Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 50/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 50/15

En OVIEDO, a treinta de Marzo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº92/15

En el Rollo de apelación núm.50/15, dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que con el número 422/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Luarca siendo apelante-impugnado DON Cayetano , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Iglesias Castañón y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Cuesta; y como parte apelada-impugnante DOÑA Soledad , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a González Méndez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García Carreño y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó sentencia en fecha 31-10-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO promovida por DON Cayetano representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defenido por la Letrada Doña María Victoria García cuesta frente a DOÑA Soledad representada por el Procurador Sr. González Fanjúl Fernández debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges el 25 de noviembre de 2000, ratificando las medidas previstas en el Convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 12 de noviembre de 2002, a excepción de las relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos acordando:

1. El establecimiento de un régimen de visitas consistente en los domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Debiendo hacerse la entrega y recogida de la menor a través del Punto de Encuentro Familiar de Navia.

2. Se fija una pensión de alimentos de 90 Euros, que deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la representación procesal de DON Cayetano a la de DOÑA Soledad en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución. Estas cantidades se actualizarán anualmente conforme el IPC.

3. Cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios que se generen.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 25-02- 15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C.; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso aquellos elementos de prueba que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La referencia del artículo 460.2.3ª a la posibilidad de pedir prueba sobre hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia entraña una novedad procesal poco conciliable con el artículo 286 de la LECregulador del escrito de ampliación de hechos, en tanto que dicho precepto marca el inicio del plazo para dictar sentencia como barrera infranqueable para la incorporación al debate de hechos acaecidos durante el proceso, y más aún con el 413, que prohíbe tener en cuenta en sentencia las innovaciones que durante la pendencia del proceso hayan podido introducirse en la situación de las personas o en el estado de las cosas.

En todo caso esa aparente antinomia habrá de ser salvada atendiendo al principio hermenéutico de que la norma especial deroga la general y, aceptada por tanto la posibilidad de incorporar hechos nuevos incluso en fase de recurso, descartaremos que los mismos tengan que ser demostrados por cualquiera de los medios de prueba previstos en la LEC, exceptuando precisamente la de documentos, por mucho que la aportación de documentos sea regulada en el apartado primero y la prueba del hecho sobrevenido se someta al apartado primero, máxime cuando este indica que se admitirán en esta fase los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, cual sucede necesariamente con el documento acreditativo de la innovación, que por definición será posterior o en el mejor de los casos coetáneo a esta.

TERCERO.- Los documentos aportados con el escrito de interposición de recurso y ulterior seguimiento por parte del Punto de Encuentro Familiar se refieren a incidencias ocurridas después de dictada sentencia y en consecuencia cumplen el requisito temporal a que acabamos de referirnos; y en tanto versan sobre el desarrollo de la comunicación materno filial cumplen igualmente los requisitos de pertinencia y utilidad por lo que procede admitirlas

En razón a lo expuesto la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se admite la prueba de documentos y de medios de reproducción del sonido propuesta por la representación de don Cayetano en su escrito de oposición al recurso deducido de adverso y los informes de seguimiento emitidos por los responsables del Punto de Encuentro Familiar.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-03-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio interpuesta al amparo de los artículos 82 y 86 del Cc y, en lo que aquí interesa, cifró la contribución materna a los alimentos de la menor en noventa euros mensuales estableciendo como régimen de visitas que madre e hija pudieran estar en compañía desde las 10 a las 20 horas del domingo, debiendo efectuarse los cambios de guarda en el punto de encuentro familiar de Navia; interpone recurso el demandante en súplica de que la pensión de alimentos se devengue desde la interposición de la demanda y que las visitas tengan lugar los domingos alternos y en el propio local del Punto de Encuentro Familiar; por su parte la demandad impugna la sentencia denunciando que la sentencia no había ponderado adecuadamente su comprometida situación económica y que tenía otros dos hijos más por lo que únicamente podía contribuir al sostenimiento de la mayor con cuarenta euros mensuales, y que además dificultaba enormemente la relación entre ambas al condicionar que las visitas tuvieran lugar en Navia, donde la demandada carecía de arraigo y domicilio.

SEGUNDO.-Ciertamente el interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores, y por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art. 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Sin embargo ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan apriorísticamente el interés del menor, de manera que serán las circunstancias concurrentes las que, caso por caso, evidencien la fórmula más beneficiosa para los hijos.

En el supuesto revisado consta que los padres convinieron en el ya lejano año de 2002 que la niña quedara bajo la guarda y custodia paterna, aceptando la madre un régimen de visitas tuteladas y a desarrollar en el propio domicilio paterno, o bien en la localidad donde radicaba el domicilio familiar, pero siempre en compañía de otro pariente; ello no obstante es importante destacar que la apelada impugnante solo tenía dieciséis años cuando contrajo matrimonio y este se rompió dos años después, cuando tenía dieciocho, por lo que puede comprenderse que en aquel entonces pensara que sus expectativas de desarrollo personal y formación profesional o laboral condicionarían decisivamente el tiempo que podría dedicar a la niña y que por tanto lo mejor sería que quedara bajo el cuidado paterno; sin embargo eso no explica suficientemente las cautelas y restricciones acordadas para la comunicación materno-filial, que sugieren en primer término una intensa preocupación en el progenitor custodio por la atención que la menor recibiría en el curso de esos contactos, pero también las dudas que por aquel entonces debía albergar la demandada sobre su capacidad parental y el apoyo con que podría contar por parte de su propia familia pues en otro caso resultaría difícil comprender que hubiera aceptado un régimen tan limitativo

Por otra parte debe ponderarse que a la fecha de interposición de la demanda de divorcio habían transcurrido casi doce años en los que el contacto materno-filial ha sido insignificante, sin que la demandada hubiera solicitado en todo ese tiempo la tutela judicial de su derecho, pese a que sostiene que la niña había sido víctima de un proceso de alienación parental; y también tenemos el resultado de la exploración de la menor, que se manifestó rotundamente en contra de reanudar cualquier contacto con la demandada y por tanto ha afrontado los primeros encuentros con notables reticencias.

Por último los informes del punto de encuentro familiar revelan que los contactos no se han desarrollado satisfactoriamente, pues así se infiere de la terminación temprana de las entrevistas y de las incidencias habidas en ellas, incluida la solicitud de la niña para que interviniera la guardia civil; es verdad que la niña estaba mal predispuesta de antemano, pero no lo es menos que la apelada y su madre demostraron escasa habilidad para salvar las reservas de aquella, de modo que, a la postre, sus modales y las críticas a la otra rama familiar han acabado avivando la desconfianza de la menor; por otra parte, la apelada tampoco ha mantenido el compromiso con que se presentó en juicio y ha faltado varias veces a las citas, sin que le sirva de excusa sus obligaciones para con el resto de su prole porque ese era un condicionante que conocía desde el principio y por tanto debió sopesarlo muy mucho antes de generar cualquier expectativa en una adolescente de por sí reacia a retomar una relación con quien para ella era prácticamente una desconocida.

En función de cuanto antecede debe entenderse que las previsiones de la sentencia sobre una fácil restauración de la relación materno-filial no se han cumplido, antes bien lo razonable es pensar que, por un lado, exigirán mayor implicación de la adulta interesada, y por otro que esta precisará de un apoyo profesional externo, al menos en la primera fase; en definitiva, vista la problemática surgida hasta la fecha para retomar la relación materno filial, parece obvio que la impugnante tendrá que restablecer la confianza y complicidad con la niña antes de pretender integrarla con el resto de la familia materna y por tanto se rechaza su propuesta de pasar ya a un régimen de estancias, por mucho que dicha alternativa le sea más cómoda.

En consecuencia se estimará el primer motivo del recurso, con la consiguiente desestimación de la impugnación, estableciendo por el momento una visita quincenal, bajo la supervisión de los profesionales del punto de encuentro familiar a fin de que estos puedan impartir las pautas o consejos que faciliten una relación materno-filial más fluida y satisfactoria que la desarrollada hasta la fecha.

TERCERO.-El siguiente motivo de discrepancia lo constituye el importe de la contribución materna a los alimentos de la menor y la fecha inicial de devengo sobre los que ambas partes tiene pretensiones opuestas; pues bien a este respecto debe decirse que la impugnante había acreditado en la instancia que su único recurso era el salario social básico por importe de 640 € mensuales que recibe por tener a su cargo otros dos hijos más pequeños, fruto de su relación con tercero no litigante; esa circunstancia permite intuir que el otro progenitor no aporta recurso alguno a dicha unidad familiar o lo hace en cuantía tan ínfima que justifica la prórroga de dicho subsidio.

Ignoramos el salario actual del apelante, aunque es un hecho que nunca ha necesitado el auxilio materno para sostener a la niña, y además el interesado reconoció en el curso del interrogatorio que tenía un empleo estable como montador con frecuentes desplazamientos por todo el territorio nacional; por ello puede presumirse que cuando menos dobla con creces el de la otra progenitora.

La comparación en conjunto de sus respectivas posibilidades y cargas, llevan a la conclusión de que el reparto establecido en la instancia no se ajusta a las previsiones de los artículos 145 y 146 del Cc . cuando dicen que los alimentos serán proporcionados a las posibilidades de quienes los dan y las necesidades de quien los recibe, debiendo además distribuirse la carga alimenticia entre aquellos en proporción a sus respectivos recursos; en efecto teniendo en cuenta que la demandada solo dispone de 640 € para atender sus propias necesidades y las de los dos hijos menores habidos de su segunda pareja, la contribución aquí exigida de 90 € es excesiva y debe reducirse a la por ella ofrecida, por más que se trate de una cifra meramente simbólica y por tanto la obligación alimenticia recaiga poco menos que al completo en el otro progenitor; del mismo modo diremos que esa obligación se devengará únicamente desde la fecha de la primera instancia, sin que ello comporte infracción del artículo 148 del Cc porque lo que aquí ventilamos no es tanto los alimentos a que tiene derecho la hija común, que ya han sido satisfechos, como el reembolso a recibir por el progenitor custodio por el anticipo realizado hasta la fecha.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso y la impugnación, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano y la impugnación deducida por DÑA. Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca en los autos de que este rollo dimana declaramos que las visitas entre madre e hija tendrán lugar los domingos alternos, su duración será de tres horas y se desarrollará bajo la supervisión de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar de Navia que informarán mensualmente al Juzgado sobre la evolución seguida; se cifra la contribución materna a los alimentos de la menor en la cantidad mensual de CUARENTA EUROS (40 €) que se devengará desde la fecha de la sentencia de primera instancia y se actualizará en las fechas y conforme al baremo en ella establecido; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/