Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2469/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1689/2018 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2469/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
R. APELACIÓN Nº 1689/2018
ILMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO MACHO MACHO.
DÑA. BELEN SANCHEZ VALLEJO.
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En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(Sección 2ª) el rollo número 1689/18 del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cambronero
Moreno, en nombre y representación d e DON Pascual contra el auto dictado por el Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga, en la Pieza Separada abierta en el recurso contencioso-
administrativo, seguido por el procedimiento Abreviado número 87/18, habiendo comparecido como apelada
LASUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de esta
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En representación del recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, de fecha 14 de diciembre de 2017, frente la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la que se acordó la Devolución del recurrente a su país de origen.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares Auto denegando la medida solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.



TERCERO .- Contra dicho Auto por la representación procesal de la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado manifiesta que no es posible su adopción, pues la mera alegación de las circunstancias personales del actor no puede conllevar la aplicación automática de la medida cautelar solicitada, pues ello supondría ignorar de forma sistemática el principio de ejecutividad de los actos administrativo, como el de presunción de legalidad de los mismos. Lo cierto es que la medida cautelar solicitada debe perseguir el objeto que describe el artículo 129 de la LJCA y siguientes. Y entrando en la concreta valoración de las circunstancias personales, el Juez a quo concluye que no se puede deducir provisoriamente la existencia de vínculos sociales, familiares, laborales o económicos, que justificarían la concurrencia del arraigo de importancia jurisprudencialmente exigido para acceder a la pretensión suspensiva referida.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la parte recurrente, a través de su representación procesal, aduciendo, en síntesis: que el Auto impugnado vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, al no tener en cuenta las particulares circunstancias del extranjero expuestas prolijamente en el escrito de demanda. En consecuencia, debiendo realizarse un juicio de ponderación a fin de conocer cual de los intereses -el particular o el general- es más digno de protección, la jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias; que en caso de producirse la devolución se provocaría un grave perjuicio al demandante, no existiendo reiteración o intencionalidad en la conducta ni perjuicios derivados de la situación irregular del extranjero en España. Igualmente invoca la vulneración de lo dispuesto en el artículo 117-2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

A la anterior argumentación opone el Abogado del Estado en su escrito que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 'Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1, como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal, introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000, 21 marzo 2001, 29 enero y 31 octubre 2002, 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003, 26 enero y 18 mayo 2004, 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006, 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008, entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio, 19 julio, 14 octubre y 30 noviembre 2005, 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007).



TERCERO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003, 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006, resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002) y atendidas las alegaciones vertidas por el recurrente en su escrito que en aquellos supuestos en los que lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, insitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995, 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996, 21 octubre 1999, 12 diciembre 2000, 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002, entre otras muchas).



CUARTO.- Pues bien, en el supuesto objeto de análisis, no solo el peticionario de la medida se limitó a formular la solicitud mediante otrosí en su escrito de demanda de modo genérico, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones por las que consideraba que la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima y no se aportaron por el demandante con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el riesgo para la vida, integridad física o libertad que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen.



QUINTO.- Las restantes alegaciones vertidas en el escrito de recurso guardan relación con la cuestión de fondo siendo que, como acertadamente se expone en el Auto recurrido y viene reiterando la más reciente jurisprudencia, el denominado fumus boni iuris o requisito de la apariencia de buen derecho sólo ha de ser examinado como uno más de los aspectos a tener en cuenta, de modo que puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, aplicándose, en cualquier caso, con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la cuestión de fondo, lo que comportaría la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba (ASTS 21 marzo 2001, 29 julio y 8 octubre 2004, 21 febrero 2005, 28 abril y 18 julio 2006 y SSTS 15 septiembre y 28 octubre 2003, 18 mayo 2004, 14 marzo Y 21 junio 2006, 6 febrero, 13 junio y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008).

Los supuestos en los que la jurisprudencia hace aplicación del tradicional criterio de la apariencia de buen derecho -no contemplado en la actual regulación de medidas cautelares por la LJCA- se circunscriben a los de nulidad de pleno derecho que sea manifiesta; actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al cual la Administración ofrece una resistencia contumaz ( AATS 29 julio y 8 octubre 2004, 18 julio 2006 y STS 15 septiembre y 28 octubre 2003 Y 21 febrero 2005); ninguno de los cuales concurre en este caso, sin que, en concreto, se observe en la actuación administrativa impugnada la existencia de una 'nulidad manifiesta' a los efectos que se pretenden o, en términos de la STS 28 octubre 2003, sin que resulte patente, ostensible y manifiesto que el acto administrativo impugnado no es ajustado al ordenamiento.

La nulidad se postula en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, no resultando del simple examen de la actuación impugnada sino de alegaciones sobre la legalidad de la misma propias de la fundamentación sobre el fondo del asunto cuyo análisis y resolución están vedados en la presente pieza separada.



SEXTO.- En lo que concierne al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por el peticionario de la medida -en la que se considera incluida la tutela cautelar-, tiene declarado la jurisprudencia que la denegación de medidas cautelares como la interesada en el presente caso no afecta al referido derecho, quedando tal clase de tutela efectivamente satisfecha, cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional ( SSTC 6 junio 1984, 29 abril 1993 y 20 mayo 1996 y SSTS 14 febrero, 8 mayo y 26 septiembre 2000, 1 junio 2001 y 23 julio 2002, entre otras muchas). Como manifiesta la STS 14 febrero 2000 citada 'Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee'.

SEPTIMO.- Por último, en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 117-2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No resulta de aplicación al caso de autos el artículo 117 invocado, debiendo señalar que la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso administrativo. No obstante, tal como ocurre en el caso de autos, si el interesado interpusiera recurso contencioso, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud de suspensión. Es decir que dicho precepto tiene efectos temporales limitados hasta el momento que el Juzgador entre a resolver la medida cautelar instada, extremo éste ya resuelto mediante el Auto aquí impugnado.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando el Auto recurrido por resultar ajustado a derecho.

OCTAVO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede condenar al pago de las costas a la parte recurrente.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el presente recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. Cambronero Moreno, en nombre y representación d e DON Pascual contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Málaga, en la Pieza Separada abierta en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento Abreviado número 87/18, que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación y notifíquese a las partes.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación a preparar con escrito ante esta Sala, en el plazo de 30 días a contar desde la notificación de esta resolución, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-