Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 90/2016 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 90/2016
SENTENCIA Nº 53
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 6 de noviembre de 2017
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 90/2016
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
en el rollo de apelación núm. 261/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio
núm. 467/12 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de DIRECCION000 . El Sr. Carlos Ramón
ha interpuesto sendos recursos, representado por el Procurador Sr. Javier Mundet Salaverría y defendido por
la Letrada Sra. Amaia Beltrán Querol. La Sra. Rosalia , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representada por la Procuradora Sra. Marta Dalmases Rovira y defendida por la Letrada Sra. Natividad Suils
Sarrablo. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Javier Mundet Salaverria, actuó en nombre y representación del Sr. Carlos Ramón formulando demanda de divorcio núm. 467/12 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' Que ESTIMANDO en PARTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. JAVIER MUNDET SALAVERRÍA en nombre de Carlos Ramón frente a DÑA. Rosalia , representada por la procuradora DÑA. Mª ELENA DE TEMPLE SALINAS y ESTIMANDO en PARTE la demanda reconvencional de la misma en la forma antes descrita, ACUERDO: I.- DECLARAR la DISOLUCIÓN del matrimonio que unía a DÑA. Rosalia y D. Carlos Ramón por DIVORCIO.

Firme que sea este pronunciamiento líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientos oportunos.

II.- ESTABLEZCO respecto de los menores Desiderio y Héctor las siguientes MEDIDAS con carácter DEFINITIVO: 1º.- Los menores quedarán sujetos a la potestad parental de ambos progenitores y a la guarda y custodia de su madre, DÑA. Rosalia .

2º.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes por la mañana, en que se encargará de llevarlos al colegio.

El padre podrá estar en compañía de sus hijos dos días intersemanales, con pernocta que, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, encargándose el padre de llevar a los niños al colegio.

En cuanto a las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitades, del siguiente modo: En cuanto a las vacaciones de Navidad, se inicia el primer periodo desde la salida del colegio de los menores coincidente con el primer día de inicio de las vacaciones hasta las 10 horas del día 31 de diciembre.

El segundo periodo comenzará el día 31 de diciembre a las 10 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se atribuirán por mitad a los progenitores, dividiéndose en dos periodos: desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20 horas, en el que el progenitor que esté con los menores los reintegrará en el domicilio del otro progenitor al que le corresponda disfrutar del segundo periodo, segundo periodo que comprenderá desde el miércoles santo a las 20 horas hasta las 20 horas del último día del periodo vacacional de los menores.

Los padres se alternarán en os distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En relación a las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, éstas se dividirán en los siguientes periodos: - Desde la finalización de las vacaciones escolares hasta el 30 de junio.

- Desde el 1 de julio al 31 de julio.

- Desde el 1 de agosto al 31 de agosto.

- Desde el 1 de septiembre al inicio del periodo escolar.

Los padres se alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

3º.- El uso de la vivienda que fue familiar sita en la c/ DIRECCION001 Nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 se atribuye a los hijos mientras los mismos sean menores de edad o económicamente dependientes y a Rosalia durante el periodo en que esté vigente la guarda por ésta de los hijos menores.

4º.- Se establece una pensión alimenticia de 795,93€ mensuales como alimentos para los dos hijos menores, cantidad que habrá de pagarse dentro de los cinco días de cada mes, actualizable anualmente conforme al índice de Precios al Consumo publicado por el INE u organismo que le sustituya y satisfaciéndose la misma mediante ingresos n la cuenta periódica que designe la madre. Dicha pensión incluye los gastos de mutua.

5º.- No ha lugar a la especial fijación de prestación compensatoria.

6º.- Ambos cónyuges contribuirán por mitad a sufragar los gastos extraordinarios que afecten a los menores y que no estén cubiertos de otra manera o forma.

La cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda se hará de conformidad a los coeficientes de propiedad que ostenta cada uno de las partes, correspondiendo 2/3 al sr. Carlos Ramón y 1/3 a la sra.

Rosalia .

No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento '.

Solicitada su aclaración en fecha 4 de noviembre de 2014 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'Completo/Subsano la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 en el sentido de que el punto 2º párrafo octavo del vallo quedará: 1º.- En relación a las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, éstas se dividirán en los siguientes periodos: Desde la finalización de las clases hasta el 30 de junio a las 20 horas.

Desde el 30 de julio a las 20 horas, hasta el 31 de julio a las 20 horas.

Desde el 31 de julio a las 20 horas, hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Desde el 31 de agosto a las 20 horas, hasta el inicio del curso escolar.

Los padres alternarán en los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Los 'puentes' de los menores, se unirán al fin de semana inmediatamente anterior o posterior que esté más cercano al mismo.

Los festivos intersemanales que no se integren en un 'puente' serán tratados conforme a lo establecido para el calendario ordinario.

2º.- Respecto de los demás pronunciamientos solicitados estese a lo establecido en el cuerpo de la presente.

Se aclara el punto 6º del fallo de la sentencia en el sentido de que debe añadirse ' el pago de la cuota del préstamo hipotecario '...'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 1 de marzo de 2016 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 20-10-2014 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, si bien se acuerda un seguimiento por los Servicios Sociales que deberán informar cada tres meses de sobre la situación familiar y el grado y calidad de cumplimiento del régimen de visitas, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Carlos Ramón interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 11 de mayo de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite parcialmente los recursos interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 20 de julio de 2017 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

Planteamiento
PRIMERO. - Frente a la sentencia de apelación dictada en fecha 1 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona en los autos núm. 261/15 seguidos a instancia de Carlos Ramón contra Rosalia cuyo objeto ha sido la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 6 de marzo de 2004 así como los efectos subsiguientes a dicha decisión, presentó la defensa del Sr. Carlos Ramón recurso extraordinario por infracción procesal, que articuló en varios motivos, y recurso de casación, por interés casacional fundado en un único motivo.

El recurso tiene ya únicamente por objeto el pronunciamiento de la sentencia referido al sistema de guarda de los hijos menores del matrimonio que la Sentencia de la Audiencia, siguiendo el criterio del Juzgado de instancia, considera que debe ser monoparental a favor de la madre y que el recurrente estima, por el contrario, debió ser acordada en forma compartida entre ambos progenitores conforme a la normativa catalana y ello tras el Auto dictado por esta Sala en fecha 11 de mayo de 2017 en virtud del cual se inadmitieron dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado.

De conformidad con lo dispuesto en la DF 16 de la Lec , debemos resolver en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.- En el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal admitido y al amparo del art. 469,1.4 de la Lec se dice infringido el art. 24 de la CE en orden la valoración de la prueba practicada.

Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio , entre otras, que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro del art. 469.1LEC .

Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SSTS. S-. 1ª 4 de marzo y 16 de abril de 2014 , entre otras, ha precisado que para que el error en la valoración de la prueba deba ser patente, ha de ser «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia» de modo que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...».

Consecuencia de esta doctrina es que 'la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el art. 24.1CE lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes' ( STS 1ª 144/2014 de 13 mar . FD9).

Además, para que el error pueda ser subsanado por la Sala de casación es necesario según la STS de 3 de octubre de 2012 ( STS 6697/2012 ) con cita de la STC de 55/2001, de 26 de febrero que: '... el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución , de no haberse incurrido en el mismo'.

La STS, Sala 1ª de 196/2016 de 30 de marzo, añade que el adecuado planteamiento de esta infracción '... exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio, no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto'.

Pues bien, ello sentado, es vista la improcedencia del motivo.

En el pretende desvirtuarse la apreciación por la Sala de dos medios probatorios, el informe de la médico Sra. Enma obrante al folio 67 y el del Dr. Ildefonso obrante al folio 578.

En relación con el primero se dice que las alusiones realizadas por la Dra. Enma en su informe en cuanto a la situación del hijo menor, Desiderio , relativas a que en los últimos meses presentaba vómitos e intranquilidad por la situación familiar, es una mera indicación de la madre, igual que la referencia que hace el Dr. Ildefonso sobre la causa de la hipoacusia (bofetada de la abuela paterna) que presentaba Desiderio (aunque de la transcripción del informe del dicho médico lo que consta es que lo dice el menor). En todo caso, siendo ello cierto, resulta intrascendente.

En primer lugar por cuanto es lógico que los facultativos establezcan sus diagnósticos en base a las informaciones de los pacientes y si son menores, de los progenitores que los acompañen, ya que ellos no pueden comprobar la realidad de síntomas que no sean inmediatamente verificables, no pudiendo presumirse que se den informaciones falsas de las enfermedades; y de otro que para nada estos dos informes han sido las únicas pruebas de las que se ha valido la Audiencia para concluir que la conflictividad existente entre los progenitores se halla afectando gravemente a los menores (por cierto, algo que el propio demandante reconoció en su demanda).

El recurrente obvia el resto de los medios probatorios valorados por la Sala como son: el propio informe de la Dra. Enma que describe que Desiderio padece alergias a muchos alimentos con problemas de reflujo gatroesofágico con gastritis eosinofílica que requiere de múltiples controles de seguimiento; el informe pericial de la psicóloga Sra. María Rosa presentado por el padre en el que se dice que Desiderio precisa terapia para trabajar la expresión y la gestión de las emociones negativas y que le ayude a asimilar el proceso de separación de sus padres; el informe de la Sra. Emilia aportado por la madre en el que se dice que Desiderio padece ansiedad que cursa con trastornos de comportamiento que se manifiestan en forma de provocación y desafío en la escuela, en casa, con inquietud y estado de alerta; la existencia de denuncias contra el padre aunque no pueda hablarse de violencia pues no ha sido condenado en ninguna ocasión; un informe del colegio de los niños, en el que se dice que las continuas desavenencias entre los progenitores las llevan los menores a la escuela con múltiples manifestaciones que causan en Desiderio un estado de ansiedad notable con alteraciones importantes en el comportamiento; el informe social de la trabajadora social con asesoramiento de la EAIA de zona, del que se desprende un conflicto abierto entre los padres que está afectando a los niños hasta el punto de que se observa cómo cambian de versión dependiendo del progenitor con el que están.

La valoración conjunta de todos estos informes es lo que ha motivado a la Sala de apelación a entender como más conveniente para los menores disponer una guarda y custodia monoparental a favor de la madre con quien han permanecido los niños desde el año 2012 así como un seguimiento por parte de los servicios sociales cada tres meses sobre la situación familiar y para comprobar el grado y calidad del cumplimiento del régimen de visitas.

El recurrente pretende en su recurso trocear las pruebas o bien resaltar algunos aspectos de los informes, evitando otros que no convienen a sus intereses, prescindiendo, en suma, de la valoración conjunta realizada por quien es competente para hacerlo, y que en absoluto se revela irrazonable o ilógica y que, en cuanto verificada por un órgano imparcial, debe prevalecer sobre la legítima, pero interesada, apreciación de la parte.

El recurso, pues, se desestima.

Recurso de casación

TERCERO .- En el único motivo de casación presentado se arguye la Infracción del art. 233-11 del CCCat conforme al cual para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y circunstancias que en la propia norma se exponen, ponderados conjuntamente.

El recurrente dice sustentar su recurso en el párrafo b) del art. 3 de la Llei 4/2012, esto es, por inexistencia de jurisprudencia, pero no establece cual sería la doctrina a sentar en relación con el precepto cuestionado que cuenta con diversos apartados. De otro lado existen múltiples sentencias sobre el régimen de custodia de los menores en relación con el libro II del CCCat que es el que resulta aquí aplicable, citando el recurrente en su recurso dos sentencias, recaídas en relación con la normativa anterior a la entrada en vigor del art. 233-11 del CCCat y otra, de 12 de enero de 2015, conforme a las cuales según el recurso, no resulta relevante la conflictividad existente entre los progenitores para acceder a la guarda y custodia compartida.

El recuso debe ser desestimado.

Es cierto que esta Sala ha resaltado en las sentencias que se citan y en otras posteriores que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe.

En la STSJC de 6-2-2012 recordábamos que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia de los menores -aquí parece que es el modelo educativo lo que origina las controversias- no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida, a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar -no necesariamente igual- con sus dos progenitores.

También en la STSJCat 51/2016 de 27 de junio o en la STSJCat de 28 de septiembre del mismo año, rechazábamos que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida, pero ello siempre que tal conflictividad no fuese grave ( SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio ), y no afectase a los menores.

Puede leerse en la STSJCat 51/2016 que es requereix un grau de conflictivitat extrema entre els progenitors per a impedir l'atorgament de la guarda i custòdia compartida. En el cas present, no s'ha provat aquest grau de conflicte, sinó que el que refereixen els informes pericials és la tensa comunicació entre els progenitors i la manca de reconeixement de la parentalitat de l'altre, de manera que, sens perjudici que en benefici del menor hauran de millorar la fluïdesa de la seva relació per a poder cooperar més i millor en interès del menor, aquest factor (art. 233.11.1 c) també ha estat apreciat i ponderat, junt amb els anteriors esmentats, per la Sala d'apel lació per tal de resoldre allò que s'adequa més a l'interès del menor.

Y en la STSJCat 73/2016 de 28 de septiembre, decíamos que esta doctrina debe ser aplicada cuando la conflictividad se ha visto favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor. Así, en la STSJC de 19 de mayo de 2014 con referencia a resoluciones anteriores de la esta Sala volvíamos a declarar que no cabía sostener 'de manera automática' que delante de cualquier situación de conflictividad debía excluirse la custodia compartida, si ésta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2) recordando que en el mismo sentido, el Tribunal Supremo había señalando que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4).

También hemos puesto de relieve en nuestra doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados.

En la sentencia TSJCat 22/2015 de 9 de abril se dice que es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.

En la misma sentencia entendíamos no aconsejable la guarda compartida dada la precaria situación emocional del menor, o las reticencias y bloqueos que mostraban ambos menores en relación con los temas atinentes a la separación de sus progenitores.

En el presente caso, la sentencia de la Audiencia entiende probado, asumiendo el criterio del Juzgado, que la grave conflictividad generada tras la separación de los padres dada su animadversión reciproca está afectando seriamente la salud y el comportamiento de los niños (los cuales necesitan de controles permanentes por sus situación de alergias alimentarias muy acentuadas en Desiderio ) siendo pues más conveniente que permanezcan con la madre, al menos por el momento, al no constatarse cooperación alguna entre los progenitores ni preverse en el futuro (art. 233-11.1.c).

Además, según resulta del rollo abierto en este recurso, la madre y los menores han tenido que salir forzadamente del domicilio familiar y se han trasladado a vivir a 40 kilómetros de DIRECCION000 por lo que la actual distancia entre domicilios resultaría -cuanto menos- un factor nuevo a valorar para modificar el régimen de custodia (ninguna alegación ha hecho el recurrente en relación con los documentos presentados por la parte recurrida).

De lo expuesto se deduce que no existe infracción por parte de la Sentencia de la Audiencia provincial de la doctrina de esta Sala ya que para ello hubiese sido necesario no solo la mención de dos sentencias del TSJCat sino un razonamiento específico de cómo, cuándo y en qué sentido habría sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, completada con una relación histórica análoga o similar a la que aplicar las mismas o similares normas.

Requiere, por ello, motivar sobre la identidad sustancial de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invocan como contradictorias, lo que no ocurre en el caso en el que ningún análisis se hace de la analogía de los casos resueltos en las sentencias de contraste con el que ahora se presenta.

La razón de ello estriba en que el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, debiéndose partir para su conformación de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, pues en caso contrario se hace supuesto de la cuestión.

El recurrente basa en buena parte su recurso de casación en hechos o datos que no constan en la sentencia de apelación como que la conflictividad ha sido provocada intencionadamente por la madre para evitar la custodia compartida cuando lo cierto es que constatada objetivamente la existencia de graves discrepancias entre las partes y que dicha conflictividad afecta negativamente a los menores, la solución de la Audiencia provincial debe ser mantenida por responder materialmente al interés superior de los menores que es el único que debe prevalecer.

A lo anterior no obsta el amplio régimen de visitas concedido por la sentencia de primera instancia al padre, con la conformidad de la madre que no recurrió la sentencia, ya que sin perjuicio de la intervención de los servicios sociales que ha ordenado la Sentencia de la Audiencia, la madre conserva la supervisión de los alimentos de los niños durante los mediodías, y el control de las visitas médicas rutinarias de los menores.

El recurso de casación debe ser, en consecuencia, también rechazado.

Costas

CUARTO .- No procede imponer las costas de los recursos dados los intereses en juego que justifican el interés legítimo de la parte en la interposición de los mismos, así como las dudas de derecho que pudieran existir ( art. 394 y 398Lec 1/2000 ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : DESESTIMAR los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal del Sr. Carlos Ramón contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 261/15 , la cual se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con pérdida de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.