Administración tuteladora a solicitar para el menor un permiso de residencia una vez alcanzado el plazo de nueve meses desde que asumió su tutela.

En el caso de autos, no consta que se haya solicitado para el actor dicho permiso de residencia; pero, aun cuando se le hubiera concedido un permiso de residencia por su condición de menor no acompañado que estuviera tutelado por una Administración, una vez alcanzada la mayoría de edad debería proceder según determina el artículo 197 del RD 557/2011 , a solicitar la renovación de aquel permiso o uno nuevo conforme a la normativa general de extranjería, debiendo acreditar disponer, al menos, de unos ingresos propios del 100% del IPREM (excluidas las ayudas sociales que pudiera percibir).

Este requisito de acreditación de medios económicos es un presupuesto indispensable para poder habilitar la continuidad en España de los que fueron MENAS; así, la sentencia de 9 de julio de 2018, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación 2393/2017 , establece la exigencia de disponer, inexcusablemente, de aquellos ingresos para poderse conceder un permiso de residencia que le autorice a continuar residiendo en España:

'...La sentencia de 29 de diciembre de 2015, dictada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, confirma la resolución administrativa denegatoria de la autorización de residencia temporal concedida en su condición de menor extranjero no acompañado, razonando que: 'No es objeto de controversia el hecho de que el menor no acompañado fuere titular de la autorización indicada, pero la cuestión determinante de la resolución administrativa impugnada es que el hogaño recurrente, una vez adquirida la mayoría de edad según la legislación española, debe cumplir los requisitos del artículo 197 del Reglamento de la LOEX de 2011 . Entre los mismos se encuentra en el apartado a) del número 2 del artículo 197 del reglamento de la LOEX de 2011 , que el peticionario acredite una cuantía de medios económicos que la disposición reglamentaria que ha de aplicarse cifra en el 100% del IPREM; cuantía que no alcanza el recurrente en el momento de formular su petición según consta en las actuaciones.

En consecuencia, la petición fue tramitada debiendo acordarse al amparo de los artículos 197 y concordantes del Reglamento de la LOEX de 2011 , sin que se hayan acreditado los hechos determinantes que hubieren desvirtuado los motivos de denegación de la autorización interesada y que se recogen en la resolución combatida que no es otra que la carencia de medios económicos suficientes -con remisión al 100% IPREM- que no puede ser sustituidos en su caso por la percepción de diversas ayudas sociales de la naturaleza de las alegadas.

Toda vez que los requisitos son acumulativos, la ausencia de la justificación de los medios económicos suficientes que alcancen el 100% del IPREM (sin que se discuta si la percepción de rentas o ayudas sociales sea eficaz a estos extremos), obliga a desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada'.

En el recurso de apelación se alegaba la falta de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso y el cumplimiento de los requisitos establecidos reglamentariamente, como son:

- la permanencia continuada en España durante un periodo superior a los 3 años. En el expediente administrativo consta certificación de empadronamiento del recurrente en Vitoria desde el 25/01/2012.

- tenencia de medios de vida suficientes, alojamiento cubierto, estando incurso actualmente en un Programa de inserción socio laboral educativa ofrecido por el Ayuntamiento de Vitoria.

- adecuado nivel de castellano a nivel hablado y escrito.

- estabilidad en la ciudad de Vitoria en la que reside desde el 2012.

- carencia de antecedentes penales tanto en España, como en su país.

- realización de cursos de formación profesional, como aprendiz de pintor, operario de instalaciones eléctricas, cursos de manejo de extintores de incendios, etc...

No obstante, la Sala de instancia desestima el recurso de apelación razonando que:

'El R.D. 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473) , regula la residencia del menor extranjero no acompañado (art.196 ), el acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es titular de una autorización de residencia (art. 197) y el acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia (art. 198).

El Reglamento separa y distingue la protección del extranjero durante la minoría de edad, una vez constituida la guarda o tutela de la Administración, de la situación del extranjero mayor de edad, al que le corresponde decidir personalmente sobre su situación y presentar o no, la renovación de la residencia obtenida siendo menor de edad o solicitar la autorización de residencia que estime más conveniente a sus intereses de no tener autorización de residencia previa.

La autorización litigiosa fue solicitada al amparo del art. 197 del R.D. 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564 ), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473), disponiendo dicho precepto:

'1. En el caso de menores sobre los que un servicio de protección de menores tenga la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad siendo titulares de una autorización de residencia concedida en base al artículo anterior, su titular podrá solicitar la renovación de la misma en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización será renovada de acuerdo con el procedimiento para la renovación de una autorización de residencia temporal de carácter no lucrativo, con las siguientes particularidades:

a) La cuantía a acreditar como medios económicos para su sostenimiento se establece en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) Podrán ser tenidos en cuenta los informes positivos que, en su caso y a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.9 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

3. Se tendrá en especial consideración el grado de inserción del solicitante en la sociedad española, que será determinado tras la valoración de los siguientes aspectos:

a) El respeto a las normas de convivencia en el centro de protección.

b) El grado de conocimiento de las lenguas oficiales del Estado.

c) La existencia de lazos familiares en territorio español con ciudadanos españoles o extranjeros residentes.

d) El tiempo que haya estado sujeto a un acogimiento, guarda o tutela de hecho por un ciudadano o institución española.

e) La continuidad en los estudios.

f) La existencia de una oferta o contrato de trabajo.

g) La participación en itinerarios de formación.

4. La vigencia de la autorización renovada será de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.

5. En el plazo de un mes desde la notificación de la resolución por la que se renueva la autorización, su titular deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero'.

En el caso, se solicita autorización de residencia temporal no lucrativa sin autorización para trabajar, por lo que el requisito del art. 197.2.a) se considera imprescindible, hasta el punto de hacer inviable la obtención de dicha autorización a través de la valoración o ponderación de las circunstancias personales concurrentes.

La resolución administrativa y judicial justifica la denegación de la renovación por no acreditarse medios de vida suficientes para el periodo de residencia que se solicita, motivación suficiente para fundar el acto denegatorio.

Por lo demás, la ausencia de medios económicos propios es patente, ya que el recurrente vive y pretende vivir de las ayudas sociales, el Ayuntamiento de Vitoria le proporciona servicio de comedor, siendo solicitante de las ayudas de emergencia social del Gobierno Vasco.'

SEGUNDO.-

No conforme con ella, la representación procesal de D. Eusebio prepara recurso de casación, identificando como normas infringidas el art. 197.2 y 3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril e invocando el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el art. 88.3.a) de la LJCA (EDL 1998/44323) , en cuanto en la resolución impugnada se ha aplicado una norma en la que sustenta la razón de decidir sobre la que no existe jurisprudencia, suscitándose si los requisitos que prevén los apartados 2 y 3 del indicado precepto reglamentario son acumulativos o complementarios.

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de febrero de 2018, se admitió a trámite el recurso, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por el recurrente, y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en: 'determinar si al menor no acompañado que hasta su mayoría de edad ha estado bajo la tutela de la Administración disponiendo de autorización de residencia temporal hasta alcanzar la mayoría de edad, y que, alcanzada ésta, solicita autorización de residencia temporal, puede serle denegada -sin otro tipo de valoraciones- en aplicación del art. 197.2.a) del tan citado Reglamento'.

En el escrito de interposición del recurso se razona sobre la infracción del art. 197.2 y 3 del RD 557/11 , en concurrencia con el art. 24 de la CE (EDL 1978/3879) , en la medida que la sentencia recurrida da por sentado que los requisitos que contemplan dichas normas para la autorización de residencia son acumulativos, extremo este que no se desprende de la literalidad del precepto, entendiendo el recurrente que en supuestos como este, en los que la adaptación social es total, existiendo interés del extranjero por encontrar trabajo, se debe flexibilizar el concepto de medios económicos, teniendo en cuenta las ayudas sociales como parte de esos medios, máxime teniendo en cuenta el apartado 3 del citado precepto. Añade, a mayor abundamiento, su estatus de menor desamparado, que disfrutó de la designación de una persona jurídica como tutor, cuya principal obligación es velar por su pupilo, de manera que sus circunstancias personales son muy específicas y distintas de los casos generales, habiendo estado tutelado por la Administración pública, de la que seguirá dependiendo en ciertos aspectos, llevando a cabo un proyecto socio-educativo-laboral que está teniendo excelentes resultados, además de haberle proporcionado el alojamiento y los recursos para poder culminar su proceso de arraigo e integración.

Se opone al recurso la representación de la Administración alegando que el precepto reglamentario en cuestión constituye el desarrollo del art. 35.9 de la LOEX 4/2000, que el art. 197 del Reglamento reduce, para quienes alcancen la mayoría de edad, el límite del 400% establecido con carácter general al 100% del IPREM y que el establecimiento de dicho requisito es conforme con lo establecido en la normativa europea, que regula el principio de control de la política migratoria, así como en los acuerdos internacionales suscritos por España.

TERCERO.-

Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si al menor no acompañado que hasta su mayoría de edad ha estado bajo la tutela de la Administración disponiendo de autorización de residencia temporal hasta alcanzar la mayoría de edad, y que, alcanzada ésta, solicita autorización de residencia temporal, puede serle denegada -sin otro tipo de valoraciones- en aplicación del art. 197.2.a) del tan citado Reglamento' o, en otros términos, si el incumplimiento de la exigencia establecida en dicho precepto de acreditar como medios económicos para su sostenimiento una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, es causa suficiente para denegar la renovación de la autorización de residencia temporal que venía disfrutando.

A tal efecto se observa que la exigencia de contar con medios económicos suficientes para el sostenimiento del extranjero que solicita la autorización, y los familiares en caso de reagrupación, constituye una constante en la legislación de extranjería, como se refleja en la Ley Orgánica 4/2000 (EDL 2000/77473), en preceptos como el art. 18.2 , para la reagrupación familiar, el art. 31 relativo a la residencia temporal, y en el Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (EDL 2011/36564 ) , en preceptos como el art. 9 relativo a la simple entrada en el país, los arts. 46 y 47, relativos a la autorización inicial de residencia temporal, el art. 51.2.b), relativo a la renovación de dicha autorización, el art. 54, relativo a la autorización de residencia por reagrupación familiar, y los arts. 66 , 69 y 71 relativos a las autorizaciones de residencia y trabajo y la acreditación del contrato y realidad del puesto de trabajo; igualmente se refiere a este requisito el art. 7.1.c) de la Directiva 2003/86/CE del Consejo , de 22 de septiembre, relativa al derecho de reagrupación familiar.

En todos los casos tal exigencia viene acompañada de otros requisitos y se configura como una condición necesaria, que debe acreditarse de manera específica en los términos establecidos por la norma, para todo el tiempo a que se refiera la autorización, de tal manera que la falta de acreditación determina la denegación de la autorización, estableciéndose así de manera expresa en algún caso, como el art.54.2 del RD 557/2011 (EDL 2011/36564 ) , relativo a la autorización de residencia por reagrupación familiar. Se regula en la norma como un requisito necesario aunque no suficiente para obtener la autorización correspondiente.

Desde estas consideraciones generales, el art. 197.2 del Real Decreto 557/11 remite, en cuanto a la renovación, al alcanzar la mayoría de edad, de la autorización de residencia temporal reconocida al menor no acompañado, al régimen general de renovación de las autorizaciones de residencia temporal de carácter no lucrativo, estableciendo unas particularidades en razón de tal circunstancia, entre las que se encuentra la reducción de la cuantía a acreditar como medios económicos para su sostenimiento, que se establece en la cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, mientras que la regla general, recogida en el art. 47.1.a), es la cuantía de 400% del IPREM. El legislador ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en estos casos, en los que ya desde el reconocimiento de la inicial autorización de residencia temporal atiende a la condición de menor no acompañado y la tutela del mismo, y considerando la situación ha establecido tal reducción y la posibilidad de valorar otros aspectos señalados en los apartado 2 y 3 del precepto, pero mantiene la necesidad de contar con medios económicos, en esa cuantía, para atender sus gastos de manutención y estancia durante el periodo de tiempo por el que corresponda la renovación, que con carácter general se establece para la renovación de las autorizaciones de residencia temporales no lucrativas, de manera que el incumplimiento de dicha exigencia en esos términos establecidos y valorados por el legislador, como condición necesaria para obtener la renovación de la autorización, determina por si sola la denegación de la renovación, haciendo innecesaria la valoración de otras circunstancias que no se establecen como sustitutivas o moderadoras de dicha exigencia por el legislador, el cual ya ha tenido en cuenta las circunstancias del caso para reducir la cantidad a justificar como medios económicos del solicitante.

CUARTO.-

Todo lo expuesto lleva a concluir que la exigencia establecida en el art. 197.2 a) del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de acreditar como medios económicos para su sostenimiento una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, es condición necesaria para obtener la renovación de la autorización de residencia temporal que se venía disfrutando como menor no acompañado y su incumplimiento es causa suficiente para su denegación, lo que hace innecesario la valoración de otras circunstancias'.

El recurrente no solo no ha solicitado permiso alguno de residencia; sino que, no acredita disponer de medios económicos propios equivalentes al 100% del IPREM. Únicamente refiere que continúa disfrutando de los servicios sociales; puesto que reside en una vivienda titularidad de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid y está haciendo un curso de mecánico de motocicletas.

Al no haber obtenido la renovación de la autorización de residencia que le hubiera podido ser concedida mientras fue MENA, ni estar en condiciones de obtener una autorización de residencia inicial, la consecuencia es su expulsión del territorio nacional, por no ser de aplicación alguna de las circunstancias excepcionales previas en la Directiva 2008/115/CE, para eludir el retorno a su país.

En estos términos se ha pronunciado la sentencia de 4 de abril de 2019, de la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid, recurso de apelación 14/2019 , respecto de un MENA que fue tutelado por la Administración Publica y que carecía de documentación habilitante una vez alcanzada la mayoría de edad:

'...Por otra parte, y en relación con la afirmación de arraigo en España, como se pone de manifiesto que la sentencia apelada y también sostiene en esta instancia el Abogado del Estado, no existe acreditación alguna de que el interesado ostente arraigo social o familiar en España más allá de su mero interés en permanecer en España. Es por ello por lo que, razonablemente, cómo se expresa en la sentencia apelada no concurren el presente caso ninguna de las excepciones establecidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ni tampoco supuesto de no devolución.

También procede citar la Sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio (EDJ 2018/513436) , en la cual el Tribunal Supremo, en relación con el ordenamiento jurídico aplicable razona que está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia - sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 -, y resuelve la cuestión en el sentido que ha apreciado la sentencia recurrida, esto es, que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Finalmente, en cuanto a la pretensión por la que se rebaje el periodo de prohibición de entrada en España por cinco años; no es posible estimar tal solicitud en la medida en que el actor ha tenido un comportamiento antisocial durante su estancia en España, ya que le consta un detención por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas en septiembre de 2018.

Por todo lo anterior, se desestimará el recurso'.

Posición de las partes

TERCERO.- La parte apelante solicita a la sala que ' dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en que se dicte sentencia por la que se anule la resolución sancionadora recurrida, por no ser conforme a derecho, y se permita a mi representado permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a mi representado de todos los archivos policiales y administrativos. Subsidiariamente, sea dictada sentencia por la que se ordene la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de una multa. Si fueran desestimadas las anteriores pretensiones se dicte sentencia por la que se rebaje la sanción de prohibición de entrada en España a un periodo de tres (3) años'.

En síntesis, el recurso de apelación se basa en los siguientes motivos:

1º.- La Administración ha incumplido sus obligaciones para con el recurrente, que tenía la condición de menor extranjero no acompañado, l no haber instado el procedimiento de repatriación ni haber tramitado su autorización de residencia conforme a lo previsto en el art. 196 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, Real Decreto 557/2011).

2º.- La Administración ha procedido a incoar expediente de expulsión contra el recurrente sin esperar al transcurso del plazo de 90 días durante el que podía interesar la obtención de la autorización de residencia, según la regulación contenida en el art. 198.2 del Real Decreto 557/2011.

3º.- Infracción del art. 6.5 de la Directiva 2008/115/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

4º.- Infracción del principio de proporcionalidad.

5º.- Infracción del derecho de audiencia al no haberse practicado dicho trámite en relación con la propuesta de resolución y haberse ampliado en la resolución final el plazo de duración de la prohibición de entrada previsto en aquella.

CUARTO.- La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que no combate suficientemente la resolución apelada y por considerar que esta resulta conforme a Derecho.

Sobre la falta de crítica

QUINTO.- Si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo.

Circunstancias del extranjero

SEXTO.- Para la decisión del presente recurso de apelación deben tenerse en cuentas las siguientes circunstancias relevantes que concurren en la situación personal del extranjero:

1ª.- El recurrente, de nacionalidad marroquí, nació el 13 de julio de 2000-folio nº 2 del expediente administrativo-.

2º.- Estuvo incluido en el Sistema de Protección de Menores de la Junta de Andalucía desde el 1 de julio de 2018 hasta el 13 de julio de 2018, fecha en la que se procedió a la conclusión y archivo del expediente por mayoría de edad, recomendándose la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales al amparo del art. 198.1 del Real Decreto 557/2011 -folio nº 21 de las actuaciones de instancia-.

3º.- Le consta una detención policial por un delito de robo con fuerza en las cosas, de fecha 2 de septiembre de 2018 -folio nº 4 del expediente administrativo-.

4º.- Está en intervención en el programa de intervención socioeducativa con menores y adolescentes en medio abierto dependiente de la Junta Municipal de Distrito de Puente de Vallecas -folio nº 22 de las actuaciones de instancia-.

5º.- Ha obtenido la prórroga de su estancia en un centro de acogida hasta el 8 de abril de 2020 -folios nº 94-96 de las actuaciones de instancia-.

6º.- Asiste como alumno al taller de mecánica de motos en la Asociación Ciudad Joven -folio nº 97 de las actuaciones de instancia-.

7º- Dispone de informes positivos de integración emitidos por el Centro Trama -Programa de acompañamiento psicosocial e inserción laboral para jóvenes en situación de riesgo y/o exclusión social-, en fecha 1 de abril de 2019, folios nº 98 y 99 de las actuaciones de instancia, y por la trabajadora social del programa de acogida a jóvenes solicitantes de protección internacional de la entidad Pinardi, en fecha 31 de octubre de 2019, folios nº 100 a 106 de las actuaciones de instancia.

8º.- El 21 de marzo de 2019 solicitó protección internacional, solicitud que fue admitida a trámite el 25 de junio de 2019, encontrándose en trámite a fecha 3 de julio de 2019 -folio nº 84 de las actuaciones de instancia-.

9º.- El día 2 de septiembre de 2018 se acordó la incoación de expediente sancionador contra el recurrente por estancia irregular -folios nº 4 a 8 del expediente administrativo-, procedimiento que terminó mediante Resolución de fecha 16 de octubre de 2018 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años -folios nº 21 y 22 del expediente administrativo-.

Sobre el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones en relación al menor extranjero no acompañado

SÉPTIMO.- Sostiene la parte apelante que la Administración no ha cumplido las obligaciones que le impone la normativa de aplicación en relación con los menores extranjeros no acompañados. En concreto, por no haber iniciado el procedimiento de repatriación - art. 35.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000- ni haberle otorgado una autorización de residencia - art. 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000-.

La Sala considera que los incumplimientos en que hubiera podido incurrir la Administración respecto al recurrente, por su condición de menor extranjero no acompañado, debieron ser objeto de impugnación por el interesado, bien por la vía de la inactividad, bien por la vía del recurso contra las resoluciones expresas dictadas en consideración a dicha situación.

El recurso contra la orden de expulsión dictada por la estancia irregular del extranjero en España, una vez alcanzada la mayoría de edad, no es, en cambio, la vía idónea para plantear los eventuales incumplimientos en que pudiera haber incurrido la Administración en relación con su anterior condición de menor extranjero no acompañado.

En todo caso, a mayor abundamiento, consta en los autos que el recurrente estuvo durante un corto período de tiempo en el Sistema de Protección de Menores de la Junta de Andalucía, desde el 1 de julio de 2018 hasta el 13 de julio de 2018, que en esta última fecha el recurrente abandonó dicho sistema por mayoría de edad y que la entidad responsable recomendó la concesión a su favor de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, según lo previsto en el art. 198.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, Real Decreto 557/2011).

El motivo, por lo expuesto, no merece favorable acogida.

Sobre la infracción del art. 198.2 del Real Decreto 557/2011

OCTAVO.- En segundo lugar, la parte apelante argumenta que se ha infringido el art. 198.2 del Real Decreto 557/2011, pues se incoó el procedimiento sancionador por estancia irregular dentro de los noventa días siguientes a que el recurrente alcanzara la mayoría de edad y durante este período, conforme al precepto reglamentario indicado, podía solicitar personalmente una autorización de residencia para permanecer en España.

Pues bien, el recurrente está en lo cierto cuando afirma que el expediente sancionador se incoó dentro de los noventa días naturales posteriores a que alcanzara la mayoría de edad, pues este hecho se produjo el día 13 de julio de 2018 y el procedimiento sancionador tiene fecha de incoación de 2 de septiembre de 2018.

Por otra parte, el art. 198 del Real Decreto 557/2011 dispone lo siguiente:

'1. En el caso de menores sobre los que un servicio de protección de menores ostente la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia prevista en el artículo 196 de este Reglamento y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales.

2. Sin perjuicio de lo anterior, y de que la recomendación de la entidad habrá de acompañar a la solicitud de autorización, ésta será presentada personalmente por el extranjero durante los sesenta días naturales previos o en los noventa días naturales posteriores a la fecha en que cumpla los dieciocho años.

Igualmente, habrá de acreditar, alternativamente:

a) Que cuenta con medios económicos suficientes para su sostenimiento, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) Que cuenta con un contrato o contratos de trabajo de vigencia sucesiva respecto a los que se reúnen los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 de este Reglamento.

c) Que reúne los requisitos establecidos en los apartados a), b) c) y d) del artículo 105.3 de este Reglamento de cara al ejercicio de una actividad por cuenta propia. No obstante, la rentabilidad esperada del proyecto deberá ser, como mínimo, una cantidad para garantizar los gastos relativos a su manutención y alojamiento que represente mensualmente el 100% del IPREM.

En caso de concesión de la autorización en base a lo previsto en los apartados b) y c) anteriores, ésta conllevará una autorización de trabajo y su vigencia estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución.

3. En el marco del procedimiento se tendrá en especial consideración el grado de inserción del solicitante en la sociedad española, en los términos previstos en el apartado 3 del artículo anterior'.

La cuestión se centra, por tanto, en decidir si durante los noventa días posteriores a la llegada a la mayoría de edad de los menores extranjeros no acompañados puede incoarse contra los mismos un procedimiento sancionador por la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Entendemos que la respuesta a esta cuestión debe ser favorable al recurrente.

El art. 198.2 del Real Decreto 557/2011 establece que la solicitud de autorización será presentada personalmente por el extranjero durante los sesenta días naturales previos o en los noventa días naturales posteriores a la fecha en que cumpla los dieciocho años.

Con base en dicho artículo cabe sostener que, durante dicho período, el extranjero está autorizado a permanecer en España a fin de permitirle regularizar su situación administrativa una vez alcanzada la mayoría de edad.

La exigencia de que la presentación de la solicitud sea personal, por una parte, y el hecho de que se establezca un plazo concreto y determinado, avalan a nuestro juicio tal conclusión. En otro caso, no tendría sentido fijar plazo alguno para que el extranjero procediera a instar personalmente una solicitud de autorización de residencia en España, pues su situación sería irregular tanto si formulara dicha petición al día siguiente de alcanzar la mayoría de edad, a los noventa días o en cualquier momento posterior. Si se habilita un plazo para que el extranjero pueda regularizar personalmente su situación en España es precisamente para permitir su estancia durante dicho período.

En nuestra opinión, esta solución es la más acorde con principios jurídicos como el de proporcionalidad o el de respeto a la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), pues modula y armoniza la transición desde el estatuto de menor extranjero no acompañado a la mayoría de edad, a los efectos de permitir la continuidad de su residencia legal en España.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser estimado.

En consecuencia, el procedimiento sancionador por estancia irregular debe ser anulado al haberse incoado contra quien, en tal momento, estaba legalmente autorizado a permanecer en España.

Decisión del caso

NOVENO.- Procede la estimación del recurso de apelación. Debemos, por tanto, dejar sin efecto la sentencia de instancia y acordar, en su lugar, la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la resolución administrativa impugnada, sin que por ello sea preciso abordar las restantes cuestiones planteadas en los escritos de las partes.

Aparte de la anulación se interesan por el recurrente dos pretensiones de reconocimiento de situación jurídica individualizada: ' se permita a mi representado permanecer en territorio español,' y ' ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a mi representado de todos los archivos policiales y administrativos'.

La primera petición no puede ser acogida. En tal sentido nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones. Por ejemplo, en sentencia de 6 de febrero de 2019 (recurso nº 658/2018, ponente D.ª Francisca María de Flores Rosas Carrión, Roj STSJ M 960/2019, FJ 3º): ' la pretensión del recurrente de que se declare su derecho a obtener la renovación del permiso de residencia, o en su caso a un nuevo permiso de residencia, es una cuestión nueva no decidida en la resolución administrativa impugnada en la instancia, que se limitó a acordar su expulsión sin efectuar pronunciamiento alguno sobre eventuales autorizaciones de residencia, por lo que ni al Juzgado de instancia ni a la Sala les es posible entrar a conocer y resolver esa nueva pretensión sin ir en contra de la naturaleza revisora de esta Jurisdicción, al existir una discordancia objetiva entre lo actuado en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional'.

La segunda, sí, en la forma que a continuación se explicará, conforme al criterio expresado por esta Sala y Sección en anteriores pronunciamientos. Por ejemplo, sentencia de 14 de marzo de 2019 (recurso nº 639/2018, ponente D. ª María del Camino Vázquez Castellanos, Roj STSJ M 2489/2019). La estimación alcanza solo a ordenar que las bases de datos policiales y administrativas reflejen la anulación judicial de la resolución de expulsión, que es el pronunciamiento adecuado al principio de exactitud de los datos reconocido en el art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (' Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado') y, actualmente, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (' Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados').

Costas

DÉCIMO.- El art. 139, apartados 1º y 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

No ha lugar, a tenor de lo expuesto, a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias al considerar que estamos ante un caso que presenta serias dudas de derecho, como lo demuestra que la resolución apelada haya llegado razonada y razonablemente a una solución distinta a la aquí alcanzada.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 166/2020, INTERPUESTO POR D. Adolfo CONTRA LA SENTENCIA Nº 350/2019, DE FECHA 14 DE NOVIEMBRE DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 128/2019 , DEBEMOS:

PRIMERO.-REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

SEGUNDO.-EN SU LUGAR, ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN, DE FECHA 16 DE OCTUBRE DE 2018, POR LA QUE SE ACORDÓ LA EXPULSIÓN DEL RECURRENTE DEL TERRITORIO NACIONAL, ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE ANULAMOS POR NO SER CONFORME A DERECHO. ANULACIÓN QUE COMPORTA LOS EFECTOS DECLARADOS EN EL FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO DE ESTA SENTENCIA EN CUANTO A QUE SE ACTUALICEN LOS ARCHIVOS POLICIALES Y ADMINISTRATIVOS A LA ANULACIÓN JUDICIAL DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN. EN TODO LO DEMÁS, EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEBE SER DESESTIMADO.

TERCERO.-SIN COSTAS.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0166-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0166-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.