Última revisión
29/11/2023
Sentencia CIVIL Nº 940/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1034/2017 de 16 de Octubre de 2018
Texto
Relacionados:
Voces
Marginales
Legislación
Orden: Civil
Fecha: 16 de Octubre de 2018
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 12
Ponente: MARTIN COSCOLLA, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 940/2018
Núm. Cendoj: 08019370122018100878
Núm. Ecli: ES:APB:2018:9930
Núm. Roj: SAP B 9930/2018
Encabezamiento
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:[email protected]
N.I.G.: 0801942120158112377
Recurso de apelación 1034/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 789/2015
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel
Abogado/a: Antonio Rubio Bonet
Parte recurrida: Purificacion
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Mercè Molina Gómez
SENTENCIA Nº 940/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Mª Isabel Tomas García
Barcelona, 16 de octubre de 2018
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 789/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nuria Suñé Peremiquel, en nombre y representación de Mario contra Sentencia de 08/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Purificacion .
SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Mario contra DÑA. Purificacion , debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas: 1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Jesús María a DÑA. Purificacion .
2.- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D.
Mario el siguiente: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.
Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.
b) Un día intersemanal, todas las semanas, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.
c) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.
i)En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.
ii)En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centros escolares.
Las mismas se dividirán en seis periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los periodos primero, tercero y quinto, y la madre los periodos segundo, cuarto y sexto, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día que finalice el curso escolar en junio y hasta el 1 de julio a las 10 horas.
2º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.
3º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.
4º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.
5º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.
6º.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el día de inicio de las clases en septiembre en que el menor será reintegrado en el centro escolar.
3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a D. Mario .
La parte demandada tiene el plazo de 30 días desde la notificación de esta sentencia para abandonar la vivienda familiar.
4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Mario a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 275 euros al mes, a abonar a DÑA. Purificacion , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.
5.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que genere el menor será abonados conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, excepto en los plazos legales dada la pendencia de asuntos ante este tribunal.
Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.
Fundamentos
PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en esta alzada es preciso hacer una breve mención de sus antecedentes; así de lo actuado resulta que de la relación de pareja de las partes nació en fecha NUM000 de 2009 su hijo Jesús María . Por dificultades laborales en Barcelona del padre se marchó a trabajar a Dublín donde estuvo desde enero de 2014 a febrero de 2015; después pasó a trabajar en Málaga hasta septiembre de 2015, fecha en la que volvió a Barcelona.
Se separaron a instancia de la Sra. Purificacion en marzo de 2015, por distanciamiento emocional.
Durante el tiempo de ausencia por razones de trabajo el Sr. Mario venía a Barcelona al menos una vez al mes y en ocasiones dos, como consta en la documental aportada bajo el nº 54 de la demanda que interpuso en octubre de 2015 en la que solicitaba la guarda compartida del hijo por semanas alternas; en noviembre de 2015 la madre interpuso a su vez otra demanda solicitando la guarda para ella con un régimen de estancias con el padre; ambos procesos fueron acumulados bajo el número 789/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.
Previamente la progenitora había interpuesto una demanda de medidas provisionales previas tramitadas bajo el número 458/2015 del mismo juzgado en las que en fecha 15 de septiembre de 2015 recayó auto que estableció, en base al acuerdo manifestado por las partes en la vista oral teniendo en cuenta que padre e hijo llevaban varios meses sin tener contacto, que la patria potestad sería compartida y atribuyó provisionalmente la guarda del hijo a la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, fines de semana a los que se unirían las festividades inmediatamente anterior o posterior y los llamados 'puentes', más todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo; las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa se repartieron por mitad y las de verano también de forma que se dividieron en seis períodos desde la finalización del curso escolar en junio hasta el inicio de las clases en septiembre; se hizo constar expresamente que ello no prejuzgaba que no se pudiera establecer una custodia compartida en la pieza principal a la vista del funcionamiento de este régimen y del informe del EATAF; el uso provisional de la vivienda familiar se atribuyó a la madre por razón de la guarda y, en cuanto a la pensión alimenticia, no se fijó ninguna habida cuenta de que el padre percibía una prestación por desempleo de 1100 € mas 90 € por el alquiler de una plaza de parking pero abonaba de forma integra la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar de 673 € al mes en la que vivía el hijo con su madre y en cambio esta última además de percibir 426 € de subsidio cobraba 650 € por el alquiler de una vivienda de su propiedad libre de cargas, tenía dos plazas de aparcamiento que podía alquilar por 110 € cada una y tenía una cartera de inversión de riesgo medio en La Caixa de 50.000 € que en los primeros seis meses de 2015 le había supuesto un beneficio de más de 3000 €, reconociendo ella misma que obtenía unos 500 € mensuales de dicha cartera; además era psicóloga y titular de un gabinete psicológico denominado BENESTAR, domiciliado en una vivienda propiedad de su padre, y que se anunciaba en una página web activa; concluye el auto que la madre dispone al menos desde 1800 € netos mensuales más lo que perciba por su gabinete psicológico, que es propietaria de tres bienes inmuebles libres de cargas y 50.000 € en un fondo de inversión; en cuanto a los gastos del hijo se hizo constar que los de vivienda los pagaba el padre al abonar la cuota hipotecaria y que los gastos de alimentación y vestido ambas partes estaban de acuerdo en que ascendían a 200 € al mes; en cuanto a los gastos escolares, incluido el comedor escolar, y las actividades extraescolares a las que acudía el menor se acreditó que los pagaba íntegramente el abuelo materno; con estos datos no se estableció pensión de alimentos a cargo del padre y se fijó que los gastos extraordinarios serían abonados por mitad.
En la pieza principal se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2017 que estimó parcialmente la demanda paterna en el sentido de mantener el régimen de guarda y de relación paternofilial establecido en el auto de medidas provisionales, señalando a cargo del padre una pensión alimenticia de 275 €, siendo los gastos extraordinarios y el coste de las actividades extraescolares pactadas por mitad; en cuanto a la última vivienda familiar, la madre desistió de su uso y se le otorgó el plazo de un mes para desalojarla, siendo atribuido tal uso al progenitor como propietario de la misma.
Contra ella interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en la atribución de una guarda y custodia compartida, afrontando cada uno de los progenitores los gastos ordinarios del hijo cuando lo tenga en su compañía y por mitad los extraordinarios así como las actividades extraescolares pactadas; en cuanto a los gastos escolares y a la mutua médica que venía pagando el abuelo materno, en caso de que éste dejase de hacerlo solicita que se abra una libreta bancaria donde se domiciliarían estos gastos y donde cada progenitor debería ingresar 175 € mensuales.
La progenitora y el Ministerio Fiscal formularon oposición al recurso de apelación pidiendo el mantenimiento de la sentencia.
SEGUNDO.- Para conocimiento de las partes debe explicarse que, en materia del reparto de la guarda por tiempos iguales, lo que se conoce popularmente como 'custodia compartida', tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.
El artículo 233-8.1 de dicho
Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233- 20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitario para decir que estamos ante una guarda compartida.
En muchas ocasiones los convenios reguladores, los escritos de las partes y las sentencias de divorcio, e incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 , 3 de junio de 2016 , 13 de julio de 2017 , nº 182 de 4 de abril de 2018 y 24 de abril de 2018 y las que en ellas se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.
En Catalunya contamos además con la normativa específica más arriba recogida y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.
El art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.
Por último, como normativa más reciente, en la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art.
2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
TERCERO.- Vistos los antecedentes del caso y la regulación jurídica del régimen de guarda de los hijos menores de edad, debe analizarse si la juez a quo ha valorado incorrectamente la prueba practicada como considera el apelante. Y vemos en los tres últimos párrafos del fundamento jurídico primero que su decisión se basa exclusivamente en el informe del EATAF obrante a los folios 946 a 950 de las actuaciones del juzgado.
Este informe debe ser valorado, al igual que otras pruebas periciales ( art. 348 de la LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo. Del mismo se desprende que el progenitor dispone de información respecto de la evolución madurativa del hijo así como presenta conocimiento de las peculiaridades y rasgos del mismo; se observan en el señor Mario habilidades y capacidades parentales para garantizar un entorno saludable al pequeño; se denota una vinculación afectiva adecuada así como que identifica las necesidades del niño, se adapta a sus características y ofrece un modelo educativo con seguimiento escolar y momentos lúdicos en común; respecto de la relación materno filial el progenitor destaca una vinculación afectiva también intensa del hijo con la madre y describe características positivas de la señora Purificacion en el cuidado del niño, no obstante piensa que la progenitora no facilita la interacción paternofilial y toma muchas decisiones unilateralmente.
Por lo que se refiere a la madre el informe recoge sus manifestaciones de que desde el nacimiento del hijo ella ha sido la referente adulta principal aunque reconoce un soporte en la atención del pequeño por parte del padre; también ella conoce las peculiaridades y rasgos caracteriales de su hijo y tiene habilidades parentales para aportarle un núcleo de convivencia nutridor y educativo, adecuado a sus necesidades actuales, pero considera que el progenitor no se hace cargo de manera cuidadosa del hijo y que en muchas ocasiones delega en la figura del tío paterno. El equipo técnico denota una falta de comunicación adecuada entre los padres. En la exploración del menor Jesús María aprecia que está bien vinculado a su entorno escolar y social y que dispone de un conocimiento adecuado de su familia extensa, tanto paterna como materna, así como destaca peculiaridades de algunos miembros y sabe diferenciar, de forma habitual, sus interacciones en los dos núcleos familiares; en cuanto a la figura materna se denota una vinculación emocional y que la tiene presente en muchas dinámicas diarias; describe actividades en el entorno materno y se denota complicidad y admiración observándose que la tiene integrada como referente parental principal; en cuanto a la figura paterna se denota también un vínculo afectivo ajustado y beneficioso para el menor, destaca actividades y momentos diarios de participación con el referente paterno y se entrevé una relación paternofilial necesaria para Jesús María ; se hace constar también que el hijo identifica el conflicto interparental y que esta situación comporta en él momentos de inestabilidad emocional así como ciertos comportamientos disruptivos; además observan que tiene sentimientos contrarios entre los intereses padre-madre y su necesidad de sentirse aceptado por ambos, hecho que le sugestiona a anteponer los deseos parentales a los suyos propios.
Tras estas reflexiones y consideraciones el EATAF concluye que de la evaluación realizada se ha podido comprobar que los dos progenitores disponen de habilidades parentales así como que aportan un entorno familiar con pautas y normas educativas y socializadoras; no obstante valoran que Jesús María no se encuentra preparado ni evolutiva ni emocionalmente para realizar estancias iguales en los dos núcleos familiares, ya que 'muestra dificultades para aceptar los cambios, presenta ciertas situaciones de desorientación de núcleo familiar, el conflicto parental continúa presente y se denota un sufrimiento del menor por la separación de los progenitores'; por todo ello valora como más conveniente que el núcleo materno sea el espacio de referencia principal, manteniendo las estancias con el padre.
Pues bien, este tribunal discrepa del criterio del EATAF pues, por un lado, los informes sobre las capacidades parentales tanto del padre como de la madre son igualmente satisfactorios, en la exploración del menor se hace constar expresamente que tiene un conocimiento adecuado de ambas familias extensas, sabe destacar particularidades de los miembros de las mismas y sabe diferenciar sus interacciones en los dos núcleos familiares todo lo cual se contradice con la afirmación final de que presenta ciertas situaciones de desorientación de núcleo familiar; por otro lado se dice que muestra dificultades para aceptar los cambios pero no se concreta de donde y por qué se extrae esta conclusión, además de que las estancias con su padre desde el 15 de septiembre de 2015 cuando se aprobó el auto de medidas provisionales han sido de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada en el mismo más desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, este último en su totalidad dividido en seis períodos, a saber, los días no lectivos de junio, julio y agosto por quincenas alternas y los días no lectivos de septiembre, sin que conste que se haya producido ningún problema pese a su intensidad, al contrario, después de un periodo de año y medio entre enero de 2014 a septiembre de 2015 teniendo poca relación con su padre por razón del trabajo de este primero en Dublín y después en Málaga, sin que la madre facilitara tampoco los contactos con el padre cuando venía a ver al hijo una vez ya disuelta la pareja, pese a esa falta de relación inicial, lo cierto es que el vínculo paternofilial, según describe el psicólogo actuante año y medio después de su reanudación y no niega la progenitora, es bueno y resulta beneficioso para el hijo; de hecho para alcanzar una guarda totalmente distribuida por tiempos iguales solo falta una pernocta inter semanal.
Que el conflicto parental continúa presente lo reconocen las dos partes pero de lo actuado no se desprende que ninguno de ellos lo haya trasladado al hijo de forma negativa, no debiéndose olvidar la doctrina del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 24 de abril de 2018 y las que en ella se citan) de que para que una tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio; 296/2017, de 12 de mayo y 24 de abril de 2018, entre otras).
Debemos valorar también que es lógico que el referente parental principal sea el materno teniendo en cuenta, primero, que es lo natural en los primeros años de la infancia y, segundo, que después el menor estuvo un año y medio prácticamente sin ver a su padre pero luego, durante los últimos tres años, la relación no sólo se ha normalizado sino que es beneficiosa y necesaria para el hijo según el propio EATAF; si en todas las situaciones de crisis de pareja se atendiera sólo al referente parental principal hasta entonces, no podría valorarse la concesión de guardas distribuidas por tiempos iguales pues en la mayoría de las familias se adoptan determinados roles mientras la convivencia es estable que forzosamente deben cambiar una vez que ésta se rompe, debiendo asumir cada uno de los progenitores responsabilidades nuevas tanto como padres como personas que quizás antes no desarrollaban o al menos no con tanta intensidad.
De hecho consta acreditado en autos que el Sr. Mario desde que volvió de Málaga y volvió a residir en Barcelona, coincidiendo prácticamente con la separación de la pareja, se ha preocupado del seguimiento tanto sanitario como escolar de su hijo.
Finalmente este tribunal tiene la convicción de que el posible sufrimiento emocional del menor por la separación de sus padres, que todavía tiene según indica el psicólogo actuante, podrá verse reducido una vez que el tiempo de convivencia con cada progenitor sea equitativo pues ello evitará los conflictos de lealtades y la penosa sensación de tener que estar siempre pendiente de agradar a ambos; en esta tarea es muy importante la actitud de los progenitores para evitar transmitir al hijo los posibles desencuentros que tengan entre ellos; por ello se les exhorta a esforzarse al máximo para alcanzar una buena relación en interés de Jesús María . Debemos hacer una referencia a que el informe sobre las alteraciones emocionales y del comportamiento que la psicopedagoga del colegio puso de manifiesto a petición de la madre y en las que esta se basa para rechazar la guarda compartida por tiempos iguales (folio 1143 de las actuaciones), tiene fecha 15 de abril de 2015 cuando se acababa de producir la separación de los padres y prácticamente no tenía contacto con su progenitor.
Con el fin de que el hijo no esté una semana entera sin ver al otro progenitor se establecerá una distribución del tiempo durante la época lectiva de los lunes y martes con el padre, ambos con pernocta y los miércoles y jueves con la madre, también con pernocta, produciéndose los intercambios a la salida y entrada del colegio; los fines de semana continuarán como hasta ahora de forma alterna con cada uno desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo; y las vacaciones escolares se repartirán de la manera establecida en la sentencia apelada; si más adelante los progenitores consideran que es mejor para su hijo un reparto semanal, con o sin la estancia de alguna tarde con el otro, pueden pactarlo libremente ya que el sistema establecido en las sentencias de familia tiene carácter subsidiario a cualquier acuerdo entre los padres, con carácter general o de forma puntual en momentos concretos (por ejemplo en un puente), pues son ellos los que mejor conocen las necesidades y circunstancias de su hijo, debiendo actuar siempre en interés del mismo.
CUARTO.- Pasando a la cuestión económica de cómo afrontar las partes las necesidades económicas del hijo, debe constatarse que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo
En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos) o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, etc., todo ello según las circunstancias de cada supuesto.
En el que nos ocupa se constata que el progenitor en abril de 2017, al tiempo de la vista oral, estaba trabajando en la empresa Hewlett Packard y percibía un promedio mensual de unos 1500 € netos una vez prorrateados todos sus ingresos (folios 920 a 925), además de 90 € por el alquiler de una plaza de parking y pagaba una cuota hipotecaria por la que fue vivienda familiar, que era de su exclusiva propiedad y donde pasó a vivir, de 673 € mensuales. En la misma época la progenitora ingresaba 650 € de alquiler de una vivienda libre de cargas y 110 de una plaza de aparcamiento, ambos inmuebles de su propiedad exclusiva; tenía otra plaza de aparcamiento según dijo sin alquilar, pero evidentemente podía alquilarla por el mismo precio que la otra; había estado trabajando haciendo sustituciones para el Departament d'Ensenyament recogiendo la sentencia de instancia que se desconocían sus ingresos exactos por este concepto pero, de las declaraciones de renta obrantes en autos, se desprende que ascendían a unos 1000 € mensuales cuando las hacía, continuando apuntada a la bolsa; también dice la sentencia que sus fondos de inversión ascendían a 150.000 € pero en la vista oral ella misma dijo que tenía unos 275.000 €; acababa de comprarse una vivienda al contado por unos 190.000 € contradiciéndose sobre el origen de los mismos pues primero dijo que habían sido una donación de su padre y después que procedían de la venta de sus valores; finalmente de las fotografías aportadas, de su página web y del hecho de tener un gabinete en una vivienda propiedad de su padre que anuncia con tarjeta de visita, se desprende que trabaja también como psicóloga-sexóloga no pudiendo aceptarse para acreditar lo contrario que el 21 de marzo de 2017, justo 15 días antes de la vista oral, se declarase en el Colegio de Psicólogos como 'no ejerciente' (folio 1152); debemos considerar por tanto conforme a la prueba de presunciones judiciales del art. 386 de la LEC que también tiene ingresos por este concepto; finalmente durante la tramitación del presente rollo de apelación se abrió un incidente de hechos nuevos en el cual se constató que desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 28 de diciembre de 2016 estuvo trabajando como técnica de ocupación para la entidad GRAMEIMPULS SA, volviendo a ser contratada del 20 de abril al 12 de septiembre de 2017, pese a lo cual no lo puso de manifiesto en la vista oral, siendo su salario de un promedio mensual neto de 1592 € una vez prorrateadas las nóminas aportadas. El 13 de septiembre de 2017 figura contratada de nuevo como docente sustituta y en enero de 2018, cuando se obtuvo su vida laboral, seguía así aunque no presentó en el incidente las nóminas percibidas de la Generalitat. En consecuencia su situación económica es mejor que la del padre pues puede oscilar, como mínimo y sin contar la consulta de psicología, entre 1800 a 2300 € mensuales.
En cuanto a los gastos del hijo, los escolares, prorrateando los diez recibos del año por 12 meses suponían unos 300 € mensuales incluido el comedor escolar; de la documental presentada y de las manifestaciones de las partes en el acto de la vista oral se desprende que siempre los había pagado el abuelo paterno pero, a raíz del juicio, los recibos comenzaron a cargarse en la cuenta bancaria de la madre; la mutua médica era de 68 € mensuales y en cuanto al resto de comidas y ropa y calzado las partes estuvieron de acuerdo en 2015 con ocasión de la vista de las medidas provisionales que ascendían a 200 € mensuales por lo que tres años después podemos cifrarlos en 250 € al mes.
Dada la guarda distribuida por tiempos iguales que se ha establecido que conlleva que cada uno de ellos se haga cargo de los gastos ordinarios de su hijo mientras lo tenga en su compañía y teniendo en cuenta la aceptación del padre, pese a la diversidad de ingresos, de que las actividades extraescolares pactadas o consensuadas y los gastos extraordinarios del menor se abonen al 50% y de la misma manera los gastos escolares y de mutua, se acuerda que abran una cuenta corriente conjunta en la que ingresarán cada uno de ellos 200 €, en total 400 € (el apelante solicitaba 175 € cada uno, pero se considera que resultaría insuficiente), para atender los gastos de la mutua médica y los escolares, incluidos libros, material escolar y equipamiento deportivo exigido por el colegio, batas y uniformes en su caso y todos los recibos girados por el centro escolar, incluidas las salidas escolares que forman parte del currículum del curso, así como el comedor escolar, pero no los recibos por actividades extraescolares voluntarias que se puedan realizar en el mismo colegio salvo que, como se ha dicho, exista consenso al respecto entre ambas partes; en dicha cuenta deberán domiciliar todo lo que sea posible de tales gastos. En caso de que aquella cantidad resulte insuficiente la completarán por mitad.
QUINTO.- Dada la estimación de la apelación paterna no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .
Fallo
En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mario contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en su proceso de guarda, custodia y alimentos 789/2015, la cual se revoca en el siguiente sentido: 1º) la potestad parental sobre el hijo común Jesús María seguirá siendo conjunta y la guarda del mismo será compartida o distribuida por tiempos iguales de manera que el menor estará bajo la guarda de su padre los lunes y martes con pernocta y bajo la de su madre los miércoles y jueves con pernocta, siendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; todos estos intercambios se llevarán a cabo en el centro escolar acudiendo exclusivamente a llevarlo o a recogerlo el progenitor al que en ese momento corresponda la guarda o bien la persona de su confianza en quién delegue y cuyos datos deben facilitarse tanto al colegio como al otro progenitor; este sistema se aplicará con independencia de la existencia de puentes salvo los acuerdos a los que puedan llegar las partes en beneficio de su hijo.
Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán por mitad de la forma establecida en la sentencia de instancia de 8 de mayo de 2017.
El reparto del tiempo de guarda será subsidiario a cualquier otro acuerdo que los progenitores puedan alcanzar en beneficio e interés de su hijo, tanto con carácter general como de forma puntual en momentos concretos.
2º) en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos de su hijo, cada uno de ellos atenderá a sus gastos ordinarios cuando lo tenga consigo en cumplimiento del régimen de estancias y abrirán una cuenta corriente conjunta en la que ingresarán cada uno de ellos 200 €, en total 400 € para atender la mutua médica y los gastos escolares, incluidos libros, material escolar y equipamiento deportivo exigido por el colegio, batas y uniformes en su caso y todos los recibos girados por el centro escolar, incluidas las salidas escolares que forman parte del currículum del curso, así como el comedor escolar, pero no los recibos por actividades extraescolares voluntarias que se puedan realizar en el mismo colegio salvo que exista consenso al respecto entre ambas partes; en dicha cuenta deberán domiciliar todo lo que sea posible de tales gastos. En caso de que aquella cantidad resulte insuficiente la completarán por mitad.
Los gastos extraordinarios (entendiendo por tales los de carácter necesario como por ejemplo los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica, tales como los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.) serán abonados por ambos por mitad y también las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos. Estos conceptos podrán ser abonados de la cuenta conjunta si existe remanente para ello.
La cuenta común será administrada en los años pares por el padre y en los impares por la madre.
Sin especial imposición de las costas de esta instancia.
Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :