Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 692/2016 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Eduardo Hinojosa Martínez
D.Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a seis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 692/2016 dimanante de recurso contencioso
administrativo número 67/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de los de Córdoba,
en virtud de recurso de apelación formulado por la demandante en aquellos autos, doña Eva ; siendo apelada
la demandada, La Administración General del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 21 de junio de 2016, se dictó sentencia por la que se desestima recurso contencioso-administrativo interpuesto por la apelante contra resolución de la Subdelegación de Gobierno en Córdoba de 29 de diciembre de 2015, por el que se acuerda la expulsión de la apelante con prohibición de entrada por tres años.



SEGUNDO .- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la apelante, se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del Subdelegado de Gobierno en Córdoba por el que se acuerda la expulsión de la apelante, casada con ciudadano español, con prohibición de entrada por tres años.

Cuando la actora se encontraba cumpliendo pena en el Centro Penitenciario de Córdoba, se acuerda la iniciación de expediente sancionador por el procedimiento preferente del artículo 63 de la Ley de Extranjería , y seguido éste por sus trámites, sin más trámite de instrucción que la información del Registro Central de Penados y el trámite de audiencia, copia de la última sentencia, y un acuerdo cuya notificación no consta en forma por el que se deniega la prueba solicitada de informe del centro penitenciario acerca de la conducta de la actora y sobre las distintas detenciones sufridas, con el escueto argumento de que no desvirtúan lo actuado y no afectan a la propuesta, se dicta la resolución recurrida.

En los antecedentes de la resolución se hace constar que: 'la interesada se encuentra interna en el Centro Penitenciario de Córdoba cumpliendo condena por un delito de atentado y otro de lesiones. Le constan antecedentes penales no solo por los delitos indicados sino también por otros siete delitos de atentado, dos de daños, uno de lesiones y otro más de resistencia, por lo que ha sido condenada en la mayoría de ellos a pena de prisión, todos ellos han sido cometidos durante los años 2009, 2010, 2013 y 2014. Adicionalmente en la base de datos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil figura con múltiples reseñas y buscas desde los años 2009 hasta 2014'. Y, tras reseñar, en el antecedente segundo, que, dado el matrimonio con español, le es aplicable el RD 240/2007 y, en materia de procedimiento, conforme a su disposición adicional segunda, los preceptos de la Ley de Extranjería y su Reglamento , entiende que es el caso del artículo 15.1 c) y d) que prevé la posibilidad de expulsión. Para lo que dichos preceptos exigen que la medida esté fundada exclusivamente en la conducta personal del expulsable y que esta conducta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. A lo que añade que: 'En relación a [con] lo anterior cabe señalar que las conductas sancionadas con las condenas impuestas denotan un desprecio a bienes jurídicos esenciales para el orden público, como son el respeto a la integridad física, además de evidenciar una conducta peligrosa y que se integra plenamente en la descrita en el artículo 15.5 d) citado. De otra parte, el régimen de expulsión se contempla en la Ley Orgánica 4/2000, de uno de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, normativa aplicable al presente procedimiento conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del RD 240/2007, de 16 de febrero '. En los fundamentos, se limita a repetir que es el caso del artículo 15.1 c) La sentencia recurrida, entiende, en cuanto al procedimiento, que el RD 240/2007 no contiene especialidad alguna que impida a la Administración optar por el procedimiento preferente; y, en todo caso, estaríamos ante un causa de anulabilidad que, como tal, exige que se haya producido indefensión, lo que no aprecia en este caso al tratarse de una medida de expulsión sobre la que se ha dado traslado al interesado y se le ha permitido alegar y proponer prueba. Y, por lo tocante al fondo, entiende que, efectivamente, la gravedad de los delitos denotan en la recurrente una personalidad agresiva y antisocial, que manifiesta nulo respeto por la autoridad y sus agentes y constituye un palmario peligro social.

En su recurso la apelante insiste en la inadecuación de procedimiento, ya que el procedimiento preferente no está previsto para la expulsión de un ciudadano en régimen comunitario, y sí se ha producido indefensión real, ya que, en el corto término concedido no ha podido preparar la prueba, cuya prueba, siendo esencial para acreditar los cambios que se han producido en la apelante, le es denegada olvidando el instructor la necesidad de que el afectado constituya una amenaza actual. Por lo demás, en cuanto al fondo, entiende, de acuerdo con la documentación que aporta, que la apelante ya no constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.



SEGUNDO .- Con carácter previo, es necesario precisar la regulación aplicable.

Desde el RD 766/1992, la estancia y permanencia de los familiares de ciudadanos de la Unión, incluidos españoles, aunque estos no hayan ejercitado su derecho de libre circulación, se ha regulado de modo común, lo que, en principio, no era contrario a la normativa de la Unión. Fue en el Real Decreto 240/2007, donde, puesto que se trataba de la transposición de la Directiva 2004/38, se distingue entre familiares de la Unión que se trasladen a España y familiares de españoles, que no han ejercitado su derecho de libre circulación, para los que se regula una situación dentro del marco de la Ley de Extranjería.

Sin embargo, impugnado dicho Real Decreto, por sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010, dictada en recurso 114/2007 , se anula en el artículo 2 la referencia a 'otro estado miembro' y la regulación que establece para los familiares de españoles, de modo que volvemos a la situación anterior en el sentido de establecer una regulación común para los familiares de españoles, aunque no se muevan, y los de otros estados miembros. Todo lo cual se hace con fundamento en la directiva 2004/38.

Ciertamente, con posterioridad, en sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34-2009 ) y 5 de mayo de 2011 (asunto C-434/2009 ), el TJ ha entendido que la directiva 2004/38 no es aplicable a los ciudadanos que nunca han ejercitado su derecho de libre circulación ni, por tanto, a sus familiares, sin perjuicio de que la situación de estos quede afectada, aunque sea con carácter instrumental, por el artículo 20 del TFUE .

En definitiva, en la medida que sea necesario para que los ciudadanos que no ejercitan su derecho de libre circulación disfruten de su derecho a residir, tendrá que reconocerse el derecho a residir de los familiares.

Sin embargo, lo cierto es que, tras la sentencia del Tribunal Supremo aludida, puesto que Reglamentos posteriores no han alterado la situación normativa, la única regulación que tenemos es la del Real Decreto o, directamente, la Constitución española y el artículo 20 del TFUE , que va más allá que el propio RD en la medida en que, por ejemplo, exige el reconocimiento del derecho a residir de familiares no incluidos en dicho Real Decreto, como es el caso del progenitor que cuida al ciudadano de la Unión (es el caso de la primera de las sentencias citadas del TJ).

Y, en este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de la Sección Quinta, de 18 de julio de 2017, recurso de casación 298/2016 , ha considerado aplicable el RD 240/2007, a los familiares de ciudadanos españoles aunque no haya ejercitado nunca su derecho de libre circulación.

Por tanto, con los matices dichos, partiremos de la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, Constitución española y artículo 20 del TFUE . Y, en ese sentido, en la medida en la que la regulación española hace coincidir el estatuto, puede ser ilustrativa la doctrina del TJ en torno a la directiva 2004/38, aunque, según el propio TJ, no se aplica a ciudadanos de la Unión que permanecen en el país del que tienen la nacionalidad.

Esa aplicación de la jurisprudencia del TJ en torno a la directiva 2004/38 y a la las excepciones por razón de orden público la defiende, por ejemplo, el Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, en sus conclusiones, en el asunto C-165/2014.



TERCERO .- Despejado esto, habrá que partir del texto del artículo 15 del Real Decreto, donde se regula la denegación o retirada de la tarjeta de residente al familiar como una medida extraordinaria especialmente grave, por lo que dispone el artículo 15. 5 d) que medidas como la que aquí nos ocupa por razones de orden público deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Y, en cuanto al procedimiento, la disposición adicional segunda establece que: En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, [RD 557/2011] en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

Así las normas, no podemos decir que nada hay en la norma que impida la aplicación del procedimiento preferente, ya que el procedimiento preferente sólo esta previsto para los casos que menciona el artículo 64, sin que pueda entenderse que la remisión que hace la disposición adicional segunda del RD 240/2007 se refiere a un procedimiento sumario y excepcional.

Por otra parte, la medida misma de expulsión de un familiar de ciudadano español constituye una medida completamente excepcional que impone a la Administración la carga de instruir y de motivar en términos suficientes como para justificar la realidad y actualidad del peligro, teniendo en cuenta todas las circunstancias e informes a que se refiere el artículo 15.1 d), lo que en modo alguno cabe en el procedimiento preferente.

En consecuencia, conforme a la misma disposición adicional segunda citada, nunca sería aplicable este procedimiento preferente de trámites abreviados.

En cuanto a la indefensión, en este caso es clara, ya que la brevedad de plazos no permite articular una prueba adecuada.

Es más, resulta desde luego sorprendente que, de una prueba dirigida a desvirtuar la actualidad de la amenaza, se diga que no es relevante.

Por tanto, hay que coincidir con la actora en cuanto a que el procedimiento preferente es inadecuado y que aquí se ha producido efectiva indefensión.



CUARTO .- Y si nos adentramos en el fondo, una medida extraordinaria como ésta, como resulta del texto transcrito, no puede fundarse en la mera existencia de una condena penal ni en razones de prevención general. Y si acudimos a criterios jurisprudenciales del TJ en torno a la directiva 2004/38, hemos de recordar que estas medidas extraordinarias deben basarse en un examen individual de cada caso.

Nada de esto se hace aquí, ya que la motivación, en lugar inadecuado, se limita a meras generalidades sin tener en cuenta para nadas las circunstancias particulares de la actora.

Así, como podemos comprobar por la única sentencia que figura unida al expediente, nos encontramos con una persona con grave dependencia alcohólica y consumo de benzodiacepinas, que es la que motiva esa conducta desordenada, con altercados con los agentes que intervienen. Y por los documentos aportados se justifica, que, durante el cumplimiento de la pena impuesta, acudiendo a su finalidad rehabilitadora, se esta sometiendo en el centro penitenciario a un programa de rehabilitación. Igualmente consta que está aprovechando la estancia para estudiar idiomas y un ciclo de formación profesional.

Y esto es lo que resulta de la prueba documental, aportada con la apelación, no protestada de contrario y que hemos de entender admisible a la vista de que la denegación en término de prueba, sobre la base de que la parte pudo aportarla sin problemas con la demanda (obviando la dificultad que conlleva la obtención de una prueba de datos sensibles que hay que obtener fuera de la localidad donde se celebra el juicio), no estaba justificada.

En definitiva, lo que revela la escueta motivación del acuerdo impugnado es la ausencia de examen individualizado, de una valoración, basada en la conducta personal, del peligro actual que representa la solicitante, así como los errores en cuanto a la norma de procedimiento aplicable y la indebida denegación de prueba. Lo que justifica cumplidamente la estimación del recurso de apelación y la anulación del acuerdo impugnado en cuanto aplica una medida extraordinaria sin apoyarla justificadamente en las razones establecidas por la norma.



QUINTO .- Estimándose el recurso, conforme al artículo 139 de la LJ , no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación; y, en cuanto a las de primera instancia, de acuerdo con el criterio del vencimiento que el mismo precepto establece, procede hacer expresa imposición a la demandada; pero acudiendo a la facultad moderadora que el mismo precepto nos reconoce, atendiendo a la dificultad e importancia del asunto, procede fijar un máximo por este concepto de 400 euros.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por doña Eva contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; y, en consecuencia, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Eva contra la resolución que igualmente se dice en el antecedente primero, debemos anularlas y las anulamos, dejando sin efecto la orden de expulsión y la prohibición de entrada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación e imponiendo a la allí demandada las de primera instancia en los términos que se dicen en el fundamento quinto.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.