Sentencia CIVIL Nº 948/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1478/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2017/0000541

Recurso de Apelación 1478/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 61/2017

Apelante/Demandado:DON Evaristo

Procurador:Don Manuel Díaz Alfonso

Apelada/Demandante:DOÑA Agustina

Procuradora:Doña Rocío García Dorado

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 948/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 11 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 61/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, Dº. Evaristo, representado por el procurador Don Manuel Díaz Alfonso

De otra como apelada, Dº. Agustina, representada por la Procuradora Dª. Rocío García Dorado.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por Agustina contra Evaristo y se modifican los siguientes pronunciamientos de sentencia de fecha 14 de Julio de 2010:

- Se aprueba el aumento de pensión alimenticia por importe de 163,93 euros por cada una de las 10 mensualidades del curso de la menor en el centro escolar DIRECCION001, así como el gasto de rehabilitación en piscina por importe de 5,5 euros cada uno de los 10 meses del curso escolar.

- El régimen de visitas se modifica en cuanto a los siguientes extremos:

El Sr. Evaristo tendrá a su hija consigo los fines de semana alternos desde el viernes a la finalización de la natación de María recogiéndola a la salida de la clase de la piscina, hasta las 20:30 horas del domingo reintegrando a la menor en el domicilio materno. Cuando el fin de semana que le corresponda al padre tener a su hija en su compañía coincidiera con exámenes de evaluación del curso escolar de Pura, este fin de semana la niña lo pasará con la madre y el Sr. Evaristo disfrutará de la compañía de su hija dos fines de semana seguidos inmediatos a la finalización de las evaluaciones escolares, en el horario indicado, reanudando la alternancia a partir del segundo fin de semana. Si el fin de semana se tratara de un puente, se entiende que el fin de semana queda ampliado en los días que abarcara el puente. Manteniéndose el resto de la estipulación cuarta del convenio. Si las clases de apoyo que recibe Pura lo fuera el sábado del fin de semana que le corresponda al padre tener a su hija consigo, éste la recogerá a la finalización de las clases de ese sábado. Manteniéndose el resto de la estipulación cuarta del Convenio.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2355-0000-35-0061-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2355-0000-35-0061-17

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Evaristo, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Agustina y el Ministerio fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Agustina se interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas, que fueron fijadas en la sentencia dictada en el procedimiento de mutuo acuerdo, de fecha 14 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, que aprobaba el convenio regulador de fecha 31 de mayo de 2010. En el convenio regulador se pactó por ambas partes en la cláusula quinta, entre otros extremos, que el Sr. Evaristo abonara la cantidad de trescientos euros mensuales (300,00), cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

En la demanda origen del presente procedimiento se solicita que por el Sr. Evaristo se abone la cuantía fijada en dicha sentencia debidamente actualizada, más la mitad de los gastos escolares del Centro escolar donde estudie la hija, incluido comedor, y la mitad de los gastos de piscina de Pura. Asimismo, solicita un cambio en el régimen de visitas de los fines de semana y ello. para no perjudicar a la menor con la rehabilitación que lleva a cabo.

La parte demandada contesta a la demanda solicitando una rebaja de la pensión alimenticia, así como una modificación de régimen de visitas consistente en que el padre pueda estar con la menor desde la salida del colegio del colegio, fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio y una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será los miércoles y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa.

En fecha 31 de mayo de 2018 se dicta sentencia estimando la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.-Don Evaristo interpuso recurso de apelación contra la sentencia entendiendo en primer lugar que ha habido infracción de las normas procesal en cuanto a la tramitación del procedimiento.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.

Debemos destacar el devenir del presente procedimiento, un tanto irregular:

Por auto de fecha 18 de septiembre de 2017 se suspende el curso de las actuaciones, en tanto no sea resuelta la solicitud formulada por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, por medio de OTROSÍ, al amparo del artículo 156 del CC. Alzándose la suspensión, por auto de fecha 30 de octubre de 2017, al haber terminado el juicio civil que motivo la suspensión del procedimientoy señalándose para la celebración de la vista del procedimiento de modificación el día 27 de noviembre de 2017 a las 11:00 horas, solicitando la suspensión de dicho señalamiento la representación procesal de don Evaristo por tener otro señalamiento en la jurisdicción penal, señalándose nuevamente la vista el día 9 de enero de 2018, por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2017, presentándose nuevamente escrito por la representación procesal de don Evaristo, manifestando que la Letrada que dirige el procedimiento y que asiste a su representado se encuentra enferma, señalándose por el juzgado el día 13 de febrero de 2018 para la celebración de la vista; llegado dicho día se dio inicio a la sesión de la vista, tal como se pone de manifiesto en los escritos de las partes, sin que conste en autos acta que recoja las partes asistentes a la comparecencia, ni grabación de la misma en soporte audiovisual, donde conste el acuerdo al que al parecer llegaron las partes.

Por escrito, de fecha de entrada en el juzgado de 5 de abril de 2018, se pone de manifiesto por doña Agustina que en la celebración de la vista del día 13 de febrero, las partes habían llegado a un acuerdo que debían reflejar documentalmente, habiendo remitido la referida Letrada a la Letrada de don Evaristo propuesta de convenio regulador, que aporta como documento nº 1. De dicho escrito se dio traslado a la representación procesal de don Evaristo contestando con las manifestaciones vertidas en dicho escrito.

Por diligencia de ordenación, de fecha 6 de abril de 2018, se requiere a las partes para que en el plazo de diez audiencias presenten convenio regulador firmado por ambas partes. Ambas partes procedieron a la presentación de sendos escritos y a la vista de las manifestaciones vertidas en los mismos se dictó diligencia de ordenación, en fecha 11 de abril, señalándose la continuación de celebración de la vista de modificación de medidas el día 24 de abril de 2018. Por diligencia de ordenación se suspende el señalamiento del día 24 de abril y señala para el día 29 de mayo de 2018. Llegado dicho se procede a la celebración de la vista con el resultado que obra en el soporte audiovisual unido a las actuaciones.

En los procesos especiales de familia la ley procesal prevé la interrupción del curso de los autos en cualquier fase del proceso, con fines de alcanzar un pacto de autorregulación de las consecuencias de la ruptura, en base a dos causas diferenciadas: a) la suspensión para iniciar vías conciliatorias; y b) la transformación del proceso en mutuo acuerdo. Al contrario de lo que acontece con la petición de suspensión del curso de los autos para intentar un acuerdo, tal como permite el artículo 770.7ª, en relación con el artículo 19.4 de la LEC, la solicitud de reconversión del litigio al mutuo acuerdo, prevista en el artículo 770.5ª LEC, implica la expresión de los pactos alcanzados y tiene como efecto inmediato la terminación del proceso contencioso, de tal forma que si, con posterioridad, alguna de las partes no ratifica ante el juez el convenio presentado y firmado, el litigio se ha de sobreseer, ya que quedaría desvirtuada la confrontación propia del juicio contencioso, con vulneración del principio de buena fe procesal que debe presidir siempre la actuación de las partes en el litigio. Dicho de otra forma, si se admitiese la retractación del acuerdo y la nueva reconversión al contencioso, 'monstruum iuris', inaceptable desde la óptica de la sistemática interna de la configuración legal del proceso, se produciría como efecto práctico que obraría en los autos una prueba irregularmente obtenida, un acto propio de la otra parte.

Y conforme a la regla 5ª del art. 770 de la L.E.C, en cualquier momento del proceso y concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777 de la L.E.C, relativos a los documentos a acompañar, así como a la propuesta de convenio regulador, las partes podrán solicitar la continuación del procedimiento de acuerdo con los trámites que establece el indicado artículo, circunstancia que no concurre en el caso de autos, ya que las partes no solicitaron.

En definitiva, las resoluciones dictadas en el seno del proceso no han producido indefensión a ninguna de las partes, siendo conocedoras del contenido de las mismas, a través de las correspondientes notificaciones que obran en autos, por lo que no procede decretar la nulidad de las actuaciones, ya que se hicieron con aquietamiento de las representaciones y direcciones letradas de las dos partes en litigio.

INCONGRUENCIA OMISIVA.-

La parte recurrente alega en su recurso, como segundo motivo, que el juzgador a quo no menciona en absolutolos argumentos de dicha parte en cuanto a las pretensiones objeto de debate, cual es la pensión alimenticia y el régimen de visitas.

La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste entre la parte dispositiva y las pretensiones que las partes han formulado en sus respectivos escritos de demanda y contestación, no concediendo más de lo pedido por la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado en su escrito de contestación, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido y sólo se producirá incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en los que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes ( SSTC 10, 109/1985, 1/1987 y 165/1987).

La incongruencia omisiva supone dejar sin dar respuesta a las pretensiones formuladas, constituyendo vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que dicho silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita o se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones planteadas en el proceso que, siendo el enjuiciamiento preferente, determinen por su naturaleza o por la clase de conexión judicial que tengan con aquellas, que una situación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre estas.

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de la LEC exige la correlación de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, puesto que el art. 218, 3º de la Ley Adjetiva dispone que cuando los puntos objetos de litigio hayan sido varios, el Tribunal hará, con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

La exigencia de motivación de las resoluciones constituye una garantía esencial del ciudadano que acude a la justicia mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una ponderación racional del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, y no de la arbitrariedad, doctrina contenida en STS de 5 abril 1990 y en STS 13 abril 1996 que apunta que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 de la CE.

En el caso de autos, no se aprecia una incongruencia omisiva en la sentencia en base a las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación y a la respuesta a una concreta interpretación y aplicación del derecho dada por el juez a quo.

Por todo ello, no puede prosperar la alegación vertida por la representación procesal de don Evaristo.

INASISTENCIA DEL MINISTERIO FISCAL A LA VISTA.-

La parte recurrente, alega como otro motivo en su recurso, la falta de asistencia del Ministerio Fiscal a la vista, y ello no constituye infracción procesal. En el proceso se ha dado la preceptiva intervención al Ministerio Fiscal, tal como prevé el art. 749, 2º LEC, se le dio traslado de la demanda, contesto a la demanda por escrito de fecha de entrada en el juzgado de 20 de mayo de 2017. La falta de actuación del Ministerio Fiscal en alguno de los trámites resulta por completo ajena al actuar del órgano judicial. El papel del Ministerio Público es tutelar a los menores y esa protección ya se ha hecho valer cuando se le notifico todas las resoluciones dictadas. Pero es que a mayor abundamiento la incomparecencia del Ministerio Fiscal a la vista no causa indefensión alguna a las partes, pues su intervención lo es por razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124,1º CE, 541 de la LOPJ y 3.1.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), y que a mayor abundamiento presento escrito, de fecha 11 de enero de 2018, en el que manifestaba los medios personales de los que dispone esta Fiscalía de Área hacen imposible la asistencia del fiscal a dicha comparecencia, de acuerdo con la estructura de la Fiscalía de Madrid y los servicios y funciones que tienen encomendados, no habiendo solicitado la parte apelante la suspensión del juicio a la vista del contenido de dicho escrito.

INFRACCIÓN NORMAS PROCESALES.- FASE DE CONCLUSIONES

La parte recurrente alega, como cuarto motivo, que el juez a quo no permitió realizar el trámite de conclusiones en el acto de la vista, y esta Sala visionando el CD de la grabación ha podido comprobar que así fue.

Esta Sala comparte el criterio de que, tras las alegaciones de las partes y la práctica de la prueba estimada pertinente, se debe dar a las partes el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada en dicho acto y ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 753, 2º y 433, 2º, 3º y 4º de a LEC. En el presente supuesto fue un tanto anómalo el desarrollo del juicio, pero ello no significa una vulneración al derecho de la tutela judicial efectiva, no habiendo propuesto prueba alguna las partes en el acto de la vista, a excepción de la documental, que se dio por reproducida, diciendo expresamente el juez: visto, no hay prueba que valorara por lo tanto no hay conclusiones, sin que ninguna de las partes, ni la hoy recurrente hiciera ninguna manifestación, ni solicitara hacer conclusiones; por lo que no puede prosperar la nulidad interesada por los motivos expuestos, debiendo hacer constar a la parte recurrente no ha supuesto para la parte indefensión, ya que ha podido exponer sus alegaciones a través del presente recurso de apelación.

TERCERO.- CONSIDERACIONES GENERALES MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

La cuestión que se suscita, como tema de fondo, objeto de debate, habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los artículos 90 y 91 in fine del CC, en lo que concierne a la pensión alimenticia, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes en el momento de su adopción debiendo de afectar dicho cambio al núcleo o esencia de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial, debiendo de tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, debiendo responder a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueva la modificación, parámetros que han de calibrarse ajustadamente, a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica.

CASO CONCRETO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR EL APELANTE-DEMANDADO DON Evaristo.- PENSIÓN ALIMENTICIA.

La sentencia dictada por el juez a quo, estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Agustina en base a que ambas partes llegaron a un acuerdo en cuanto al cambio de colegio de la hija de las partes litigantes, hija que sufre una discapacidad del 35% y consecuentemente a dicho acuerdo se estaría conforme tácitamente con el coste económico del mismo.

Se recurre por la parte demandada la sentencia que modifica las medidas adoptadas al tiempo de la separación, en primer lugar, en cuanto al pronunciamiento relativo a los alimentos para la hija, en base a error en la valoración de la prueba, dado que su capacidad económica le impide pagar lo que se ha establecido, así como respecto al régimen de visitas, solicitando se reduzca su cuantía a 200,00 euros mensuales y, en segundo lugar, que se fije un régimen de visitas que detalla en su contestación.

Antecedentes a tomar en consideración para resolver la cuestión, según resulta de la prueba practicada, son los siguientes:

Los litigantes contrajeron matrimonio el día 5 de octubre de 2002, fruto de dicho matrimonio nació Pura ( NUM000 de 2006). Tras siete años y medio de matrimonio decidieron poner fin al mismo y para regular las consecuencias de su matrimonio establecieron un convenio regulador, que fue homologado por sentencia de 14 de julio de 2010, en el que establecieron, entre otros pactos, lo que sigue:

La fijación de las cuantías de alimentos que se establecen a continuación, se realiza atendiendo a la situación actual de la menor Pura, quien se encuentra escolarizada en el Colegio DIRECCION002, centro que cubre las necesidades que Pura, por su grado de minusvalía física, requiere; debiendo de modificarse en el caso de que por cualquier circunstancia, el Centro escolar dejara de tener subvencione y tuviera que hacer frente económicamente a las mensualidades o matriculas, o cualquier otro concepto. O bien, por cualquier otra circunstancia, Pura tuviera que ser trasladada a otro centro escolar que reúna las condiciones adecuadas a sus necesidades y hubiera que hacer frente al pago de mensualidades o matricula, o cualquier otro concepto. Y, asimismo, atendiendo a la existencia de prestación de dependencia reconocida a Pura.

En concepto de alimentos para la hija del matrimonio, el Sr. Evaristo abonara:

1º.-la cantidad de 300,00 euros mensuales durante los doce meses del año, que deberá hacerse efectivos dentro de los cinco días primeros de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que en cada momento disponga la Sra. Agustina.

Esta cantidad se actualizará anualmente, con efecto primero de enero de conformidad con las variaciones que sufra e I.P.C que publica el INE u organismo que lo sustituta.

La menor cursaba sus estudios en el colegio DIRECCION002, si bien se solicitó por doña Agustina autorización judicial para el cambio de colegio de la menor, al colegio DIRECCION001, al amparo del artículo 156 del Código Civil, por las necesidades que la misma requería, dictándose resolución judicial el día 16 de octubre de 2017, acordándose dicho cambio, previo acuerdo entre las partes litigantes, tal como hace constar el juez a quo en la sentencia y ello lo demuestra el no haber interpuesto la parte recurrente en la litis recurso de apelación contra dicha resolución.

Los gastos escolares de la niña han pasado prácticamente de nada ya que el centro escolar al que acudía era público, a 130 € mensuales (prorrateado por 12 meses), más 109 € mensuales de comedor (prorrateados por 12 meses), tal como se acredita con la certificación expedida por la Secretaria del Colegio DIRECCION001.

Actualmente el padre, trabaja en la empresa DIRECCION003, con la categoría de oficial de 1ª, percibiendo unos ingresos ascendentes a 1.300,00 euros mensuales, tal como se acredita con las nóminas obrantes en autos (pág. 82 y sgts.). Cuando se firmó el convenio regulador también trabajaba el padre percibiendo ingresos semejantes.

Tras estudiar toda la documental aportada y las pruebas practicadas en la vista, resulta prueba suficiente el cambio estipulado en su día en el convenio regulador, al haber cambiado de colegio a la menor con el consentimiento de ambos progenitores, y ello por las necesidades que la menor requiere, incrementándose los gastos de la misma, por lo que esta Sala estima que debe confirmarse la sentencia en dicho extremo y ello en virtud de lo plasmado en la cláusula quinta del convenio regulador, antes detallada.

En lo que vendría a ser el segundo motivo, el gasto de rehabilitación por piscina por importe de 5,5 euros por 10 meses, fijado en sentencia, debe ser estimado y ello por lo que sigue:

Debe recordarse que estamos en un procedimiento de modificación de medidas. Es por ello requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se establecieron.

En la sentencia dictada el 14 de julio de 2010, que aprobaba el convenio regulador, de fecha 31 de mayo de 2010, se estableció la obligación de los progenitores del pago de los gastos extraordinarios, tales como enfermedades, rehabilitadores, fisioterapeutas, protésicos, clases especiales, cursillos, libros, viajes, ceremonias..etc. al 50%. La natación de Pura es una rehabilitación prevista expresamente por las partes en el convenio regulador como gasto extraordinario. Lo pretendido por la parte demandante-apelada no es una modificación de la medida por alteración de circunstancias, sino que se fije que la mitad de los gastos de piscina se abonen por el padre.

La sentencia de separación aprueba el convenio en que se fija que la patria potestad será compartida por ambos progenitores ( artículo 92, 4º CC). Este ejercicio conjunto conlleva que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad 'que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad', pero con la admonición de que ' En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre' ( artículo 156 del Código Civil).

El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos.

Salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir por uno de los progenitores, o aquellos que expresamente se recojan en el convenio, en el resto de los gastos que se consideren extraordinarios, el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente. Y en el supuesto de que hubieren quedado reflejados en el acuerdo, como ocurre en el caso de autos, si no lo pagara alguno de los progenitores, podrá instar la correspondiente demanda ejecutiva.

RÉGIMEN DE VISITAS.-

Es motivo también del recurso de la parte apelante el régimen de visitas y comunicaciones entre la hija menor de edad y su padre no guardador, fijado en la sentencia, debiendo de reseñar que en esta materia el interés de la menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española.

Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello, aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

El derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, ' la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

El régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación de la menor con ambos progenitores y el propio beneficio de la menor, siendo necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privada en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

A la vista de los antecedentes fácticos, ha de anticiparse la procedencia de la estimación parcial del recurso de apelación ya que debemos considerar el superior interés de Pura. El horario de inicio del contacto de fines de semana alternos por parte de don Evaristo, el viernes a la salida de la clase de natación, fijado por el juez a quo es acertado, en atención a la necesidad de que acuda la menor a dicha actividad para su rehabilitación, si bien en el caso de que cesare dicha actividad, el horario de recogida de la menor por parte del padre los viernes que le corresponda, será a la salida del colegio, ratificándose la hora de entrega el domingo, pero sin embargo esta Sala no ve la conveniencia de limitar los contactos entre padre e hija los fines de semana que Pura tenga exámenes, ni cualquier otra modificación, no habiéndose aportado prueba alguna que así lo aconsejare, teniendo en cuenta que no se ha practicado en la vista ni siquiera el interrogatorio de las partes, al no haber sido solicitado por ninguna de ellas.

Esta Sala considera, desde luego, más beneficioso para los intereses de Pura mantener el contacto existente que modificarlo, ante la ausencia de indicadores negativos que así lo aconsejaren, a fin de que mantenga el vínculo afectivo con su padre, figura de la que se ve privado por razón de la crisis matrimonial y de cuya referencia precisa para alcanzar la estabilidad en todo orden.

En cuanto a los puentes y vacaciones, no cabe hacer pronunciamiento alguno toda vez que consta su regulación en la estipulación cuarta, párrafo segundo, del convenio regulador de fecha31 de mayo de 2010.

TERCERO.- COSTAS.-

De conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede la condena en costas surgidas en esta alzada a la parte apelante, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Evaristo contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 61/2018, entre dicho litigante y doña Agustina, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en siguiente sentido:

No ha lugar a fijar en la presente resolución el importe de 5,5 euros a cargo de don Evaristo por gastos de rehabilitación de la menor Pura.

Don Evaristo podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la clase de natación, y en el caso de que cesare dicha actividad, el horario de recogida de la menor por parte del padre será los viernes que le corresponda, a la salida del colegio.

Manteniéndose íntegramente el resto de acordado en el convenio regulador de fecha 31 de mayo de 2010 respecto al régimen de visitas.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1478-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe