Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 466/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 31/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0000316
Derechos Fundamentales 31/2019
Demandante: D./Dña. Maximiliano y otros 6
PROCURADOR D./Dña. MARIA INES GUEVARA ROMERO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 466/2019
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Angel Novoa Fernández
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En Madrid, a 11 de julio de 2.019
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 31/2019 interpuesto por la representación procesal de
D. Paulino , D. Prudencio , D. Ricardo , Dª Gema , D. Romualdo , D. Maximiliano y D. Sabino , contra
las resoluciones de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se desestiman las
solicitudes presentadas por los citados anteriormente, pretendiendo que se tenga por indefinida su situación
contractual/estatutaria con las Fuerzas Armadas, que se acuerde que están sufriendo discriminación por razón
de su vínculo temporal con la Administración Militar con respecto al MPTM permanente, que se defina la
vinculación jurídica que le une con la Administración Militar y que se siga el procedimiento de tramitación
de urgencia, solicitando en la demanda la anulación de las citadas resoluciones administrativas por haberse
dictado extemporáneamente; habiendo sido parte demandada el Ministerio de Defensa representado por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de julio de 2.019.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo las resoluciones de la Directora General de Personal del Ministerio de Defensa, por la que se desestiman las solicitudes presentadas por D. Paulino , D. Prudencio . D Ricardo , Dª Gema , D. Romualdo , D. Maximiliano y D. Sabino , pretendiendo que se tengan por indefinida su situación contractual/estatutaria con las Fuerzas Armadas , que se acuerde que están sufriendo discriminación por razón de su vínculo temporal con la Administración Militar con respecto al MPTM permanente, que se defina la vinculación jurídica que le une con la Administración Militar y que se siga el procedimiento de tramitación de urgencia, solicitando en la demanda la anulación de las citadas resoluciones administrativas por haberse dictado extemporáneamente y, por consiguiente, se ha producido ope legis el silencio administrativo positivo, lo que conlleva el expreso pronunciamiento sobre la concesión de los derechos específicamente solicitados por cada uno de ellos en sus escritos iniciadores así como por ser incongruentes con lo solicitado, con pronunciamiento, en su caso, sobe la posible responsabilidad patrimonial de la Administración, alegando, en síntesis, existencia de silencio administrativo positivo, al haber transcurrido el plazo de mes y medio entre la solicitud y la notificación de las resoluciones desestimatorias, por lo que dichas resoluciones extemporáneas deben ser declaradas nulas de pleno derecho ( art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 ), por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo jurisdiccional ya que son incongruentes con lo solicitado y carentes de motivación.

La Abogacía del Estado, al contestar la demanda solicita la inadmisión del recurso por haber sido desestimados en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando la existencia de numerosos pronunciamientos de esta Sala en sentido desestimatorio y en cuanto al fondo, aduce que la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho, a lo más un supuesto de anulabilidad o de irregularidad no invalidante, según que haya producido indefensión o no al interesado y en el presente caso, no existe la falta motivación alegada, por cuanto que la Administración confirma la misma posición que lleva manteniendo en los últimos años y ninguna indefensión se le ha causado a los recurrentes. Tampoco existe silencio administrativo positivo, conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1590/2018, de 6 de noviembre . En cuanto a la supuesta vulneración del principio de igualdad, tras señalar que los recurrentes se limitan a citar dicho principio pero sin realizar ninguna referencia, señala que no puede ser acogida, al no demostrar la existencia de dicho trato discriminatorio respecto del término de comparación.

El Ministerio Fiscal considera que procede desestimar el recurso por no estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la CE , ya que este derecho fundamental, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, se refiere con carácter general a actuaciones de la Jurisdicción, no de la Administración ( SSTC, entre otras, de 14 y 24 de febrero y 27 de junio de 2011 y 16 de julio de 2012 ). No obstante, el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de aplicación a las actuaciones judiciales, a las administrativas sancionadoras, a las que aplican los principios del ordenamiento penal y a aquellas otras actuaciones administrativas que impidan el acceso a la jurisdicción ( SSTS de 21 de octubre de 2009 , 1 de marzo de 2010 y 20 de julio de 2012 ). En el caso debatido, en ningún momento se les ha impedido a los recurrentes, directa o indirectamente, el acceso a la jurisdicción.

Por otro lado, añade que entre las pretensiones actoras se incluye que 'se tenga por indefinida la situación contractual/estatutaria con las Fuerzas Armadas', siendo el procedimiento a seguir para que un militar de tropa y marinería ingrese en la carrera militar un proceso selectivo. De ello derivan las siguientes consecuencias: a) El procedimiento ha de iniciarse de oficio, cuya falta de resolución expresa es la desestimación de la pretensión por silencio administrativo ( art. 25 de la Ley 39/2015 ). b) las solicitudes de los interesados solo pueden ir dirigidas a la Administración para que inicien el proceso selectivo. c) la solicitud en la que se pida directamente la atribución de la condición ningún efecto puede surtir por contravenir el procedimiento requerido por la normativa en la materia (Ley 8/006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería y RD 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería).



SEGUNDO.- Sobre la cuestión del silencio positivo alegada por los actores se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia nº 1590 de 2018, de 6 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de casación nº 1763/2017 , en sentido contrario al por ellos pretendido, en un supuesto similar al planteado en el que se trataba de decidir , si quién tenía la condición de militar de tropa y marinería habiendo suscrito un compromiso de larga duración, obtenía la condición de permanente cuando su solicitud era seguida de un doble silencio (desestimación presunta de su pretensión así como desestimación presunta del recurso de alzada).

Pues bien, en dicha sentencia el Ato Tribunal dice lo siguiente: ' El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un concurso-oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.

Por ende, aquella solicitud de 6 de octubre de 2014 no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992 , referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley , en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo .

Con más razón es así dado lo dispuesto en el núm. 3 del último precepto antes transcrito. ( El artículo 39 ( recursos ) del RD 168/2009, de 13 de febrero , que aprueba el Reglamento de Evaluación y ascensos e las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militares de carrera de militares de tropa y marinería, en su apartado tercero dice que ' En los procedimientos en materia de evaluaciones y ascensos en los que medie solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada su solicitud, quedando expedita la vía contencioso- administrativa').

Continúa diciendo la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que ' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente: [...]El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...] La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión.

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común'.

Tal y como afirma la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal este pronunciamiento del Tribunal Supremo es directamente aplicable a las pretensiones formuladas por los recurrentes de que se tenga por indefinida la situación contractual/ estatutaria con las Fuerzas Armadas, por lo que dichas solicitudes solo cabría plantearlas como peticiones a la Administración para que inicie el procedimiento de selección previsto normativamente para que un militar de tropa y marinería ingrese en la carrera militar, pero si los recurrentes, como en el supuesto enjuiciado, solicitan directamente que se tenga por indefinida su situación contratual/estatutaria con las Fuerzas Armadas, dicha petición no produce efecto jurídico alguno, por oponerse frontalmente al procedimiento previsto para que los militares de tropa y marinería ingresen en la carrera militar, que consiste en una fase de evaluación y otra de concurso oposición previa convocatoria de un proceso selectivo iniciado de oficio por la Administración y cuya falta de resolución expresa habrá de entenderse como desestimatoria de sus pretensiones por silencio administrativo negativo, conforme a lo previsto en el artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Por otro lado, también este Tribunal tiene reiteradamente dicho que no toda solicitud o escrito dirigido por un particular a la Administración, debe considerarse como un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y cuya no resolución por la Administración en el plazo máximo para resolver da lugar a su estimación por silencio administrativo positivo, sino que dichas solicitudes han de reconducirse a algunos de los procedimientos regulados en el ordenamiento jurídico y en el caso enjuiciado , lo que pretenden los actores no puede ser obtenido a través de la vía del silencio positivo sino mediante el procedimiento de selección previsto en la normativa en la materia ( ley 8/2006, de 24 de abril , de Tropa y Marinería y RD 168/2009, de 13 de febrero, que aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería).

Todo ello conlleva la desestimación de dicha alegación.

A ello debemos añadir que aún en el supuesto hipotético, que no compartimos, de que entendiéramos que estábamos ante una solicitud a instancia del interesado, tampoco habría existido silencio positivo por los motivos que a continuación se exponen. Los recurrentes parten del hecho de que en sus solicitudes a la Administración reclamaron la tramitación por el procedimiento de urgencia, sin que la Administración se pronunciara al respecto, estableciendo como plazo máximo para resolver, a la vista de la falta de respuesta de la Administración a dicha petición, el de mes y medio. Ahora bien, la falta de respuesta de la Administración no autoriza a computar el plazo para resolver en la mitad, por cuanto que el artículo 33 de la Ley 39/2015 , exige para reducir a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, no solo que existan razones de interés público que lo aconsejen ( lo que en el presente caso no consta que existan) sino también que sea la Administración quién acuerde la tramitación de urgencia, bien de oficio o a instancia del interesado ( lo que en el presente caso no ha ocurrido ya que no existe pronunciación alguna de la Administración al respecto). Por tanto, si las normas reguladoras no han fijado el plazo máximo de resolución del procedimiento este será de 3 meses ( art. 21.3 de la Ley 39/2015 ) que empezará a contarse desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u organismo competente para su tramitación. Las solicitudes de los interesados, según se afirma en la demanda fueron presentadas los días 16, 18, 19 y 23 de octubre de 2018. Las resoluciones de la Directora General de Personal de la Subsecretaría de Defensa, desestimatorias de sus solicitudes fueron notificadas los días 24 y 27 de diciembre de 2018 y 23 de enero de 2019. A ello debe añadirse que según lo dispuesto en el artículo 40.4 de la Ley 39/2015 , 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente ..... el intento de notificación debidamente acreditado' y en la demanda los recurrentes hacen constar los intentos de notificación realizados en fechas anteriores a las mencionadas. Por tanto, las resoluciones administrativas desestimatorias de sus solicitudes están dictadas y notificadas a los interesados dentro del plazo de 3 meses, por lo que tampoco existiría el silencio positivo alegado. Asimismo carece de la trascendencia pretendida a estos efectos, que entre el primer y el segundo intento de notificación no haya mediado una diferencia de 3 horas, por cuanto que, como ya hemos expuesto, basta a los efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos el primer intento de notificación.

A la vista de lo razonado procede desestimar dicha alegación.



TERCERO.- Por otro lado afirman los recurrentes que las resoluciones impugnadas carecen de motivación y son incongruentes al no pronunciarse sobre las alegaciones efectuadas, constituyendo el principal objeto de dichas solicitudes la existencia de fraude de ley y discriminación en las contrataciones de estos militares temporales. Tampoco se pronuncian sobre la vinculación jurídica que une a los recurrentes con la Administración militar, ni sobre la solicitud de tramitación de urgencia.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la 'ratio decidendi ' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de Octubre de 1981 ya afirmaba que 'la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto.

En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Por otro lado, tal y como señala la Abogacía del Estado, en el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva.

El artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 exige para acordar la nulidad de pleno derecho que los actos delas Administraciones Públicas lesionen los derechos y libertades de amparo constitucional. La actora se limita a citar de forma genérica el artículo 24 de la CE , pero sin desarrollar ni concretar en que forma se ha vulnerado el citado artículo, por lo que este Tribunal no estima la existencia de la nulidad plena alegada.

Ahora bien tampoco cabe acordar la anulabilidad. En efecto, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991 , 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010 , entre otras muchas), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la 'indefensión' o la 'inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988 , 43/1989 , 89 y 118/97 , 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991 ), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992 ) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 48.2 de la Ley 39/2015 , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

En el caso debatido, este Tribunal no aprecia la existencia de indefensión alguna por cuanto que los actores han podido ejercitar con plenitud su derecho de defensa, alegando y probando lo que han tenido por conveniente.

A ello debe añadirse que las resoluciones impugnadas exponen las razones que llevan a la Administración a desestimar las solicitudes de los recurrentes y que son idénticas a las que lleva sosteniendo en los últimos años ante las peticiones similares del personal de tropa y marinería, por lo que no concurre la falta de motivación alegada, ya que, como hemos dicho, no se exige un razonamiento exhaustivo ni pormenorizado de todos los aspectos planteados por los interesados siendo suficiente que se expongan las razones o motivos en que se funda la decisión y los recurrentes, en todo momento ,han tenido pleno conocimiento de las citadas razones que han llevado a la demandada a desestimar sus solicitudes.

Aducen los actores que las pretensiones ejercitadas en vía administrativa consistieron en: Que se tenga por indefinida la situación contractual /estatutaria con las Fuerzas Armadas. Que se acuerde que están sufriendo discriminación por razón de su vinculación temporal con la Administración Militar con respecto al MPTM/oficial permanente. Que se defina la vinculación jurídica que les une con la Administración Militar y que se siga el procedimiento por el trámite de urgencia, afirmando que las resoluciones recurridas se limitan a argumentar en torno al hecho de que para adquirir la condición de permanente, los solicitantes deben superar el proceso selectivo correspondiente y al hecho de que los solicitantes no son personal laboral.

Como ya hemos dicho la pretensión relativa a que se tenga por indefinida la situación contractual / estatutaria con las Fuerzas Armadas ha sido contestada por la Administración en el sentido de que deben superar un proceso selectivo para adquirir la condición de permanente. También se les ha dado contestación a la vinculación que les une con la Administración Militar. Otras peticiones han de considerarse desestimadas implícitamente, como ocurre, con ocurre con la relativa a que se siga el trámite de urgencia, por las razones antes expuestas.

En cuanto a la alegada existencia de fraude de ley en la contratación, sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, Sección Octava en sentencias números 300 y 601 de 2018, de 12 de junio y 7 de diciembre de 2018 en los recursos números 396 y 230 de 2017 , entre otras, en sentido contrario al pretendido por los recurrentes y a dichas sentencias debemos estar por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma.

Dichas resoluciones judiciales, tras señalar que el Código Civil en su artículo 6.4 afirma que consiste en que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir y que, según doctrina consolidada del TS el fraude de Ley parte de la existencia de actos o negocios jurídicos válidos, que reúnen todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico para desplegar sus efectos jurídicos, pero se trata de actos o de negocios jurídicos realizados al amparo de una determinada normativa (norma de cobertura) que no les protege, al no perseguir sus resultados habituales, por lo que debe aplicarse la norma (norma eludida) que resulta de aplicación a los actos o negocios jurídicos que debieran haberse utilizado con normalidad a la vista de los efectos producidos y circunstancias concurrentes, llegan a la conclusión de que no puede hablarse de contratos temporales en fraude de Ley, sino de relaciones profesionales regladas normativamente, debiendo cumplirse todos y cada uno de los requisitos que para ello se establecen mediante los correspondientes procedimientos.



CUARTO.- Finalmente aducen los recurrentes la existencia de discriminación.

El derecho de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas, dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.

Para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado, es imprescindible: 1) Que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo.

2) Que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada.

3) Que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable.

4) Que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación, sea lealmente irreprochable...

En el caso enjuiciado, el recurrente que es quién corre con la carga de la prueba no acredita lo alegado, al no aportar término válido de comparación, existiendo razones objetivas que justifican las diferencias de trato entre el personal de tropa y marinería vinculado con las Fuerzas Armadas en virtud de compromisos temporales y el personal militar de carrera, no siendo términos de comparación idénticos, por lo que no existe infracción del principio de igualdad.

En efecto, las escalas de Tropa y Marinería tienen sus propias plantillas por empleos, agrupándose en la categoría de cabo mayor, cabo primero, cabo, y soldado o marinero; reservándose las escalas de suboficiales, oficiales y oficiales a los militares de carrera. Sus funciones son distintas y los requerimientos para el ingreso en las Fuerzas Armadas, mediante la suscripción de compromisos temporales, como Militares de Ropa y Marinería, igualmente distintos de los que se requieren para el ingreso como militar de carrera.

En definitiva lo que pretenden los actores es acceder a la condición de militar de carrera obviando los principios de igualdad, mérito y capacidad, previsto en la CE de 1978 entre otros en el artículo 23.2 , cuya concreción viene reflejada normativamente en la Ley 39/2007 y en la Ley 8/2006 en su artículo 21.1 . Por todo ello el motivo aducido no puede tener favorable acogida.

A la vista de o razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.



QUINTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA ; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 2.100 euros, más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Paulino , D. Prudencio , D. Ricardo , Dª Gema , D. Romualdo , D. Maximiliano y D. Sabino , confirmando las resoluciones recurridas por ser conformes a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0031-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0031-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que en el día de hoy se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por los Magistrados que la dictan, se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el art. 204 de la LEC y se procede a su notificación a las partes. Así mismo llévese el original al archivo para sentencias, dejándose testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe.